略談軟件的拆封許可

1、略談軟件的“拆封許可”“拆封許可” （"Shrink-wrap" License ）也被稱為“拆封合同” ，“啟封許可證” 。是軟件銷售商現(xiàn)在較為采用的通過一種合同對其計算機軟件進行保護的方法。它是指拆封許可從其誕生道的通過法律上的認定是經(jīng)歷了一段時間的，經(jīng)過了并仍在經(jīng)過法理上的論證， 同時它也在發(fā)展和演變。一個突出例子就是現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上日益多件的“點擊許可”（ "Click- wrap" License or “Webwrap” License）就是“拆封許可”的一種。因為把在屏幕上的“點擊”行為認為是和“拆封”這一行為等效的承諾行為。本文擬從拆封許可

2、的由來、種類、它在其誕生地美國的逐步確立過程及我國現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定等幾方面談一下拆封許可。一、“拆封許可”的由來與常見形式軟件作為一種特殊的商品，其商業(yè)銷售也有著特殊性，其中最關(guān)鍵的一點就是我們常見的軟件銷售是許可而非版權(quán)轉(zhuǎn)讓， 這一點決定了軟件銷售不可以像普通商品一樣買賣， 它必然要涉及到許可合同的問題。（一）拆封許可的由來拆封許可是軟件許可的一種， 是最近數(shù)十年才發(fā)展起來的。在 20 世紀 70 年代時， 由于計算機價格昂貴，軟件都是專門發(fā)行的，隨大的計算機生產(chǎn)商的計算機硬件一起捆綁銷售。由于那時的交易價格會高達幾十到幾百萬美元，客戶也是相對較少的大戶，因而那時的軟件許可都是要由軟件商與

3、軟件購買者雙方直接達成正式的書面合同。到 20 世紀 80 年代，隨著技術(shù)的進步， 計算機的交易價格下降， 尤其是個人電腦的出現(xiàn)，使得整個電腦市場的銷售方式發(fā)生變化。 但軟件商對于軟件銷售的初衷并沒有改變，那就是所謂的軟件銷售不是一種物權(quán)的轉(zhuǎn)移，而只是軟件的許可，即軟件的許可銷售。電腦及軟件開始了多渠道的商業(yè)銷售，出現(xiàn)在商場、計算機專營店、連鎖店之中，隨著銷售方式的多樣，軟件的銷售過程中可能經(jīng)歷幾個環(huán)節(jié)的批發(fā)與零售， 軟件的用戶可能很少有機會與軟件商接觸到。對于低成本成批量上市的軟件包， 生產(chǎn)者與眾多軟件的使用者逐一訂立許可協(xié)議是不可行的，正是鑒于軟件許可銷售的這種特性， 需要一種合理可行的許

4、可方式，既要保證軟件商的許可的要約能完整地到達軟件用戶，又要保證軟件用戶一旦使用該軟件就是接受了該許可條款。作為一種約定，涉及許可的內(nèi)容無非會是以下幾點：（1）軟件商表示提供許可； （ 2）禁止反向工程；（ 3）軟件商的品質(zhì)擔保證明； （ 4）顧客再許可的條件和要求。而軟件商的目的也無非是以下幾點： （1）軟件商希望籍此締結(jié)一種契約關(guān)系； （ 2）軟件商希望籍此能排除一些潛在的侵權(quán)行為； （3）軟件商希望籍此能減少反向工程；（ 4）軟件商希望籍此能繼續(xù)享有權(quán)利從而對抗“一次銷售用盡” （ First Sale Doctrine ）原則。在這種情況下， “拆封許可”出現(xiàn)了。軟件商將許可條款印在軟

5、件外包裝上或封條上，因為任何外包裝破損的產(chǎn)品顧客是不會采購的，因而保證了顧客能完全地知道這些條款；將“拆封”行為視為對許可這一要約的承諾，就保證了顧客只要拆封，就是達成了許可合同，正好符合前文提到的兩個要求，這一方式確為軟件生產(chǎn)商解決了一大難題。（二）“拆封許可”的幾種常見方式具體到“封”這一內(nèi)容上，拆封許可又有以下4 種方式：1、 將許可條款印在軟件包裝盒封皮的背面，并聲明用戶的拆封行為就是對軟件許可要約的承諾。2、 將軟件和許可條款都放在一個封好的透明塑料盒中，用戶可看到塑料盒中的許可條款，開盒即為“拆封” 。3、 將許可條款“融入”到軟件中，當軟件在裝入計算機時，屏幕上顯示許可條款，如果

6、購買者不同意這許可條款，安裝程序無法繼續(xù)運行下去，軟件是不會被裝入計算機的。4、 即文章開頭提到的“點擊許可” ，是在互聯(lián)網(wǎng)上銷售下載軟件是采用的，購買者在閱讀完許可條款后，只有同意并點擊了該條款下方的“同意”鈕后，軟件才會被下載。二、美國對拆封許可法律效力的論證作為軟件生產(chǎn)的大國， 美國的拆封許可也是最早得到發(fā)展的， 同時就拆封許可引起的法律爭議也很多。 主要是通過了 4 個案例， 列出了對其法律效力爭議的焦點問題， 基本上認定其法律效力。更關(guān)鍵的是由此能指導(dǎo)拆封許可條款的更規(guī)范化。（一）、涉及到的4 個案例1、 Vault Corp. 訴 Quaid Software, Ltd（ 1988

7、 年第 5 巡回法院）這是美國第一起直接針對拆封許可效力的案子。此案爭議焦點在于拆封許可條款是否為整個銷售合同中的一部分合同條款。一審的地方法院認為不是合同條款的一部分，而是一個新要約。 在二審中， 第 5 巡回法院并未對此點給出明確的判決，只是判決根據(jù)路易絲安那州1984 年的“軟件許可實施法”（ Louisiana Software License Enforcement Act ），該條款有效。2、 Step-Saver Data Systems , Inc.訴 Wyse Technology（ 1991 年第 3 巡回法院）本案中爭論的焦點同上，一審法院認為是合同的一部份，而二審法院底

8、3 巡回法院則認為根據(jù)美國統(tǒng)一商法典第2-207 條，合同的訂立是在付款前，而被告是在付款后才看見軟件包上的拆封許可條款，因此不把拆封許可條款認定為是雙方達成的合意。3、 Arizona Retail Sys.訴The Software Link（ 1993 年第3 巡回法院）對于同樣的爭論焦點， 法院認為根據(jù)統(tǒng)一商法典第 2-209 條，是否認定同意了拆封條款要看購買一方是否做出了明示的表示。 而拆封行為本身只是一種默示的表示， 所以二審法院認定此案中的 “ Demonstrati on Copy” 拆封許可條款無效， 但鑒于另一許可事先有電話聯(lián)系，達成了合意，從而認定 “Live Copy ”拆封許可條款有效。4.ProCD 訴 Zeidenberg(1996 年第 7 巡回法院 )本案不同于前幾案之處在于直接涉及到了最終用戶，因而有一定的指導(dǎo)作用。原告ProCD 公司通過投資 1 千萬美元匯編了一個全國的電話號碼電子數(shù)據(jù)庫。 其發(fā)行價格分為兩種情況： 賣給最終用戶的價格要比賣給其他經(jīng)營者的價格低的多。 為了限制其他經(jīng)營者利用最終用戶的軟件從事盈利的目的， 在面向最終用戶銷售的軟件包上使用了拆封許可， 規(guī)定不可用于商業(yè)目的。 被告對之置之不理， 將其寫入自己的數(shù)據(jù)庫，