試論審判實(shí)務(wù)視角下的分居制度構(gòu)建

1、試論審判實(shí)務(wù)視角下的分居制度構(gòu)建論文摘要 法律對(duì)分居的規(guī)定抽象、可操作性不強(qiáng)，導(dǎo)致對(duì)夫妻分 居產(chǎn)生糾紛處理存在法律適用中的問(wèn)題。立法應(yīng)該明確分居的定義、分居 的原因、分居實(shí)現(xiàn)的方式和分居的法律后果，以便在審判實(shí)踐中有法可依。論文關(guān)鍵詞：分居 婚姻 離婚在現(xiàn)實(shí)生活屮，夫妻結(jié)婚后因?yàn)橐欢ǖ脑蚍志佣x婚已是不少見(jiàn) 的現(xiàn)象，也存在雙方分居而不離婚的情況，因此分居產(chǎn)生的糾紛也越來(lái)越 多。如何很好地解決因分居產(chǎn)生的問(wèn)題是法律不得不面臨的課題。我國(guó)婚 姻法第三十二條第四項(xiàng)規(guī)定“因感情不和分居滿(mǎn)二年的，調(diào)解無(wú)效的， 應(yīng)準(zhǔn)予離婚”。從立法上將“因感情不和分居滿(mǎn)二年又調(diào)解無(wú)效的”的情 形作為認(rèn)怎夫妻感情破裂的依

2、據(jù)。但是，在審判實(shí)踐中雖然冇當(dāng)事人以此 為由提出離婚訴訟，法官因?yàn)榉志雍x不明確和當(dāng)事人舉證困難等原因在 判決中無(wú)法以該條文作為判決離婚的依據(jù)，使該條文只停留在法律文寧層 面，無(wú)法發(fā)揮其應(yīng)具有的作用。究其原因，是立法所作規(guī)定抽象、原則、 缺乏可操作性。立法上只認(rèn)可了現(xiàn)實(shí)生活中夫妻沒(méi)有解除婚姻關(guān)系而分居 的客觀事實(shí)存在，即法律屮只有分居名詞，而沒(méi)冇完善的分居制度，實(shí)踐 中法官和當(dāng)事人只能根據(jù)自己的理解適用法律，導(dǎo)致如何認(rèn)定分居、分居 引起的法律后果等實(shí)體問(wèn)題和如何實(shí)現(xiàn)分居等程序性問(wèn)題無(wú)法解決。分居 制度的確立在完善婚姻立法、協(xié)調(diào)分居期間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、為離婚案件的審 理奠定客觀標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)等方面具有重

3、要意義。法律有必要明確規(guī)定分居的 含義、分居原因、分居實(shí)現(xiàn)的方式和法律后果等問(wèn)題，以便在審判實(shí)踐中 做到有法可依。一、分居含義明確分居的含義是確認(rèn)分居存在的最基木的前提。分居從字面上看 就是分開(kāi)居住，分居的定義法律和司法解釋沒(méi)有直接規(guī)定。有些學(xué)者提出 了自己的分居定義。分居是指“夫妻間不再共同生活，不再互相履行夫妻 義務(wù)，包括停止性生活，經(jīng)濟(jì)上不再合作，生活上不再互相關(guān)心，互相扶 助等”，分居“作為一個(gè)法律概念是對(duì)應(yīng)于同居而言。其基本語(yǔ)義為：夫 妻間separation of bed and board,直譯為夫妻分開(kāi)寢床和分開(kāi)食桌。 它形象的表述了夫妻間終止了共同的經(jīng)濟(jì)生活、性生活和相互的生

4、活照料 與精神慰藉等同居義務(wù)的狀態(tài)”，這些定義明確地指出了分居的客觀表現(xiàn), 但沒(méi)有全面反映明確分居的構(gòu)成要件。分居可以定義為夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因?yàn)楦星椴缓突陔p 方或者一方的意愿沒(méi)有共同生活和相互不履行夫妻義務(wù)的事實(shí)狀態(tài)。從概 念上明確分居的構(gòu)成要素必須滿(mǎn)足夫妻雙方因感情不和客觀上沒(méi)有共同 生活和相互不履行夫妻義務(wù)的事實(shí)，主觀上具有分居的要求。分居是夫妻 在不解除婚姻關(guān)系的情況下的一種生活狀態(tài)，分居制度不應(yīng)該只是為離婚 而設(shè)計(jì)的制度，分居也為夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間因?yàn)榉N種原因感情不和 不愿意共同生活但乂不離婚或考慮是否離婚提供了一種生活方式，這種方 式的選擇可以是雙方都愿意，也可以是

5、單方愿意。二、分居原因 分居的原因必須是能夠引起夫妻雙方感情不和的原因，具有一定的 主觀性，而不是因?yàn)楣ぷ?、學(xué)習(xí)等客觀原因引起的，只要存在對(duì)雙方共同 生活有嚴(yán)重影響的事實(shí)和雙方或一方不愿意繼續(xù)共同生活即可。如意大利 民法典第151條規(guī)定：“無(wú)論配偶一方或雙方的意愿如何，有事實(shí)表明配 偶之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)展到了不能再繼續(xù)共同生活的程度或者可能對(duì)子女 的教育產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害的，任何一方均可提出分居申請(qǐng)”。具體而言可以參照離婚的原因而確定，結(jié)合最高人民法院關(guān)于人民 法院用理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見(jiàn)，可以明 確下列情形是導(dǎo)致分居的原因：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2） 實(shí)施家庭

6、暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不 改的；（4） 一方與他人通奸；（5） 方隱瞞自己患有傳染病、性病而仍堅(jiān) 持與配偶發(fā)生性關(guān)系；（6） 一方有嚴(yán)重生理缺陷或其他原因不能發(fā)生性行 為，且難以治愈的；（7）英他引起雙方感情不和的原因。三、分居實(shí)現(xiàn)的方式分居的實(shí)現(xiàn)方式是指要進(jìn)行分居的雙方或者一方通過(guò)何種方式達(dá) 到分居的目的，通過(guò)何種方式明確分居的狀態(tài)。分居是雙方或者一方內(nèi)心 的真實(shí)意思表示，如何將這一內(nèi)心的想法付諸實(shí)施就需要通過(guò)一定的方式 來(lái)實(shí)現(xiàn)，從而表明主觀上有分居的要求，即如在美國(guó)“分床分食還不足以 構(gòu)成分居離婚，至少有一方必須在主觀上有解除婚姻關(guān)系的愿望，并且明 確表示

7、這一愿架”。由丁目前我國(guó)法律沒(méi)有明確實(shí)現(xiàn)分居的相關(guān)規(guī)定， 所以當(dāng)事人要將分居這種生活狀態(tài)存在一定期限作為離婚或分居期間子 女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)糾紛等問(wèn)題爭(zhēng)議的證據(jù)，確定分居實(shí)現(xiàn)的方式顯得特別重要。（-）登記分居登記分居是指雙方當(dāng)事人因感情不和并對(duì)分居的相關(guān)問(wèn)題已經(jīng)達(dá)成 一致意見(jiàn)，通過(guò)訂立書(shū)面分居協(xié)議并到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記確定雙方分 居的方式。分居協(xié)議的必須是夫妻雙方當(dāng)事人都具備完全民事行為能力、 主觀上都完全達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)才能訂立，分居協(xié)議對(duì)子女撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)等問(wèn) 題的約定只要不違反法律的禁止性規(guī)定，不存在雙方或者一方規(guī)避法律如 損害債權(quán)人利益或者子女利益等情形，經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記后就應(yīng)該具有法律 效力。如

8、果雙方離婚，法院應(yīng)該將分居協(xié)議作為雙方感情不和而分居的事 實(shí)存在的證據(jù)加以采信。我國(guó)婚姻登記機(jī)關(guān)在受理離婚登記時(shí)不問(wèn)離婚原因，只對(duì)離婚的請(qǐng) 求進(jìn)行形式審查，避免了夫妻雙方對(duì)離婚原因問(wèn)題上可能存在的相互指 責(zé)。法律可以賦予婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記分居的職責(zé)，因?yàn)榈怯浄志邮潜?須要雙方一致同意分居的情況下才能采取的方式，也不必須要求雙方闡明 分居的原因。協(xié)議分居體現(xiàn)了婚姻自由原則，充分尊重當(dāng)事人的意志，緩 和雙方的矛盾，避免了當(dāng)事人的訟累，也節(jié)約司法成木。(-)訴訟分居意大利民法典第150條規(guī)定：“分居可以訴訟或協(xié)議的方式進(jìn)行，提 出訴訟分居或請(qǐng)求協(xié)議分居的權(quán)利僅屬于配偶”。菲律賓共和國(guó)家庭法規(guī) 定分

9、居訴訟可以是簡(jiǎn)易訴訟。訴訟分居是在夫妻雙方感情不和但又不能就 分居相關(guān)問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)的情形下，一方向法院起訴要求分居的方式。 作為配偶一方的當(dāng)事人可以按照民事訴訟法的起訴條件向法院提起分居 訴訟，法院受理后，可以采用簡(jiǎn)易程序進(jìn)行調(diào)解和審理，對(duì)分居的原因進(jìn) 行實(shí)質(zhì)審查后認(rèn)為符合法律規(guī)定的，可以裁判雙方分居。四、分居的法律后果分居事實(shí)的存在表明夫妻雙方只有夫妻之名而無(wú)夫妻之實(shí)，分居狀 態(tài)的性質(zhì)“既不能完全歸于婚姻存續(xù)期間的性質(zhì)，也不能完全和離婚后的 性質(zhì)相同”，在法律后果方面，分居也應(yīng)該與正常情況下夫妻共同生活有 所區(qū)別，否則，分居制度的設(shè)計(jì)就沒(méi)有多少實(shí)際意義。在夫妻人身方面，分居期間雖然沒(méi)有解除婚姻關(guān)系，但是免除了夫妻 之間相互扶養(yǎng)的義務(wù)，雙方?jīng)]有再婚的權(quán)利，夫妻之間仍有相互繼承遺產(chǎn) 的權(quán)利。在分居期間的子女撫養(yǎng)方面，分居期間夫妻雙方對(duì)子女的撫養(yǎng)教 育義務(wù)依然存在，不因父母感情不和而免除。分居期間子女隨一方共同生 活，另一方有義務(wù)支付撫養(yǎng)費(fèi)，同時(shí)享有對(duì)子女的探望權(quán)。在分居期間的 財(cái)產(chǎn)方面，繼續(xù)實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制已不公平，除當(dāng)事人另有約定外應(yīng)該 當(dāng)然實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。在分居期間雙方各自的收入歸各自所有，各自的債 務(wù)也應(yīng)該由各自承擔(dān)。五、結(jié)語(yǔ)山于分居在現(xiàn)實(shí)生活中引起的糾紛很復(fù)雜，且有些問(wèn)題具有一定的 隱私性質(zhì)，當(dāng)事人在舉證方面存在相當(dāng)大的困難，法官在審理因感情不和 分居而