建設(shè)工程施工合同民事代理詞含本訴反訴

1、鄂爾多斯市 A 建筑有限責任公司與鄂爾多斯市B 地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事代理詞（含本訴、反訴）尊敬的審判長、審判員：鄂爾多斯市 A 建筑有限責任公司（本訴為原告、反訴為被反訴人，以 下統(tǒng)稱原告）與鄂爾多斯市 B 房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（本訴為被告、反 訴為反訴人，以下統(tǒng)稱被告）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，鄂爾多斯市中 級人民法院已于 2011 年 3 月 1 日上午開庭審理完畢。由于本案證據(jù)較多， 且兼有本訴和反訴， 故法庭要求原、 被告雙方的代 理人遞交詳盡的代理意見，以再次闡明訴訟請求、厘清案件事實、論證證 據(jù)材料，并作為法庭筆錄之補充。在此，原告代理人特將關(guān)于本案的

2、代理意見呈上， 以供合議庭合議時參 考。一、關(guān)于對民事起訴狀中相關(guān)內(nèi)容的再次明確1、關(guān)于訴訟請求原告在立案時向貴院遞交的民事起訴狀中，共提出了 9 項訴訟請求， 其中第 6 項訴訟請求為：請求被告支付涉案工程的設(shè)計變更、現(xiàn)場鑒證與 2008 年 1 月 1 日以后施工的項目涉與人工與材料調(diào)整部分的工程造價1 ，125 ，384.00 元。在庭審過程中， 原告對該項訴訟請求進行了變更， 具體為： 請求被告支 付涉案工程自 2008 年 1 月 1 日以后施工的項目涉與人工與材料調(diào)整部分 的工程造價 1，125 ，384.00 元，最終的工程造價以鑒定結(jié)論為準。 同時， 原告在宣讀該項訴訟請求時明

3、確提出進行相關(guān)工程造價鑒定的申請（見附 件 1 ）。2、關(guān)于事實和理由民事起訴狀第 2 頁倒數(shù)第 6 行有一處筆誤，即需將該行中的“被告”修改 為“原告”。原告對此在庭審中也予以了澄清。二、關(guān)于法庭歸納的爭議焦點根據(jù)原、 被告的訴訟請求、 答辯意見與所依據(jù)的事實和理由， 法庭總結(jié) 了如下爭議焦點：1 、建設(shè)工程施工合同專用條款 23.2. （3 ）中的將甩項條款所涉與的價款從合同工程款中扣除的約定是否有效；2、原告要求被告支付工程欠款與利息的依據(jù)；3、能否適用內(nèi)蒙古關(guān)于調(diào)整定額人工費和材料價格有關(guān)事項的通知 （內(nèi)建工 2008 319 號）對涉案工程自 2008 年 1 月 1 日以后施工的

4、項目涉與人工與材料調(diào)整部分的工程造價進行鑒定；4、原告是否應(yīng)對逾期施工承擔違約責任。據(jù)此，原告代理人發(fā)表代理意見如下：三、針對焦點 1 建設(shè)工程施工合同專用條款 23.2. （3）中的將 甩項條款所涉與的價款從合同工程款中扣除的約定無效1、事實依據(jù)：被告發(fā)布的招標文件未將甩項工程納入招標范圍， 建設(shè)工程施工合同所約定的合同工程款自然不包含甩項工程款2006年9月，被告就伊麗達景泰園住宅小區(qū)（后名稱變更為麗達世 紀商住小區(qū)，下同） 1# 、2#樓的工程施工向包括原告在內(nèi)的多家建筑公 司發(fā)出了投標邀請函，原告按照投標邀請函的要求在指定時間領(lǐng) 取了招標文件（招標編號： 2006-195 ）招標文件規(guī)

5、定，招標工程名稱為：伊麗達景泰園住宅小區(qū)1#、2#樓；分為兩個標段，1標段為1#樓，建筑面積約2200平方米，磚混結(jié)構(gòu)， 六層；招標范圍為：圖紙內(nèi)的土建、暖衛(wèi)、電氣等工程施工，其中門窗、 不銹鋼欄桿、扶手、散熱器、電梯不在招標范圍內(nèi)（見招標文件第3頁的投標須知2.2 ）;投標報價為：按內(nèi)蒙古現(xiàn)行建安工程預(yù)算與取費 定額做出的工程造價后，投標人自主決定降低工程造價系數(shù)（）；施工預(yù) 算為：承包人結(jié)合招標文件合同專用條款中明確的條件編制施工圖預(yù)算， 提交發(fā)包人審查，并經(jīng)雙方簽字確認，然后按降造系數(shù)確定預(yù)算造價并簽 訂合同價。原告根據(jù)招標文件的規(guī)定，對1標段1#樓的招標范圍內(nèi)的工程項目進行了施工預(yù)算，

6、并以降低工程造價15%的系數(shù)進行了投標。經(jīng)評審，被告向原告發(fā)出了中標通知書，原告被確定為中標人。在的“中標工程范圍”一欄，被告再次明確：招標文件和施工圖紙范圍內(nèi)的 建安工程施工，也就是說甩項工程不在中標范圍內(nèi)。2007年8月31日，原、被告簽訂了建設(shè)工程施工合同，其中，第46頁專用條款232 （1）約定了合同工程款為 2 ,273，696.00元（平 米價為828元，建筑面積為 2746.01平方米，建筑面積以最終決算的建 筑面積為準）；專用條款 232 （3 ）約定了不包含在合同價款內(nèi)的甩項工 程項目與單價，包括散熱器片 55元/平方米（不含安裝費與附件費）、塑 鋼窗280元/平方米、塑鋼門

7、300元/平方米、入戶防盜門 850元/套、樓梯不銹鋼欄桿扶手 230/米，無框玻璃門、無框玻璃窗400元/平方米，外墻涂料22元/平方米。綜上，原告是按照被告發(fā)布的招標文件所確定的工程范圍進行投標報價 的。招標范圍不包含甩項工程、投標報價自然也未將甩項工程納入報價范 圍，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的合同工程款2，273，696.00元也必然不包含甩項工程的價款。2、法律依據(jù)：扣除甩項工程款的約定違反了中華人民共和國招標投 標法第四十六條的規(guī)定由于原告在投標報價時未將甩項工程納入報價范圍，所以在簽訂建設(shè)工程施工合同時，原告根本沒有注意到專用條款23.2.（ 3）中的將甩項條款所涉與的價款從合同

8、工程款中扣除的約定；在涉案工程于2008年10月20日竣工驗收完畢后，原告在向被告請求支付工程欠款時，才得知被 告以該約定將部分甩項工程款從合同工程款中扣除。中華人民共和國招標投標法第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件 訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他 協(xié)議?！北桓鎸⒔ㄔO(shè)工程施工合同專用條款 23.2. （ 3）中的甩項條款所涉與的部分價款從合同工程款中予以扣除的行為，屬于典型地沒有按照自身 發(fā)布的招標文件與原告“訂立書面合同”，觸犯了“招標人和中標人不得 再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的強制

9、性規(guī)定，應(yīng)屬無效。3 、關(guān)于對被告的質(zhì)證、辯論意見發(fā)表的代理意見在庭審中，被告發(fā)表了如下質(zhì)證、辯論意見：1）、建設(shè)工程施工合同是原告與被告自愿簽訂的，不存在違法事由；2）、建設(shè)工程施工合同已在建委備案，原、被告不存在違反“招 標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的情形；3）、建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢，被告已經(jīng)支付了大部分工 程款。針對以上質(zhì)證、辯論意見，原告代理人逐一發(fā)表代理意見如下：1）、關(guān)于合同效力的認定合同確系當事人合意之產(chǎn)物， 但合同之效力卻不完全由當事人雙方所決 定，合同是否有效應(yīng)以中華人民共和國合同法與其他相關(guān)法律、行政 法規(guī)的規(guī)定作為認定的依據(jù)。2）、關(guān)于本

10、案合同效力的判斷建委對 建設(shè)工程施工合同 的備案要求只是行政管理之所需， 而不是 合同生效的要件，因此，不能以建設(shè)工程施工合同已在建委備案來證 明合同已經(jīng)合法有效；同樣，不能把發(fā)、承包雙方在經(jīng)備案的建設(shè)工程施工合同之外訂立的協(xié)議一律認定無效。中華人民共和國招標投標法第四十六條的實質(zhì)性內(nèi)容是：建設(shè)工程施工合同的雙方當事人不得訂立違 反招、投文件實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。結(jié)合本案，不能以建設(shè)工程施工合同已在建委備案就認定合同合法有 效，該合同中的專用條款 23.2.（3）中的將甩項條款所涉與的部分價款從 合同工程款中予以扣除的約定因違反中華人民共和國招標投標法第四 十六條的強制性規(guī)定而無效。3）、關(guān)于本案

11、合同的履行截止今日，被告尚欠原告合同工程款、甩項工程款、散熱器彩片的人工 和輔料費用共計1，075，262.34元，工程質(zhì)保金40000元也尚未支付， 欠款數(shù)額如此之大，何談合同已經(jīng)履行完畢？4、關(guān)于對被告扣除部分甩項工程款的違法行為進行的具體闡明建設(shè)工程施工合同第 46頁專用條款23.2.（ 3）的全部內(nèi)容為：札 合同甲方從合同價中所甩項目為： 散熱器片55元/平方米（建筑面積）（不 含安裝費與附件費）、塑鋼窗 280元/平方米、塑鋼門300元/平方米、入 戶防盜門850元/套、樓梯不銹鋼欄桿扶手 230/米、無框玻璃門、無框玻 璃窗400元/平方米，外墻涂料 22元/平方米。以上項目進報價

12、后，甲方 以實際工程量乘以此單價后的總價從承包總價中直接扣除。以上甩項工程在實際施工過程中，由被告施工的項目為：散熱器片、入戶 防盜門、樓梯不銹鋼欄桿扶手；由原告施工的項目為：外墻涂料、塑鋼窗、 塑鋼門、無框玻璃門、無框玻璃窗，同時原告支付了散熱器彩片的安裝費 和輔料費。按照被告的答辯意見，被告將散熱器片、入戶防盜門、樓梯不銹鋼欄桿 扶手的價款203，151.2元從合同工程款2，273，696.00元中扣除，同 時又認為，由原告施工的甩項工程價款已包含在合同價款中，不需要另行 支付。原告代理人認為：1）、將甩項條款所涉與的部分價款從合同工程款中予以扣除的約定無 效，被告應(yīng)支付由原告施工的甩項工

13、程款，而對自己施工的甩項工程款應(yīng) 自行承擔。2）、如果被告認為其已支付了由原告施工的甩項工程款，那么證據(jù)又 在哪里呢？在庭審時原告要求被告出示相關(guān)的證據(jù)，被告辯解說工程款是 一并支付的，沒有明細。原告代理人認為：對已完工程造價進行核對是支付工程款的前提，也符 建設(shè)工程施工合同的約定（見建設(shè)工程施工合同第45頁專用條款第6條“合同價款與支付”：工程幵工后，地上二層主體完工時，甲方 付給乙方已完工程造價的 70% :后序工程按月進度付已完工程造價的 70% ；竣工驗收后，工程款付到總造價的80%）。被告不能出示已經(jīng)支付給由原告施工的甩項工程款的證據(jù)，因此，原告代 理人認為有必要調(diào)取涉案施工圖紙，根

14、據(jù)圖紙核算已完工程造價，以證明合同工程款不包含甩項工程款 （見附件 2） 。3）、被告的答辯意見存在以下邏輯悖論：第一，專用條款 23.2. （3）的表述為：“以上項目進報價后，甲方以 實際工程量乘以此單價后的總價從承包總價中直接扣除?！痹摫硎鏊媾c 的內(nèi)容是全部的甩項工程，那么為什么被告只扣除自己施工的甩項工程 款，而不扣除原告施工的甩項工程款呢？第二，如果從合同工程款 2，273 ，696.00 元中扣除由被告施工的甩項 工程款 203 ， 151.2 元，那么平米單價則變?yōu)?754 元（ 2， 273 ，696.00 元減去 203 ，151.2 元，再除以合同建筑面積 2746.01

15、平方米），與合同 平米價 828 元不符。四、針對焦點二被告應(yīng)支付工程欠款1 ，075 ，262.34 元與相應(yīng)的利息1、關(guān)于欠款數(shù)額的構(gòu)成與計算方式1）、關(guān)于合同工程款涉案工程的最終建筑面積為 2813.46平方米，超出合同約定的建筑面 積（即2746.01平方米），所以涉案工程的合同工程款應(yīng)為2,329,544.88元（2813.46平方米乘以平米單價 828元）（見鄂仲裁字【2010】45號 仲裁裁決書第12頁倒數(shù)1至3行和第15頁倒數(shù)5至7行）。2）、關(guān)于被告已支付的合同工程款截止提起訴訟之日，被告共向原告支付合同工程款共計 1，798，920.94 元，該數(shù)額為扣除稅金、維修費等得出

16、的數(shù)額（見鄂仲裁字【2010】45號仲裁裁決書第12頁倒數(shù)4至5行和第16頁倒數(shù)第9行）。3）、關(guān)于甩項工程款被告將甩項工程中的外墻涂料（施工面積為1679平方米）、塑鋼窗（施 工面積為435.43平方米）、塑鋼門（施工面積為69.76平方米）、無框玻璃門、無框玻璃窗（施工面積為194.51平方米）交由原告施工，結(jié)合建設(shè)工程施工合同專用條款 232 （ 3 ）中約定的甩項工程單價，甩項 工程款共計257，590.4元（見鄂仲裁字【2010】45號仲裁裁決書第15 頁倒數(shù)1至4行和第16頁正數(shù)1至4行）。4 ）、關(guān)于散熱器彩片的人工和輔料費用甩項工程中的散熱器彩片的人工和輔料費用是由原告支付的，

17、費用共計287，048.00 元（見原告提供的明細表、收據(jù)）。5）、關(guān)于欠付工程款的計算方式綜上，被告欠付工程款的計算方式為：合同工程款2 , 329 , 544.88元減去被告已付合同工程款1 , 798 , 920.94元得出欠付的合同工程款530 , 623.94元（見鄂仲裁字【2010】45號仲裁裁決書第 20頁第一項 仲裁裁決），再加上甩項工程款 257， 590.4元（見鄂仲裁字【2010】45 號仲裁裁決書第20頁第二項仲裁裁決）和散熱器彩片的人工和輔料費用287，048.00 元，累計共欠工程款 1，075，262.34元。2、關(guān)于欠付工程款的利息1）、關(guān)于利息的計算方法截至涉

18、案工程竣工驗收合格之日（即 2008年10月20日，見鄂仲裁 字【2010】45號仲裁裁決書第17頁正數(shù)第10至13行），被告欠付原 告合同工程款530，623.94元、甩項工程款257，590.4元、散熱器彩片 的人工和輔料費用 287，048.00元，三者之和共計 1，075，262.34元。因此，被告應(yīng)支付上述款項自2008年10月21日起至2011年1月10日 止（2011年1月10日為原告提起訴訟之日）的利息139，937.29元（其 中本金1，075，262.34元，天數(shù)為812天，年利率5.85% ）;自2011 年1月11日起至實際完全償還工程欠款之日止的利息計算方法同上。2）

19、、關(guān)于利息計算的法律依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋第十七條規(guī)定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照 約定處理；沒有約定的， 按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。第十八條規(guī)定： 利息從應(yīng)付工程價款之日計付。 當事人對付款時間沒有 約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日； （ 二）建設(shè)工程沒有交付的， 為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。3 、關(guān)于對被告的質(zhì)證、辯論意見發(fā)表的代理意見在庭審中， 被告不認可 商品房初測報告書 載明的涉案工程建筑面積 2

20、813.46 平方米。原告認為，涉案工程的建筑面積應(yīng)以權(quán)威的第三方做出 的測繪結(jié)果為準， 既然被告不認可測繪部門認定的建筑面積 2813.46 平方 米，則原告將向法庭遞交對涉案工程建筑面積的鑒定申請，以查明案件事 實（見附件 3）。五、焦點三應(yīng)適用內(nèi)蒙古關(guān)于調(diào)整定額人工費和材料價格有關(guān)事 項的通知（內(nèi)建工 2008 319 號，簡稱 319 號文）對涉案工程自 2008 年1 月1日以后施工的項目涉與人工與材料調(diào)整部分的工程造價進行鑒定1 、關(guān)于 319 號文的出臺背景和適用涉案工程的施工期間涉與 2007年和2008年兩個年度，而且大部分工程是在2008年度完成的，在此期間受中國經(jīng)濟形勢發(fā)

21、展和各種市場因素 的影響，建筑市場中的人工、材料價格發(fā)生了非常大的變化，出現(xiàn)了“人 _ 工費價格上漲過快，建筑安裝施工中，人工費出現(xiàn)虧損；簽訂固定價格合 同的工程，由于鋼材、水泥等主要建筑材料價格市場波動幅度大，出現(xiàn)施 工合同無法繼續(xù)履行的問題”（見 319號文）。內(nèi)蒙古自治區(qū)建設(shè)廳于 2008年9月25日發(fā)布了 319號文，鄂爾多斯市 建設(shè)委員會于2008年11月2日予以轉(zhuǎn)發(fā)，并“請各有關(guān)單位嚴格按照 要求貫徹執(zhí)行”。319號文規(guī)定：“截止到2008年9月30日，凡未結(jié)算的工程，在2008 年1月1日以后施工的部分，均按本通知進行調(diào)整”（見 319號文第3 頁第三條第1款），同時規(guī)定：“采用

22、固定價格的工程，施工合同中未約 定施工單位應(yīng)承擔材料價格和人工單價市場波動風險幅度的，建設(shè)、施工 單位應(yīng)進行協(xié)商，簽訂補充協(xié)議，解決材料和人工差價問題?！保ㄒ?319 號文第3頁正數(shù)2至4行）本案所涉工程的計價方式是固定平米單價，工程發(fā)、承包雙方既未在建 設(shè)工程施工合同中約定由原告“承擔材料價格和人工單價市場波動風險 幅度”，也未在施工過程中對材料價格和人工單價波動問題另行協(xié)商，更未對工程進行結(jié)算，所以應(yīng)適用319號文的規(guī)定進行調(diào)差。因此，被告應(yīng)對涉案工程自 2008 年 1 月 1 日以后施工的項目涉與人工與 材料調(diào)整部分的工程造價 1，125 ，384.00 元予以支付。原告暫按每平米 調(diào)

23、差 400 元，再乘以 2813.46 平方米進行計算，最終的數(shù)額以鑒定結(jié)論 為準。2、關(guān)于對被告的質(zhì)證、辯論意見發(fā)表的代理意見被告在庭審中提出：在建設(shè)工程施工合同中已經(jīng)有關(guān)于變更、措施 費不做調(diào)整的約定，故不能適用 319 號文進行調(diào)差。原告代理人認為，關(guān) 于變更、措施費不做調(diào)整的約定不能等同于由原告“承擔材料價格和人工 單價市場波動風險幅度”，被告對 319 號文的理解存在偏差。六、焦點四原告不對逾期施工承擔違約責任被告在反訴中以從建委調(diào)取的建設(shè)工程竣工報告、 建設(shè)工程質(zhì)量 監(jiān)督報告來證明涉案工程的竣工驗收日是 2009 年 7 月 7 日，并向原告 主張 200 萬元的違約金。原告代理人

24、認為：1、被告沒有正確理解竣工驗收的法律概念，涉案工程的竣工日期為2008 年 10 月 20 日“竣工驗收” 是指參加建設(shè)工程施工活動的各方當事人， 包括建設(shè)單位、 施工單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位按照國家工程竣工驗收的有關(guān)規(guī)定對工程 是否合格進行的一種審查，驗收合格后，建設(shè)單位再將相關(guān)材料送交建設(shè) 工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)，請求該機構(gòu)進行審查、備案。因此，“竣工驗收”是 建設(shè)工程施工合同各方的私法行為，而向建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)申請驗收 備案是作為建設(shè)單位的被告與建委的公法行為。涉案工程的竣工日期只能是 2008年10月20日，依據(jù)如下：1）、事實依據(jù)2008年10月20日，經(jīng)被告組織，原告、監(jiān)理單位鄂

25、爾多斯市天寶建 設(shè)監(jiān)理有限責任公司、設(shè)計單位深圳市華納國際建筑設(shè)計有限公司參加， 四方共同對涉案工程進行了驗收， 綜合驗收結(jié)論為：經(jīng)對本工程綜合驗收， 各分部工程符合設(shè)計要求，施工質(zhì)量均滿足有關(guān)質(zhì)量驗收規(guī)范和標準要 求，單位工程竣工驗收合格 （見單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗收記錄） 中“竣工日期” 一欄和“綜合驗收結(jié)論”一欄）。原告在庭審中向被告提供了施工日志，根據(jù)該證據(jù)的記載，原告已于2008年9月25日完成了全部施工活動（見施工日志）。另有一點需要特別說明：因竣工驗收之所需，原告于2008年10月20 日之前將施工日志以與施工案卷的原件統(tǒng)一交給被告，由被告進行竣 工驗收和向建委申請驗收審查

26、備案使用，故原告所掌握的施工日志以 與施工案卷均為復(fù)印件。鑒于竣工驗收資料均由相關(guān)機構(gòu)存檔，原告在庭 審中向法庭提出了調(diào)取施工日志以與施工案卷的請求（見附件2）。2）、合同依據(jù)建設(shè)工程施工合同通用條款第九條“竣工驗收與結(jié)算”對竣工驗收做了明確的規(guī)定（見建設(shè)工程施工合同第30頁）。其中32.1規(guī)定：“工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供完整竣工驗收資料與竣工驗收報告。”；32.2規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后14天內(nèi)給予認可或提出修改意見?！保?2.4規(guī)定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。”3）

27、、法律依據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（國務(wù)院第279號）第十六條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān) 單位進行竣工驗收。建設(shè)工程竣工驗收應(yīng)當具備下列條件：（一）完成建設(shè)工程設(shè)計和合同約定的各項內(nèi)容；（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的進場試驗報告；（四）有勘察、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。因此，涉案工程的竣工驗收日期只能以單位（子單位）工程質(zhì)量竣工 驗收記錄記載的日期即2008年10月20日為準，至于被告在竣工驗收 之后何時向建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)申請審查備

28、案，則完全由其自主決定， 原告只是應(yīng)被告的請求予以配合而已。2、被告所述的原告逾期交工的違約行為沒有事實和法律依據(jù)，逾期交 工完全是由被告所致，原告不承擔任何責任1 ）、被告沒有依約支付工程款，導(dǎo)致工程不能如期進行建設(shè)工程施工合同第 45頁第六條“合同價款與支付”約定：“工 程幵工后，地上二層主體完工時，甲方付給乙方已完工程造價的70% ;后序工程按月進度付已完工程造價的70%，竣工驗收后，工程款付到總造價的 80% ”。截止提起訴訟之日，被告共向原告支付合同工程款共計1,798，920.94元，而該工程款是于2008年10月20日竣工驗收完畢日前后陸陸續(xù)續(xù)支 付到位的（見15萬元付款單一筆）

29、.即便按竣工驗收日收到1 ,798,920.94 元計算，該已收款項占應(yīng)付合同工程款2，329，544.88元（2813.46平方米乘以平米單價828元）的比例只為77.2%，根本不符合“竣工驗收后， 工程款付到總造價的80% ”的約定（見鄂仲裁字【2010】45號仲裁裁決 書第17頁倒數(shù)4至5行）。而在事實上，被告應(yīng)向原告支付的工程款應(yīng)為合同工程款2，329， 544.88元加甩項工程款257，590.4元再加散熱器彩片的人工和輔料費用287 ，048.00 元，共計 2，874 ，183.28 元，已付工程款占其比例僅為62% 。上述事實充分證明正是由于被告沒有如期支付工程款而導(dǎo)致工期延誤

30、的，因此，原告不承擔逾期交工的違約責任。2）、部分甩項工程由原告完成，被告沒有延長相應(yīng)的工期建設(shè)工程施工合同所約定的工期是不包含甩項工程的施工時限的，而在實際施工中，被告將大部分甩項工程交由原告進行施工，導(dǎo)致原告的 施工內(nèi)容增加，這必然導(dǎo)致工期不能按照合同的約定進行。因此，原告不 應(yīng)對因施工內(nèi)容增加而導(dǎo)致的工期延長承擔違約責任。3）、材料、人工價格上漲導(dǎo)致涉案工程的施工進度無法如期進行涉案工程在施工期間， 正值人工費、 材料費等價格上漲較大， 內(nèi)蒙古自 治區(qū)建設(shè)廳于 2008 年 9 月 25 日發(fā)布了 319 號文，鄂爾多斯市建設(shè)委員 會于 2008 年 11 月 2 日予以轉(zhuǎn)發(fā)，并“請各有關(guān)單位嚴格按照要求貫徹 執(zhí)行”。涉案工程同樣遇到了施工成本大幅上漲的問題，尤其是涉案工程的一層屬于鋼架架構(gòu)，需要耗用大量的鋼材；再加之被告未能如期支付工程款，導(dǎo)致工程施工在一段時間內(nèi)舉步維艱。原告多次要求被告予以解決，而被告多次請求原告墊資施工，并承諾在工程完工后一定予以補償。在原告墊資 施工的前提下，涉案工程才于 2008 年 10 月 20 日竣工驗收完畢因此，原告請求法院對涉案工程在施工期間發(fā)生的人工、材料價格上漲 導(dǎo)致工期不能客觀進行的情況予以充分考量，該情況屬于合同法所規(guī)定的不可抗力，對于不可抗力導(dǎo)致的工期延誤，原告不應(yīng)承擔