涉外消費(fèi)合同法律適用析論

1、涉外消費(fèi)合同法律適用析論 摘 要 涉外消費(fèi)者合同中，由于信息不對(duì)稱和談判能力的差別，消費(fèi)者較經(jīng) 營者而言往往處于弱勢(shì)地位。涉外消費(fèi)者合同適用的法律選擇規(guī)則，實(shí)行分層級(jí)保 護(hù)理念，設(shè)定“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”，靈活運(yùn)用“有利于消費(fèi)者”的選擇，能較好地平 衡強(qiáng)弱勢(shì)雙方的利益，兼顧沖突正義和實(shí)質(zhì)正義。我國法律適用法第 42 條雖 有創(chuàng)新，但仍有瑕疵，需借鑒歐美立法經(jīng)驗(yàn)加以改進(jìn)?！娟P(guān)鍵詞】：Ap 涉外消費(fèi)者合同；經(jīng)常居所地；有利原則一 、西方消費(fèi)者保護(hù)的歷史進(jìn)程（一）早期樸素的消費(fèi)者保護(hù)觀 中世紀(jì)的行會(huì)，作為公開的社團(tuán)負(fù)有保護(hù)大眾消費(fèi)的義務(wù)，但其反對(duì)競爭、主張平均，并不利于消費(fèi)者。消費(fèi)者與經(jīng)營者的關(guān)系僅依靠民

2、法從當(dāng)事人地位平等 的角度加以保護(hù)，并未衍變?yōu)閲抑贫?，僅僅是存在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的萌芽狀態(tài)。19世紀(jì)后古典的自由經(jīng)濟(jì)理論占據(jù)主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)思想地位，其中以亞當(dāng)斯密為 代表人物。斯密認(rèn)為，個(gè)人尊嚴(yán)和自由是第一位的，以犧牲最小換取最大利益，即 “功利”。并且為達(dá)到此目的而選擇最佳手段，即“合理” ； 為實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)目的， 就要抑制國家和政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，因?yàn)樗鼈兪羌确巧a(chǎn)者又非消費(fèi)者的第三者。 這種思想契合了當(dāng)時(shí)的個(gè)人權(quán)利至上的政治經(jīng)濟(jì)思想。在法律表現(xiàn)上即應(yīng)以人為本 位，即以人權(quán)本位觀構(gòu)建法律制度體系。這一時(shí)期，民商法是調(diào)整商品交易雙方的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系，奠定了消費(fèi)者樸素的自我保護(hù)觀內(nèi)核。（二）現(xiàn)代消費(fèi)者

3、保護(hù)立法的躍進(jìn) 現(xiàn)代消費(fèi)者保護(hù)法產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)是保護(hù)“經(jīng)濟(jì)上的弱者”。在消費(fèi)者與經(jīng)營者的博弈中，消費(fèi)者處于弱者。美國積極推動(dòng)在民商法之外建立單獨(dú)的消費(fèi)者權(quán) 益保護(hù)的法律屏障。美國的消費(fèi)者保護(hù)法經(jīng)歷了三個(gè)歷程，即 19 世紀(jì)末的反壟 斷、反不正當(dāng)競爭立法階段 ；20 世紀(jì)早期重消費(fèi)品安全、衛(wèi)生、標(biāo)識(shí)及消費(fèi)品質(zhì)量 責(zé)任的立法階段和后期側(cè)重于交易過程中消費(fèi)者保護(hù)階段。 1二 、涉外消費(fèi)合同法律選擇模式美國的沖突法革命在 20 世紀(jì)是先鋒，而在國際私法中保護(hù)消費(fèi)者卻起于歐 洲。歐共體 1980 年合同之債法律適用公約（簡稱羅馬公約）采用了海牙 國際私法會(huì)議第 14 次大會(huì)上馮梅倫教授的草案報(bào)告中對(duì)消費(fèi)

4、者適用特別的保護(hù)性 沖突規(guī)范的立法規(guī)則。 2（一）歐共體立法模式消費(fèi)者慣常居所地為重 歐盟涉及消費(fèi)者合同的法律適用規(guī)定分為兩個(gè)體系：一是包括歐共體 1980 年 羅馬公約和2021年的羅馬條例I中相關(guān)的法律適用規(guī)則。二是散見于某些保護(hù)消費(fèi)者指令中的專門法律適用條款。1.1980 年羅馬公約。第 5條規(guī)定了 5項(xiàng)，其第（ 3）項(xiàng)規(guī)定，在雙方未 行使意思自治做出法律適用的選擇約定時(shí)，則應(yīng)適用消費(fèi)者慣常居所地國法?！苯?讀該條款，可以看出消費(fèi)者慣常居所地是利益的核心地，選擇的沖突規(guī)范不能逾越 其慣常居所地的強(qiáng)制性規(guī)范。2.2021年羅馬條例I。目前，雖然 2021年羅馬條例I已取代1980 年羅馬公

5、約，但是它并沒有對(duì)羅馬公約的規(guī)則做顛覆性改變，只是對(duì)若干 條款修訂或重新解釋。繼續(xù)秉持以消費(fèi)者慣常居所地法的適用作為一個(gè)底線條款， 這表現(xiàn)出對(duì)弱勢(shì)的消費(fèi)者一方的保護(hù)，并在適用條件上延續(xù)僅適用于“被動(dòng)型消費(fèi) 者”的立法語匯。 1 值得關(guān)注的是，該條例兼顧了電子商務(wù)商家的利益。由于網(wǎng) 絡(luò)消費(fèi)的盛行使得商家的經(jīng)營地點(diǎn)不確定，商家可能面臨被消費(fèi)者遍地起訴的困 境。其排除適用消費(fèi)者慣常居所地法的強(qiáng)制性規(guī)則，體現(xiàn)法律的公平性。3. 歐共體立法評(píng)析。歐共體的立法模式是對(duì)消費(fèi)者保護(hù)以“消費(fèi)者慣常居所地國法”為底線的強(qiáng)制性規(guī)則，采分級(jí)保護(hù)體系。一是尊重雙方意思自治選擇的準(zhǔn)據(jù)法，并以“消費(fèi)者慣常居所地國法的強(qiáng)制

6、性規(guī)定”作為消費(fèi)者保護(hù)的利益比較的參照系。通過杠桿式的比較，權(quán)衡當(dāng)事人自 治選擇的準(zhǔn)據(jù)法的利益保護(hù)程度與消費(fèi)慣常居所地國法的強(qiáng)制性規(guī)定的利益保護(hù)程 度。若前者高于后者，則適用之。二是確定“適度聯(lián)系”作為適用消費(fèi)者慣常居所地法的連接點(diǎn)。即在當(dāng)事人 未選擇法律時(shí)，若合同與消費(fèi)者慣常居所地國有“適當(dāng)?shù)穆?lián)系”，可以理解為密切 聯(lián)系，則適用消費(fèi)者慣常居所地國法。如此加減平衡經(jīng)營者的正當(dāng)期望利益，而不 是無條件的適用消費(fèi)者慣常居所地國法，以防消費(fèi)者漁獵條款，濫用弱勢(shì)地位。歐 盟模式較好的兼顧了消費(fèi)者經(jīng)營者利益，較好的平衡了沖突正義與實(shí)質(zhì)正義的 分水嶺，為許多國家采用，在世界范圍內(nèi)具有示范意義。（二）美國立

7、法模式違反公共政策的法律選擇無效 有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益的法律在美國分為聯(lián)邦法和各州法兩個(gè)層面。沖突法在美國 屬于州法涉及范圍。在聯(lián)邦法層面上涉及消費(fèi)者合同法律選擇的沖突法，有美國 第二次沖突法重述和美國統(tǒng)一商法典相關(guān)規(guī)定。1.美國第二次沖突法重述相關(guān)規(guī)定。其第 187 條規(guī)定，首先尊重當(dāng)事人 意思自治選擇準(zhǔn)據(jù)法，但列舉了除外情況，包括：（ 1）選擇的法律是與交易無重 要聯(lián)系的州的法律 ; （2）選擇的法律違反與該交易有更大利益的州的根本利益等等 情形。第 188 條規(guī)定了在當(dāng)事人未作有效選擇時(shí)，合同準(zhǔn)據(jù)法以消費(fèi)者住所地法為 常態(tài)。2.20_1年修訂的美國統(tǒng)一商法典。（1）拋棄了“合理聯(lián)系限制”的規(guī)定

8、 ; （2）增加了“公共秩序”底線條款 （3）突出了對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。允許消費(fèi)者選擇準(zhǔn)據(jù)法的情形是：一是具有合理聯(lián) 系，包括消費(fèi)合同訂立地、獲得貨物地，或者消費(fèi)者住所地等。二是當(dāng)事人選擇的法律也不能一選即定，而否定消費(fèi)者住所地法的保護(hù)，即 設(shè)立最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并具有強(qiáng)制性，似乎有底線保護(hù)的意味。這是借鑒了歐盟模式 的做法，及允許當(dāng)事人意思自治選擇適用的法律，但不得減損其本州或本國法的保 護(hù)。3.美國立法模式評(píng)析。美國立法中沒有單獨(dú)把消費(fèi)者合同列出，而是把合同 中違反公共政策的法律歸于無效。美國第二次沖突法重述的核心內(nèi)容就是保護(hù) 有重大利益州的法律適用，設(shè)立了“合理聯(lián)系”和“公共秩序”限制。在消費(fèi)合

9、同 中，剝奪消費(fèi)者受其住所地法保護(hù)的權(quán)利即構(gòu)成法益的落空，違反“公共政策”， 選擇歸于無效。 2 這樣就以“公共政策”之閥來保護(hù)消費(fèi)者利益。三、我國法律適用法第 42 條之利弊及改進(jìn)（一）創(chuàng)新之處解讀我國法律適用法第 42 條，其規(guī)定的創(chuàng)新之處有三方面： 第一，該條是我國首次在立法中將消費(fèi)者合同與普通商業(yè)合同加以區(qū)別。這 突破民法通則、合同法的立法例，凸顯出消費(fèi)者合同的特殊性，立法者意 識(shí)到需要傾注對(duì)消費(fèi)者的法律傾斜來矯正正義，符合國際潮流。第二，其最大的創(chuàng)新之處在于突破了傳統(tǒng)消費(fèi)者住所地、慣常居所地的連接 點(diǎn)，在沖突規(guī)范中獨(dú)創(chuàng)性的引入“消費(fèi)者經(jīng)常居所地”的連接點(diǎn)。第三，該條還對(duì)當(dāng)事人意思自治

10、加以限制，采用保護(hù)性的立法方式保護(hù)合同 中的弱方當(dāng)事人消費(fèi)者，并且將消費(fèi)者的選擇權(quán)限制在商品、服務(wù)的提供地 法，這是我國的創(chuàng)新。我國獨(dú)樹一幟的將法律選擇權(quán)單方面賦予消費(fèi)者，堪稱我國 國際私法立法一大躍進(jìn)。即仍然是意思自治，只不過是弱者一方的意思自治，即 “意思自治的升級(jí)版”。事實(shí)上，在商品、服務(wù)提供地這一范圍內(nèi)賦予消費(fèi)者單方 面的法律選擇權(quán)，能切實(shí)體出實(shí)質(zhì)聯(lián)系。（二）不足之處1.法律選擇易為商家漁利。我國獨(dú)創(chuàng)性的單方面賦予消費(fèi)者有限的意思自治 卻美中不足，有些學(xué)者批評(píng)到其存在實(shí)施困境。 3 首先，在選擇的內(nèi)容上，是否 只要消費(fèi)者選擇了商品、服務(wù)提供地法，即一沾邊就要適用之？而不需考慮該地法 律

11、對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是否低于消費(fèi)者經(jīng)常居所地國法律，也無顧及該地法律是否 違反消費(fèi)者經(jīng)常居所地國的公共秩序、強(qiáng)制性規(guī)范？其次，實(shí)踐中，消費(fèi)合同往往 是經(jīng)營者拿出事前準(zhǔn)備好的格式合同強(qiáng)加消費(fèi)者接受，這種格式合同往往蘊(yùn)藏經(jīng)營 者免責(zé)之玄機(jī)，似若“格式合同炸彈”。在選擇的時(shí)間上，若是在雙方簽訂合同 時(shí)，經(jīng)營者提供的格式合同中規(guī)定適用商品、服務(wù)的提供地法律，消費(fèi)者的被動(dòng)接 受是否意味著消費(fèi)已經(jīng)行使了其意思自治權(quán)？試想之，在雙方信息不對(duì)稱的情勢(shì) 下，又是被動(dòng)接受，在沒有專業(yè)律師的指導(dǎo)下，消費(fèi)者行意思自治之名實(shí)則被經(jīng)營 者漁獵。42.消費(fèi)者最低利益保護(hù)落空。歐共體的羅馬公約、羅馬條例I雖未 區(qū)分主動(dòng)消費(fèi)者和

12、被動(dòng)消費(fèi)者，但其描述的適用條件實(shí)際上就是指被動(dòng)消費(fèi)者。 從20_3年開始，美洲國家間組織（OAS積極倡導(dǎo)跨境消費(fèi)者保護(hù)國際私法的統(tǒng) 一，提出一系列公約草案。最值得關(guān)注的是，巴西政府提交的美洲國家跨境消費(fèi) 者合同的法律適用公約草案，它作為專門性的規(guī)定跨境消費(fèi)者合同法律適用國際 私法典。其法條明確規(guī)定主動(dòng)消費(fèi)者與被動(dòng)消費(fèi)者概念并區(qū)別適用不同的沖突規(guī) 范。主動(dòng)消費(fèi)者，遵循其合理期待，適用其期待的更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的他國法律 ; 而被 動(dòng)消費(fèi)者則以其經(jīng)常居所地國法為最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的法律適用原則。我國適用法第 42 條在適用中會(huì)出現(xiàn)窘境：例如，消費(fèi)者前往國外購買某 知名品牌商品，期盼原汁原味的洋貨和他國健全的法

13、律保障，即便該商品在中國也 有專賣店。消費(fèi)者不做法律適用選擇時(shí)，按第 42 條規(guī)定就必須適用消費(fèi)經(jīng)常居所 地國法律，過于僵硬機(jī)械。（三）改進(jìn)建議 沖突規(guī)范的最佳狀態(tài)是既實(shí)現(xiàn)程序正義又矯正實(shí)質(zhì)正義。對(duì)消費(fèi)者合同的而 言，國際私法應(yīng)實(shí)現(xiàn)法律的確定性和增進(jìn)個(gè)案的正義價(jià)值。所以，應(yīng)分別考慮消費(fèi) 者和經(jīng)營者各自的利益。對(duì)經(jīng)營者而言，其期待利益的最低標(biāo)準(zhǔn)是適用商品、服務(wù) 提供地（營業(yè)地）的法律。而對(duì)消費(fèi)者而言，其正當(dāng)期待的最低標(biāo)準(zhǔn)即是適用其經(jīng) 常居所地法律。這些期待利益的平衡和實(shí)現(xiàn)在消費(fèi)者合同要分層級(jí)體現(xiàn)，并且體現(xiàn) 主動(dòng)消費(fèi)者和被動(dòng)消費(fèi)者的不同法律關(guān)懷。第一層級(jí)要保障消費(fèi)的最低期待利益，即普通消費(fèi)合同（被

14、動(dòng)消費(fèi)類型合 同）以適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律為原則，且此原則是最低原則 ; 第二層級(jí)考慮消 費(fèi)者和經(jīng)營者不同的預(yù)期利益。消費(fèi)者最低保護(hù)尺準(zhǔn)是其經(jīng)常居所地法律，而經(jīng)營 者最低保護(hù)尺準(zhǔn)是商品、貨物提供地（營業(yè)地）法律 ; 第三層級(jí)是法律杠桿的調(diào) 節(jié)，即運(yùn)用“更有利于消費(fèi)者原則”體現(xiàn)消費(fèi)者合同的價(jià)值。針對(duì)主動(dòng)消費(fèi)類型的 合同，若當(dāng)事人意思自治選擇的法律比消費(fèi)者經(jīng)常居所地國法律保護(hù)程度高，應(yīng)予 以肯定。同時(shí)，以最密切聯(lián)系原則輔以兩個(gè)層級(jí)保護(hù)分類適用的契合點(diǎn)。注釋1 理論上將消費(fèi)者分為：主動(dòng)前往商家所在國購買商品、服務(wù)的為主動(dòng)消費(fèi) 者（ active consumer ）; 在慣常居所地購買外國商家商品

15、、服務(wù)的為被動(dòng)消費(fèi)者 （ passive consumer ）。2See UCC of USA §1-105 ，and Restatement （ 2nd） of Conflict of Laws§187（ 2 ）（ b ），and The Unfair Contract Term Act 1997 of UK，§ 27（2）?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】：Ap1 張為華 .美國消費(fèi)者保護(hù)法 M. 北京：法律出版社， 20_： 5， Law licable to Certain Consumer Sales， Te_ts adopted by the Fourteenth Session and E_planatory Report，Actes et Document