租約仲裁條款并入提單

1、租約仲裁條款并入提單長期以來，仲裁作為當(dāng)事人解決糾紛的重要權(quán)利與途徑，在海事司法審查中未得到應(yīng)有的重視。 法院在司法審查中過程中傾向于否定當(dāng)事人仲裁的意愿，這在實踐中是十分有害的。 這是因為，法院管轄權(quán)的依據(jù)和理由不充分不合理甚至不合法， 會給當(dāng)事人造成先入為主的不公印象， 更無須對案件的程序和實體審理作出評判。在海事司法中，租約仲裁條款并入提單的相關(guān)法律問題，作為上述問題的縮影，頗具有典型意義。 本文擬選擇租約仲裁條款并入提單的相關(guān)法律問題進行探討，以期拋磚引玉。租約仲裁條款并入提單的由來、條件及途徑。問題的由來提單，作為海上貨物運輸合同的證明，僅僅涵蓋海上貨物運輸合同的部分內(nèi)容。 實務(wù)中在

2、提單中列明仲裁條款的做法比較少見。 由于提單通常是在租約項下簽發(fā)， 仲裁條款往往列于租船合同中。 承運人為了使租約可以約束承租人以外的提單持有人， 以免其對承租人和提單持有人承擔(dān)不同的義務(wù)和責(zé)任，往往會在提單上訂立并入條款，試圖將租約內(nèi)容包括仲裁條款并入單。這樣一來，承運人就可以根據(jù)租約 （也可以說是根據(jù)提單， 因為租約已被并入提單）產(chǎn)生的權(quán)利向提單持有人（提單受讓人）行使，或以之為依據(jù)進行抗辯。仲裁條款并入提單的條件根據(jù)已有的判例和司法實踐， 租約仲裁條款要想并入提單， 須滿足以下兩個條件： a）租約提單必須要有明確的并入條款，將租約仲裁條款包括在并入的租約條款內(nèi)， 而且該條款不得與租約的其

3、他條款相抵觸；或 b）在租約提單有廣泛的并入條款，租船合同的仲裁條款也明確規(guī)定，租約糾紛和提單項下的提單糾紛依據(jù)仲裁條款解決。仲裁條款并入提單的途徑并入提單的通常做法是以特別列明的措辭并入租約仲裁條款。提單在轉(zhuǎn)讓出去之后，承運人與提單持有人是提單當(dāng)事人。提單持有人本來與仲裁條款是沒有直接關(guān)系的， 因而要想將租約中仲裁條款并入提單必須要有明確的表述。籠統(tǒng)地、模糊地提法諸如一切、所有、全部等措辭還不足以達到明確的要求， 必須要將仲裁條款特別列明， 才可以將仲裁條款成功并入。英國的判例持這種觀點。例如在著名的 The“Rena”一案中，租約提單的仲裁條款是這樣表述的：All terms、 claus

4、es、 conditions and exceptionsincludingtheArbitrationclause、theNegligenceclauseoftheCharter- party dated London 13 April 1977 are hereby incorpored_“。法官認為，合并條款表述地是如此明確， 是可以成功地將仲裁條款并入提單的。 事實證明，該案中的仲裁條款表述方式及判決對近幾十年的海事司法產(chǎn)生了深遠的影響。我國的海事司法界，經(jīng)過多年的理論探討和實踐，認為租約中的仲裁條款只有與提單下的雙方當(dāng)事人運輸有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)可在通過一般措詞并入條款并入提單。仲裁條款

5、因其特有的獨立性，它與貨物的裝船、運輸、照料、卸載、交付等環(huán)節(jié)沒有直接的關(guān)系。 要想將其并入提單， 必須要以特別列明的措辭明示。然而，即使當(dāng)事人有明確的意圖將租約的仲裁條款并入提單進， 但在實務(wù)操作中，仍會出現(xiàn)各種影響租約仲裁條款并入提單的因素。 比如說同時存在日期不同的多份租約、 性質(zhì)不同的多份租約、 簽訂主體不同的多份租約、 提單指向不明的多份租約等情況， 究竟提單意圖并入哪一份租約， 審理中很難確定。我國 > 雖然沒有關(guān)于如何認定租約仲裁條款并入的規(guī)定， 但是根據(jù)其第九十五條確立的租約條款可以并入的原則和我國司法實踐， 可以看出： 提單并入條款僅僅寫明并入一切租約條款，未特別列明并

6、入仲裁條款的，則該仲裁條款未被并入提單。這是由于仲裁條款不同于租約一般條款的獨立性質(zhì)決定的。 提單正面應(yīng)當(dāng)注明并入提單的租約日期。 如果只有一份提單， 是否注明日期則顯得無關(guān)緊要。 只要有特別列明的措辭則仲裁條款則被成功并入；如果有兩份以上的租約同時存在，而所有租約的仲裁條款內(nèi)容相同。不論提單是否注明日期， 只要有特別列明的措辭則也能成功并入。 由于仲裁條款內(nèi)容相同， 所以租約日期是否注明并不重要，結(jié)果都是一樣的。 如果同時存在兩份以上的租約且租約的仲裁條款內(nèi)容各不相同，提單正面卻未注明租約日期，甚至于同一日期也存在不同的租約，此時如何確定提單所并入的租約呢？在這種情況下，司法審查的視野放寬至

7、租約簽訂的主體、地點、以及租約的性質(zhì)等因素， 則有助于客觀地確定提單并入的是哪一份租約；在上述第四種情況下，如果租約中既有期租，又有航租（包括航次期租），在提單未注明日期的情況下如何處理呢？由于期租與航租性質(zhì)不同，期租屬于船舶租用合同， 航租屬于海上貨物運輸合同， 提單糾紛絕大多數(shù)是海上貨物運輸糾紛，因此我國 >明確規(guī)定并入航次租約的原則。在這種情況下，期租租約并入提單沒有法律依據(jù)和合理理由， 應(yīng)首選排除考慮并入期租租約。 同樣的道理，光租更無須考慮。航運實務(wù)中，結(jié)合航次租約一起使用的是金康提單，其有78 格式和 94 格式。78 格式的金康提單只是闡明并入所有條款，對仲裁條款沒有特別列

8、明。一般認為， 78 格式的金康提單沒有并入仲裁條款。 94 格式的金康提單通過明確的措辭特別列明，明確了租約仲裁條款并入的意圖。但是94 格式金康提單在實務(wù)中也存在對收貨人不利的地方。 其租約中多訂有倫敦仲裁條款。 如果雙方爭議的標(biāo)的并不是很大， 萬里迢迢前往倫敦仲裁， 成本支出巨大，往往得不償失。此時仲裁條款并沒有起到保護當(dāng)事人權(quán)益的作用。相反，往往會因其有失公平，招致減輕承運人責(zé)任的嫌疑而被法院否決。2. 提單持有人是否是仲裁條款（仲裁協(xié)議）的當(dāng)事人在英國的判例中，提單持有人是提單并入租約仲裁條款的當(dāng)事人。 但在我國海事司法界卻存在種種爭議。一部分人認為，將提單持有人定性為仲裁條款當(dāng)事人

9、，明顯違背仲裁的最基本原則當(dāng)事人自愿原則。仲裁條款是承運人和承租人達成的協(xié)議，提單持有人對此根本不知情， 并沒有表達意愿的機會， 如何認定其同意仲裁解決糾紛的意愿呢？其作為協(xié)議的第三方， 不構(gòu)成當(dāng)事人，不應(yīng)受到仲裁協(xié)議的約束。也許有人會說可以默示推定。 但默示推定是需要有明確的法律依據(jù)或當(dāng)事人的明確約定的。事實上，相關(guān)的法律依據(jù)沒有，提單和租約條款中也沒有。另一部分人認為，提單條款約束的是承運人和提單持有人，即提單的當(dāng)事人是承運人和提單持有人。 因為并入提單仲裁條款已構(gòu)成提單條款的一部分，此時仲裁條款一身兼二任， 而不僅僅是租約條款了。 既然其形式上也是提單條款，則與其他提單條款具有相同的地位

10、。 提單持有人作為提單當(dāng)事人， 是并入提單的仲裁條款之當(dāng)事人，也是順理成章的事情。在我國的海事司法界， 反對提單持有人成為仲裁條款當(dāng)事人的不在少數(shù)，而且往往理由充分。理由充分不等于理由正當(dāng)。其所以如此，是因為忽略了海商法作為民法特別法、 忽略了提單的特殊性質(zhì)造成的， 筆者意圖結(jié)合海商法、結(jié)合提單的特點及租船實務(wù)闡述提單持有人是仲裁條款當(dāng)事人的理由。> 之所以謂之民法的特別法，在于其突破了民商法的“合同相對性原則”及“合同約束締約方原則”。 其調(diào)整下的海上貨物運輸合同， 承運人自始至終是合同的當(dāng)事人， 承租人在提單未轉(zhuǎn)讓之前， 是運輸合同的締約方、 當(dāng)事人，提單持有人在受讓提單后是運輸合同

11、的當(dāng)事人而非締約方。 承運人與承租人訂立運輸合同也有為第三人（提單受讓人）設(shè)定權(quán)利義務(wù)的作用。在提單流轉(zhuǎn)之時，提單受讓人接受租約提單， 就認可了租約內(nèi)容， 當(dāng)然也包括租約中仲裁條款。 海商法對這種做法的適應(yīng)與調(diào)整， 就是對傳統(tǒng)民商法的有限否定與繼承發(fā)展， 體現(xiàn)了海商法的鮮明特點。 忽略這一點，必然會對提單持有人成為仲裁條款當(dāng)事人產(chǎn)生困惑。提單本身不是運輸合同。作為運輸合同的證明，轉(zhuǎn)讓提單即轉(zhuǎn)讓提單所證明的運輸合同。 提單作為運輸合同的憑證， 其條款也是運輸合同內(nèi)容的一部分。提單轉(zhuǎn)讓，意味著運輸合同主體的變更。提單持有人接受了提單，自然成為運輸合同的主體。 除了無效和可撤銷合同外， 合同主體必須

12、受合同的約束。在運輸關(guān)系下，合同主體會與締約主體會產(chǎn)生相分離的情形。提單持有人雖非合同的締約方，不影響其成為合同的主體，即提單當(dāng)事人。轉(zhuǎn)讓后的提單，承運人和提單持有人是運輸合同的當(dāng)事人，應(yīng)受提單條款的約束。 我國 >第 78 條第一款規(guī)定：“承運人同收貨人、提單持有人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系依據(jù)提單的規(guī)定確定?！庇纱?，提單條款約束承運人和提單持有人的法律依據(jù)是明確的。 租約并入提單后，其條款包括仲裁條款自然也屬于提單條款。 因此，承運人和提單持有人是仲裁條款的當(dāng)事人。提單持有人是仲裁條款當(dāng)事人也是租船實務(wù)特點決定的。 海上運輸大部分是通過租船運輸完成的，其中的航租和航次期租都是海上貨物運輸合同。

13、在租約簽定時， 其所有條款包括仲裁條款只能與承租人協(xié)商。 提單受讓人當(dāng)時并不確定，其不可能有參與和表達意愿的機會。實務(wù)中，只要你接受租約提單，就是接受租約提單運輸這種方式。當(dāng)提單流轉(zhuǎn)到其手中時，其只能接受提單條款。如果說仲裁條款違背其意愿， 那么租約中與運輸有關(guān)的其他條款也同樣是未經(jīng)過協(xié)商，同樣也有理由不接受。 如果對租船運輸這一特點的否認， 那么租船運輸這種式也就沒有存在的基礎(chǔ)了。 因此，提單持有人沒有機會表達意愿是符合租船實務(wù)的客觀情況的， 也是這種運輸方式的特點所決定的。 如果否認提單當(dāng)事人的地位，就是對租船運輸這種方式的否定。綜上，提單持有人成為仲裁條款的當(dāng)事人，是符合海商法基本原理的

14、，是符合提單的特征的， 也是符合租船運輸實務(wù)的特點的。 當(dāng)提單出現(xiàn)糾紛時，提單持有人在仲裁條款有效并入的情況下，有權(quán)也應(yīng)當(dāng)訴之仲裁解決爭議。3. 確定仲裁條款效力的準據(jù)法仲裁條款被成功并入提單后， 如何確定仲裁條款效力的準據(jù)法，在我國的海商理論和司法界也是見仁見智眾口不一。有的學(xué)者認為，仲裁條款是運輸?shù)慕M成部分，如果含有仲裁條款的主合同有明確的法律適用條款， 則判斷仲裁條款的效力應(yīng)依據(jù)主合同適用的法律為準據(jù)法。我認為這種觀點是站不住腳的。 因為仲裁條款雖然是主合同的組成部分，但其因有與其他條款相比有相對的獨立性， 且該條款的目的是確立解決運輸爭議的方式，完全有理由有獨立的準據(jù)法，這是其一；其二

15、，仲裁條款對準據(jù)法的約定是終局的。從條款位置上看，法律適用條款在前，仲裁條款在后。根據(jù)合同解釋的一般原則，合同條款相抵觸的，后述條款的效力優(yōu)于前述條款的效力。其三，運輸合同的法律適用條款是處理合同爭議的準據(jù)法， 解決的是實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題， 而仲裁條款約定的目的是解決爭議的方式、 程序問題。仲裁條款作為從合同的目的與主合同的法律適用條款目的不同，決定解決爭議準據(jù)法的區(qū)別。也正是在上述意義上，仲裁條款的準據(jù)法與法律適用條款并不沖突。在和德集團有限公司訴櫻桃谷航運有限公司海上貨損糾紛一案中，廣州海事法院和廣東高院均認為仲裁條款的效力直接影響到法院管轄權(quán)的確立，所以對仲裁條款的審查屬于程序?qū)彶榈姆?/p>

16、圍，應(yīng)依據(jù)法院地法律，即以我國的 > 作為該仲裁條款的準據(jù)法。 同樣的情形也發(fā)生在山東電梯公司訴香港奧斯特電梯有限公司合同糾紛中， 山東的兩級法院也主張適用法院地法律作為仲裁條款的準據(jù)法。廣東、山東作為司法大省，其觀點在我國有一定的代表性。我認為這種觀點在我國已加入世貿(mào)的新形勢下，顯得很不合時宜，是到了應(yīng)當(dāng)糾正的時候了。多數(shù)法院持這種觀點原因是多方面的，深層次的原因是對當(dāng)事人意思自治的漠視，客觀原因是對外國法律（當(dāng)事人多約定外國法律）排斥，結(jié)果在辦案人員的心里已先入為主， 傾向于考慮法院管轄、 適用中國法律的有效理由， 同時傾向考慮仲裁并入效力、約定準據(jù)法無效的理由。我認為，確立仲裁條款

17、效力的準據(jù)法， 應(yīng)按以下的原則和步驟進行。第一，充分尊重當(dāng)事人意愿，依據(jù)當(dāng)事人意思自治原則。意思自治是當(dāng)事人的首要權(quán)利， 也是合同的基石。 對當(dāng)事人意愿的漠視和排斥是最大的不公。解決爭議的方式問題， 不得違背當(dāng)事人的意愿。 當(dāng)事人意思自治原則是合同法的基本原則， 為絕大數(shù)國家所采用。 最高人民法院也曾對湖北高院關(guān)于國際商事仲裁協(xié)議的效力作出專門批復(fù)， 強調(diào)當(dāng)事人選擇的法律作為確定仲裁條款效力的首選準據(jù)法。如果依法院地法作為仲裁條款效力的準據(jù)法，則難免會出現(xiàn)尷尬的結(jié)果。根據(jù) 1958 年>的規(guī)定，審查仲裁協(xié)議的準據(jù)法是當(dāng)事人選擇的法律或在當(dāng)事人未明確選擇的情況下，依裁決地法律為準據(jù)法。雖然

18、 >確定仲裁協(xié)議的效力準據(jù)法， 僅僅在公約調(diào)整的范圍內(nèi)適用， 即只適用外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行階段對仲裁協(xié)議的審查問題。但法院受理后的司法審查階段同 >第一百四十五條規(guī)定了這一原則。 仲裁條款并入提單后， 作為運輸合同的條款， 有諸多密切連系點，比如運輸合同當(dāng)事人所在地、合同締結(jié)地、履行地、目的地等等。至于哪一連結(jié)點，要根據(jù)個案的不同情況確定。法院地法作為司法審查機關(guān)最熟悉最具傾向性的法律， 往往在上述步驟中會出現(xiàn)重合的機會， 事實上適用法院地法的結(jié)果并不少見。 但直接適用法院地法往往師出無名。如果單獨將其作為一項原則，勢必會弱化其他三項原則。我個人認為法院地法作為仲裁協(xié)議準據(jù)法的

19、依據(jù)和理由不充分， 司法實踐的慣常做法不等于是正確做法。 況且其對于改善我國司法形象、 維護我國的司法權(quán)威有害無益。參考書目：航次租船合同和租船實務(wù)楊良宜姚洪秀中國的海事仲裁與實踐高菲并入提單的仲裁條款若干法律問題探討黃偉青海商法于世成汪淮江中國的海事審判李守芹李洪積提單并入仲裁條款林源民“巴拉基”輪廢鋼退運案評析黃永申王存軍下列溫度最接近23的是人體的正常體溫北方冬季的平均氣溫讓 人感覺溫暖、舒適的房間溫度冰水 混合物的溫度當(dāng)溫度發(fā)生變化時，物質(zhì)的狀態(tài)通常會發(fā)生變化。下列現(xiàn)象中物態(tài)變化判斷正確的是初秋的早晨，草 葉上出現(xiàn)的晶瑩剔透的露珠屬于固態(tài)變?yōu)橐簯B(tài)現(xiàn)象 曬在太陽下的濕衣服變干是氣態(tài)變?yōu)橐?/p>

20、態(tài)現(xiàn)象擦 在皮膚上的酒精很快變干是液態(tài)變?yōu)闅鈶B(tài)現(xiàn)象初冬 樹上的霜是液態(tài)變?yōu)楣虘B(tài)現(xiàn)象下面是的適宜水溫是60 第一節(jié)物態(tài)變化與溫度在一個標(biāo)準大氣壓下鹽 水的凝固點是0 下面分別表示幾位同學(xué)在練習(xí) 用溫度計測液體的溫 度實驗中的做法，正確的是)8 如圖所示的溫度計，關(guān)于它的說法正確的是該溫度計是根據(jù)固體熱脹冷縮的原理制成的在使用該溫度計測量物體溫度時，可以離開被測物體讀數(shù)該溫度計的量程是 20100該溫度計此時的示數(shù)約為219. 如圖所示是實是_液態(tài)的 是 _是_。 均填)12 氣、1420_5_2 _，_7 _是 _1.25。131010101014.18490 水蒸氣、二氧化碳、 干冰按物質(zhì)的狀

21、態(tài)進行分類：屬于氣態(tài)的；屬于；屬于固態(tài)的序號象學(xué)里的平均氣溫是一日當(dāng)中的時、時時、時這四個時刻氣溫的平均值，若某地某日這四個時刻的氣溫如圖所示，則此地的最高氣溫是，最低氣溫是一天的溫差為，平 均氣溫在寒 冷的冬天，河面上結(jié)了一層是否異常毛細血管的溫度等許多方面。根據(jù)以上信息，你認為下列推測錯誤的是)A 碳納米 管的體積在18 490之間隨溫度變化很小，可忽略不計金屬鎵的熔點很低，沸點 很高金屬 鎵的體積在18490之間隨溫度變化很小，可忽略不計金屬鎵的體積在 18490 之間隨溫度變化比較均勻15 如圖所示，甲是體溫計，乙是實驗室用溫度計，它們都是利用液體_熱脹冷縮_的性質(zhì)制成的 。可用來測沸

22、水溫度的是_乙_；會_(選填會或不會”受到大氣 壓的影響17有一只刻度均 勻，但實際測 量不準確的溫度計，把它放在冰水混合物中，示數(shù)是 4； 把它放在標(biāo)準大氣壓下的沸水中 ，示數(shù)是94。 把它放在某種液體中時，示數(shù)是22 ，則該液體的實際溫度是_20_，當(dāng)把該 溫度計放入實際溫度為40 的溫水中時，溫度計的示數(shù)為_40_ 。第四節(jié)地球上的水循水是生命的乳汁、經(jīng)濟的命脈，是自然界奉獻給人類的寶貴資源 。下列關(guān)于地這是因為衣服上的冰升華成水蒸氣了 _。有下列物態(tài)變化： 灑在地上的水慢慢變干的過程；放入衣箱中的樟腦球變小的過程； 冬天室內(nèi)的水蒸氣在玻璃窗上形成“冰花”的過程；出爐的鋼水變成鋼錠的過程

23、。其中 屬于凝華的是_，屬于吸熱過程的是 _填寫序號。5. 有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起爭論自己的出生由來，誰也不認同誰。下列她們的說法中，你認為正確的是)A雨說：我是水汽化而來露 說：我成是凝華現(xiàn)象，放出熱量 8.以下常見的物態(tài)變化實例中，放熱的是春天 ，冰雪消融夏天，積水干涸秋天，草木上出現(xiàn)了霜冬 天，冰凍的衣服變干9. 下列有關(guān)物態(tài)變化的判斷，正確的是擦 在皮膚上的酒精很快變干，是升華現(xiàn)象，需要吸熱夏 天會看到冰棒周圍冒白氣，是汽化現(xiàn)象，需要吸熱秋天 的早晨花草上出現(xiàn)小露珠，是液化現(xiàn)象，需要放熱 寒冷的冬天室外飄起了雪花 ，是凝固現(xiàn)象，需要放熱10關(guān) 于自然資源并保護環(huán)境。12夏天，從冰箱中取出飲料瓶，可觀察到瓶子表面有小水珠，擦干后很快又形成，這個過程中發(fā)生的物態(tài)變化是_ 液化_；南極地區(qū)年平均氣溫是25，降水量很小，但這里的空氣卻很濕潤，這是由于冰發(fā)生了升華現(xiàn)象，升華過程需要_吸熱 _選填吸熱或放熱。13隨著科技