北京銀行產(chǎn)業(yè)基金及通道業(yè)務(wù)法律風險交流會

1、北京銀行產(chǎn)業(yè)基金及通道業(yè)務(wù)法律風險交流會目 錄CONTENTS產(chǎn)業(yè)基金的合同架構(gòu)、合同審核的主要方法和原則、主要審核點產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)主要法律風險及案例產(chǎn)業(yè)基金主要業(yè)務(wù)模式銀證/基信業(yè)務(wù)合同架構(gòu)、主要審核點銀證/基信主要業(yè)務(wù)模式銀證/基信業(yè)務(wù)主要法律風險及案例一、產(chǎn)業(yè)基金主要業(yè)務(wù)模式（一）產(chǎn)業(yè)（一）產(chǎn)業(yè)基金運作的主要模式包括基金運作的主要模式包括：1、有限合伙制模式2、公司制模式3、契約制模式目前實踐中多數(shù)以有限合伙制運作模式為主。一、產(chǎn)業(yè)基金主要業(yè)務(wù)模式模式一：有限合伙制運作模式模式一：有限合伙制運作模式在有限合伙制模式下，普通合伙人代表私募基金對外行使民事權(quán)利，并對基金債務(wù)承擔無限連帶責任，投

2、資者作為有限合伙人以其認繳的出資額為限對私募基金債務(wù)承擔有限責任?；鸬耐顿Y者作為有限合伙人（LP）參與投資，依法享有合伙企業(yè)財產(chǎn)權(quán)。在實踐操作中，多數(shù)私募基金中基金管理人由GP擔任，或在一些操作中，采用雙GP共管模式。一、產(chǎn)業(yè)基金主要業(yè)務(wù)模式一、產(chǎn)業(yè)基金主要業(yè)務(wù)模式模式二：公司制基金模式二：公司制基金在公司制模式下，投資者作為股東參與投資，依法享有股東權(quán)利，并以其出資為限對基金債務(wù)承擔有限責任?；鸸芾砣丝梢灾苯幼鳛楣蓶|參股基金，也可以作為外部顧問接受基金委托管理基金的投資事務(wù)。一、產(chǎn)業(yè)基金主要業(yè)務(wù)模式二、產(chǎn)業(yè)基金的合同架構(gòu)、合同審核的主要方法和原則、主要審核點在目前銀行所參與的產(chǎn)業(yè)基金運作

3、模式中，大多數(shù)是以有限合伙制的方式進行運作，本次溝通內(nèi)容以有限合伙制運作模式為例，來介紹產(chǎn)業(yè)基金的合同架構(gòu)和合同審核的主要內(nèi)容。（一）產(chǎn)業(yè)基金的合一）產(chǎn)業(yè)基金的合同同架構(gòu)架構(gòu)在產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)的項目中，以有限合伙制模式為例，結(jié)合具體的項目經(jīng)驗，合同架構(gòu)主要表現(xiàn)如下：二、產(chǎn)業(yè)基金的合同架構(gòu)、合同審核的主要方法和原則、主要審核點 銀行資金參與基金項目，多數(shù)是通過有限合伙企業(yè)以“股權(quán)+債權(quán)”的方式進行投資，在具體投資項目中，比較全面的產(chǎn)業(yè)基金合同架構(gòu)包括： 第一第一層面層面，項目基金端合同文本：，項目基金端合同文本： （1）基金框架合作協(xié)議，一般是由具體項目合作各方統(tǒng)一簽署，對各方在本項目中的權(quán)利義務(wù)進

4、行概括約定（新設(shè)合伙企業(yè)業(yè)務(wù)模式或加入合伙企業(yè)業(yè)務(wù)模式）； （2）有限合伙協(xié)議，對有限合伙企業(yè)各方的權(quán)利義務(wù)、出資及收益分配、有限合伙事務(wù)管理等內(nèi)容進行約定； （3）有限合伙份額及收益增信類文本，主要類別包括差額補足及份額轉(zhuǎn)讓協(xié)議、擔保協(xié)議、流動性支持擔保函、差額補足承諾函； 第二層面第二層面，項目投資，項目投資端合同文本：端合同文本： （1）股權(quán)投資類包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、遠期股權(quán)收購協(xié)議； （2）債權(quán)投資類包括股東借款合同、保證合同、質(zhì)押合同、抵押合同等。二、產(chǎn)業(yè)基金的合同架構(gòu)、合同審核的主要方法和原則、主要審核點（二）合同審核的主要方法和原則（簡述）（二）合同審核的主要方法和原則（簡述）（1

5、）合同審核的三個階段（a）前期：熟悉業(yè)務(wù)模式、了解客戶需求、進行法律和案 例調(diào)研（b）中期：合同修訂審閱（c）后期：合同統(tǒng)稿校訂（2）合同審核的內(nèi)在質(zhì)量（a）主體資格合法（b）內(nèi)容約定合法（c）合同條款實用（d）權(quán)利義務(wù)明確（e）滿足交易需求二、產(chǎn)業(yè)基金的合同架構(gòu)、合同審核的主要方法和原則、主要審核點（三）合同文本審核（三）合同文本審核 結(jié)合產(chǎn)業(yè)基金項目具體開展的業(yè)務(wù)經(jīng)驗，本所律師主要結(jié)合有限合伙協(xié)議、有限合伙份額及收益增信類文本審核要點與貴行進行溝通：二、產(chǎn)業(yè)基金的合同架構(gòu)、合同審核的主要方法和原則、主要審核點有限合伙協(xié)議的審核要點有限合伙協(xié)議的審核要點 1、關(guān)于合伙企業(yè)的名稱、場所和目的

6、2、關(guān)于有限合伙的存續(xù)期限 3、關(guān)于滾動投資安排 4、關(guān)于普通合伙人作為執(zhí)行事務(wù)合伙人的權(quán)限 5、關(guān)于普通合伙人墊付費用預(yù)扣的問題 6、關(guān)于合伙人認繳出資 7、關(guān)于合伙人認繳份額的調(diào)減（中銀絨業(yè)-盛大游戲私有化案例） 8、關(guān)于違約合伙人的認定及違約救濟 9、關(guān)于普通合伙人轉(zhuǎn)委托的情形 10、關(guān)于利益沖突 11、關(guān)于受補償方的約定 12、關(guān)于有限合伙人不得執(zhí)行合伙事務(wù) 13、關(guān)于投資決策關(guān)于投資決策委員會委員會決策機制決策機制 14、關(guān)于收益分配關(guān)于收益分配 15、關(guān)于虧損分擔關(guān)于虧損分擔 16、關(guān)于報告的提交 17、關(guān)于合伙人關(guān)于合伙人會議會議決策機制決策機制 18、關(guān)于后續(xù)募集 19、關(guān)于優(yōu)

7、先級有限合伙人權(quán)益的轉(zhuǎn) 讓 20、關(guān)于爭議解決及管轄 21、關(guān)于退伙二、產(chǎn)業(yè)基金的合同架構(gòu)、合同審核的主要方法和原則、主要審核點差額補足及份額受讓協(xié)議的審核要點差額補足及份額受讓協(xié)議的審核要點 1、差額補足或遠期受讓的觸發(fā)條件 2、差額補足的金額計算、差額補足時間 3、潛在事件觸發(fā)受讓的約定 4、承諾與保證的約定三、產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)主要法律風險及案例（一）（一）差額補足、遠期回購、流動性支持的法律差額補足、遠期回購、流動性支持的法律風險風險 1、差額、差額補足：管理計劃作為有限合伙企業(yè)的有限合伙人，通過結(jié)構(gòu)化安排，由劣補足：管理計劃作為有限合伙企業(yè)的有限合伙人，通過結(jié)構(gòu)化安排，由劣后級對優(yōu)先級提供

8、安全墊，并約定由劣后級或第三方對優(yōu)先級提供差額補足及到期份后級對優(yōu)先級提供安全墊，并約定由劣后級或第三方對優(yōu)先級提供差額補足及到期份額受讓的增信安排。額受讓的增信安排。 控股股東、實際控制人或第三人承諾差額補足的安排，就此產(chǎn)生的糾紛，法院視承諾主體的不同，裁判結(jié)果上已有明顯的尺度差異。在拓日新能定增糾紛案中，上海一中院作出的（2013）滬一中民四（商）終字第574號判決（浙江省寧波正業(yè)控股集團有限公司與上海嘉悅投資發(fā)展有限公司與公司有關(guān)的糾紛上訴案），認可了控股股東和實際控制人承諾效力。 2、遠期、遠期回購：投資人對目標公司進行股權(quán)投資，由目標公司原股東或第三方對投回購：投資人對目標公司進行股

9、權(quán)投資，由目標公司原股東或第三方對投資人持有的目標公司進行遠期受讓，實現(xiàn)股權(quán)投資的預(yù)期收益和投資退出。資人持有的目標公司進行遠期受讓，實現(xiàn)股權(quán)投資的預(yù)期收益和投資退出。 九鼎與藍澤橋案：上市對賭未按照協(xié)議對賭約定實現(xiàn)時，法院的態(tài)度是傾向于支持投資人根據(jù)協(xié)議約定，要求公司控股股東或?qū)嶋H控制人在條件成就之時按照協(xié)議約定進行回購。 3、流動性、流動性支持：原股東或?qū)嶋H控制人對項目公司或合伙企業(yè)提供流動性支持。支持：原股東或?qū)嶋H控制人對項目公司或合伙企業(yè)提供流動性支持。三、產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)主要法律風險及案例（二）（二）基金投資國有企業(yè)程序不完備的法律風險基金投資國有企業(yè)程序不完備的法律風險 1、國資增資程

10、序： 2016年6月國資委發(fā)布的企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法 2、國資進行股權(quán)收購價格及履行評估程序的問題 國資進行股權(quán)受讓，如果尚未經(jīng)過國資主管機構(gòu)審批，法院可能認定該協(xié)議尚未生效，無法支持原告要求履行合同的訴訟請求。 “江蘇高院作出的（2015）蘇商終字第0010號判決（南京誠行創(chuàng)富投資企業(yè)與江蘇省鹽業(yè)集團有限責任公司合伙協(xié)議糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案）判決（案涉股權(quán)回購合同雖成立但未生效，其效力處于尚不確定狀態(tài)而有待當事人補正）”“未生效的合同尚不具備履行條件，況且在約定經(jīng)審批才生效的合同中，當事人在締約時均有合理期待即使合同標的不符合規(guī)定亦可在審批環(huán)節(jié)予以控制，因此如在合同未生效時即認定一方

11、負有合同約定的給付義務(wù)，既不符合法律規(guī)定，又會致審批前置的締約預(yù)期被架空，有違當事人締約時的真實意思表示?！?3、國有企業(yè)增資或擴股履行決議程序的問題三、產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)主要法律風險及案例（三）（三）合伙合伙企業(yè)進行債權(quán)投資企業(yè)進行債權(quán)投資的法律風險的法律風險 在部分產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)操作中，合伙企業(yè)以借款形式直接向融資人進行融資；或者為規(guī)避企業(yè)拆借所可能產(chǎn)生的風險，同時增強對融資人的監(jiān)督和管控，投資人在對目標公司進行股權(quán)投資的同時，匹配相應(yīng)份額的股東借款。 最高人民法院2015年8月25日頒布的關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定問題的規(guī)定第十一條第十一條規(guī)定：法

12、人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。第十第十四條四條規(guī)定：具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當認定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的； （二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當知道的； （三）出借人事先知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違背社會公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。 三、產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)主

13、要法律風險及案例（四）（四）優(yōu)先級優(yōu)先級LP控制合伙企業(yè)可能被要求承擔無限連帶責任的風險控制合伙企業(yè)可能被要求承擔無限連帶責任的風險 合伙企業(yè)法合伙企業(yè)法 第六十八條第六十八條 規(guī)定：“有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù),不得對外代表有限合伙企業(yè)。 有限合伙人的下列行為,不視為執(zhí)行合伙事務(wù):(一)參與決定普通合伙人入伙、退伙; (二)對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議; (三)參與選擇承辦有限合伙企業(yè)審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所; (四)獲取經(jīng)審計的有限合伙企業(yè)財務(wù)會計報告;(五)對涉及自身利益的情況,查閱有限合伙企業(yè)財務(wù)會計賬簿等財務(wù)資料; (六)在有限合伙企業(yè)中的利益受到侵害時,向有責任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴訟

14、;(七)執(zhí)行事務(wù)合伙人怠于行使權(quán)利時,督促其行使權(quán)利或者為了本企業(yè)的利益以自己的名義提起訴訟; (八)依法為本企業(yè)提供擔保?！?第七十六第七十六條條規(guī)定：“第三人有理由相信有限合伙人為普通合伙人并與其交易的,該有限合伙人對該筆交易承擔與普通合伙人同樣的責任。有限合伙人未經(jīng)授權(quán)以有限合伙企業(yè)名義與他人進行交易,給有限合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的,該有限合伙人應(yīng)當承擔賠償責任?！?私私募投資基金合同指引募投資基金合同指引3號（合伙協(xié)議必備條款指引第（五）項號（合伙協(xié)議必備條款指引第（五）項）：“合伙協(xié)議可以對有限合伙人的權(quán)限及違約處理辦法做出約定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或間接方式，參

15、與或變相參與超出前款規(guī)定的八種不視為執(zhí)行合伙事務(wù)行為的約定。”三、產(chǎn)業(yè)基金業(yè)務(wù)主要法律風險及案例（五）多份協(xié)議（五）多份協(xié)議/抽屜協(xié)議的抽屜協(xié)議的法律法律風險風險 部分GP為應(yīng)對基金工商登記、協(xié)會備案等需要，另行簽訂抽屜協(xié)議，對各自的權(quán)利義務(wù)進行替代或補充約定；如果出現(xiàn)風險并進行爭議解決時，將可能因出現(xiàn)不同的文本而帶來文本解釋和適用上的法律風險。并列關(guān)系？補充關(guān)系？還是獨立的合同關(guān)系？ 四、銀證/基信結(jié)構(gòu)性融資業(yè)務(wù)模式（一）業(yè)務(wù)模式（一）業(yè)務(wù)模式1、銀證信業(yè)務(wù)模式：、銀證信業(yè)務(wù)模式：商業(yè)銀行委托證券公司成立定向資產(chǎn)管理計劃，證券公司再委托信托公司成立單一資金信托計劃，由信托公司向商業(yè)銀行指定客

16、戶發(fā)放信托貸款或購買特定資產(chǎn)收益權(quán)。2、銀基信業(yè)務(wù)模式：、銀基信業(yè)務(wù)模式：商業(yè)銀行委托基金子公司成立專戶資產(chǎn)管理計劃，由基金子公司作為委托人，委托信托公司成立相應(yīng)的信托計劃，向銀行的授信客戶發(fā)放相應(yīng)的信托貸款或受讓特定資產(chǎn)收益權(quán)。五、銀證/基信業(yè)務(wù)合同架構(gòu)和主要審核點（二）合同架構(gòu)（二）合同架構(gòu) 在具體業(yè)務(wù)項目中，截止到目前，貴行所開展的業(yè)務(wù)所涉及的交易合同主要包括： 1、貴行與證券公司或基金公司簽署的資產(chǎn)管理合同、證券公司或基金公司與信托公司簽署的信托合同； 2、信托公司與目標公司簽署信托貸款合同、特定資產(chǎn)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓及回購合同、相應(yīng)擔保方與信托公司所簽署的擔保類合同（包括但不限于抵押合同、保

17、證合同、質(zhì)押合同等）； 3、根據(jù)項目業(yè)務(wù)需要所涉及的收（受）益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、差額補足協(xié)議、承諾函等相應(yīng)法律文件，還有與項目相關(guān)的資金監(jiān)管合同等。五、銀證/基信業(yè)務(wù)合同架構(gòu)和主要審核點（三）（三）關(guān)于關(guān)于信托合同的信托合同的審核審核審核點審核點 1）按照貴行業(yè)務(wù)要求審核信托成立日、信托期限、信托金額等業(yè)務(wù)條款 2）在信托合同中對具體融資人的信息及增信措施予以明確 3）信托合同中應(yīng)明確貴行作為最終委托人對信托公司所能主張的權(quán)利 4）信托合同中應(yīng)明確受托人為后續(xù)信托貸款事宜所應(yīng)承擔的義務(wù) 5）對信托財產(chǎn)原狀分配的約定對信托財產(chǎn)原狀分配的約定 6）信托合同中關(guān)于信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或受益權(quán)轉(zhuǎn)讓條款的約定 7）關(guān)

18、于信托合同的法律爭議管轄條款的約定（四）關(guān)于信托貸款合同的主要（四）關(guān)于信托貸款合同的主要審核審核點點信托貸款合同作為信托公司與具體融資主體所實際簽署的合同文本，根據(jù)監(jiān)管機關(guān)的規(guī)定和貴行的實際業(yè)務(wù)要求，對于信托貸款合同，應(yīng)當按照貴行自營貸款的標準進行審核，具體應(yīng)當注意如下條款的內(nèi)容審核： 1）關(guān)于信托貸款業(yè)務(wù)條款內(nèi)容的審核 2）在信托貸款合同中的擔保增信措施的約定 3）關(guān)于借款人的權(quán)利義務(wù)條款 4）關(guān)于貸款人的權(quán)利義務(wù)條款 5）關(guān)于違約責任的條款 6）關(guān)于信托貸款合同的司法管轄條款五、銀證/基信業(yè)務(wù)合同架構(gòu)和主要審核點（五）關(guān)于（五）關(guān)于擔保類合同的擔保類合同的審核點審核點 在信托貸款合同中所

19、涉及大擔保類合同，主要包括抵押合同、質(zhì)押合同和保證合同等，對于該類擔保合同的審核，也主要參照貴行作為貸款行的標準進行，具體審核的主要內(nèi)容包括如下內(nèi)容： 1）關(guān)于抵（質(zhì)）押合同的審核 2）關(guān)于保證合同的審核五、銀證/基信業(yè)務(wù)合同架構(gòu)和主要審核點（六）（六）主要主要法律風險及案例法律風險及案例1、項目項目特定資產(chǎn)收益權(quán)法律風險及特定資產(chǎn)收益權(quán)法律風險及案例案例（1）如果收益權(quán)依附的基礎(chǔ)資產(chǎn)在法律上或事實上存在瑕疵，從而可能導(dǎo)致特定資產(chǎn)的收益權(quán)無法實現(xiàn)。（2）因受讓特定資產(chǎn)收益權(quán)為合同權(quán)利，并未有對外登記或公示，不具有對抗第三方的法律效力，其基礎(chǔ)資產(chǎn)可能因為第三方而被主張優(yōu)先權(quán)利。（3）在融資人破產(chǎn)時，如未設(shè)定抵押擔?；蚬芾砣藢Υ祟惖盅簱２挥枵J可，則其投資人無法依照破產(chǎn)法律主張別除權(quán)，并對特定資產(chǎn)主張優(yōu)先權(quán)利，其只能按照普通債權(quán)向管理人進行申報，從而出現(xiàn)債權(quán)喪失或被削減的風險。六、銀證/基信業(yè)務(wù)主要法律風險案例六、銀證/基信業(yè)務(wù)主要法律風險及案例案例：案例：1、安信信托與昆山純高案，法院并未對特定資產(chǎn)收益權(quán)作