一起商鋪?zhàn)赓U合同糾紛的代理意見

1、一起商鋪?zhàn)赓U合同糾紛的代理意見有的合同糾紛，合同條款對(duì)一些主要內(nèi)容表述不清，但結(jié)合締約目的和締約過程的一些表意，依然可以推導(dǎo)出合同必須恪守的基本內(nèi)容，從而得出根本性違約的結(jié)論。但在合同描述不清、需要對(duì)于事實(shí)做一番推斷的情形下，法官的思維總體上傾向于保守，不得不將很多的篇幅用以陳述是否構(gòu)成違約上。代理詞審判長、審判員：湖北 * 律師事務(wù)所受武漢市 * 街*市場 5 位商鋪?zhàn)鈶?* 、* 、* 、* 、* 的委托，指派 * 律師擔(dān)任其與武漢市 * 商業(yè)運(yùn)營管理有限公司及武漢市 *置業(yè)有限公司商鋪?zhàn)赓U合同糾紛一案的訴訟代理人。 經(jīng)過調(diào)查和質(zhì)證， 下面本著事實(shí)和法律發(fā)表如下代理意見：我們總的觀點(diǎn)是：

2、被告擅自改變商鋪所在的市場首層、 泛首層原先承諾的市場定位，是單方改變合同標(biāo)的的行為， 屬根本性違約， 其根本違約造成了原告的經(jīng)營困難，致使無法在此繼續(xù)經(jīng)營， 原告有權(quán)要求解除合同， 并要求兩被告賠償違約金，返還保證金。在庭審過程中，被告的代理人已經(jīng)承認(rèn)其違約的事實(shí)，即：合同標(biāo)的所在的* 市場首層、泛首層已經(jīng)引進(jìn)內(nèi)衣、 布匹等其他商品， 原先的品牌精品女裝市場的市場定位已經(jīng)改變，這也和原告提交的證據(jù)相吻合（照片、協(xié)商函等）。他們只是不承認(rèn)合同約定了 “品牌精品女裝” 的市場定位， 也不承認(rèn)原先向原告做過“品牌精品女裝”的市場定位承諾。因此我們重點(diǎn)闡述： “品牌精品女裝市場的商鋪”，才是本案真正

3、的合同標(biāo)的。 違背了該市場定位的承諾， 就是根本性違約。一、就法律層面，本案招商宣傳廣告已經(jīng)具備要約條件， 應(yīng)該視為要約。 其宣稱的“品牌精品女裝”的市場定位，應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容 。合同法第十五條規(guī)定：“ 商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的， 視為要約?！钡谑臈l規(guī)定： “要約是希望和他人訂立合同的意思表示， 該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”被告發(fā)布招商信息，明確市場的首層、泛首層就是經(jīng)營“ 品牌精品女裝”，就是向商戶明確了招租的商鋪是 “品牌精品女裝市場的商鋪” ，這是締約和履約的基礎(chǔ)。俗話說，買什么吆喝什么，你不能掛了羊頭然后來

4、賣狗肉，然后說我沒有承諾或者說我不受該表意的約束， 這既不符合誠信原則， 也不是解讀合同、 理解合同的正確辦法。因此， 被告在招商廣告中明示“本市場地位品牌精品女裝，并承諾做相應(yīng)的宣傳和市場推廣工作”，既明確具體，也應(yīng)該受其約束，符合要約的規(guī)定，應(yīng)該視為要約的重要組成部分。準(zhǔn)確理解商業(yè)廣告怎樣成為要約， 在什么條件下成為要約， 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第三條的規(guī)定提供了很典范的法學(xué)解讀視角： “商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)， 但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定， 并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有

5、重大影響的， 應(yīng)當(dāng)視為要約。 該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 ”即：具體確定和對(duì)合同的訂立以及價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約，且合同是否載入該內(nèi)容，并不影響其成為合同條款，并不影響違約方違反該內(nèi)容承擔(dān)違約責(zé)任。具體到本案， “品牌精品女裝”的市場定位具體明確，而且市場定位是特定商戶選擇商鋪的決定性因素， 其意義和重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于 “商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾” 對(duì)于商品房的意義和作用， 因此按這個(gè)法學(xué)的思維邏輯，即使合同中沒有明確 * 市場首層、泛首層的“品牌精品女裝”的市場定位，招商廣告關(guān)于該市場的定位

6、也應(yīng)視為要約， 該市場定位亦應(yīng)當(dāng)視為合同條款，被告違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而且如果按被告代理人的觀點(diǎn)， 被告不受商業(yè)廣告關(guān)于 “品牌精品女裝” 的市場定位的約束，那意味著該廣告是用來引誘客戶締約的欺詐手段， 按合同法第 54 條“ 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷?！?，原告也有權(quán)起訴要求解除合同， 返還保證金，并同時(shí)要求被告承擔(dān)締約過失責(zé)任。二、就事實(shí)層面，“品牌精品女裝”的市場定位， 是原被告雙方締約的基礎(chǔ)和前提，對(duì)合同是否締結(jié)具有決定性的影響， 決定了本案訴爭合同的標(biāo)的應(yīng)該是“品牌精品女裝市場的商

7、鋪”。準(zhǔn)確理解合同， 應(yīng)該遵循商業(yè)慣例和商業(yè)規(guī)律， 也應(yīng)該遵循公平的原則。 市場的具體定位， 對(duì)于經(jīng)營者而言， 是決定其是否進(jìn)入的關(guān)鍵性因素， 可以說經(jīng)營者要先定市場，然后再定商鋪，如果被告提供的是單純的房子，原告不會(huì)簽約，如果被告宣傳的市場定位是帽子、鞋襪、日雜、內(nèi)衣等其他項(xiàng)目，作為經(jīng)營品牌女裝的原告，也不會(huì)締約。因此，本案合同的標(biāo)的，準(zhǔn)確具體的表述應(yīng)該是 “品牌精品女裝市場的商鋪”。這是把握招商、締約、履約全過程得出的結(jié)論，也是基于誠信原則、公平原則和商業(yè)規(guī)律得出的結(jié)論。即使在被告單方面提供的租賃合同文本中沒有明示 “品牌精品女裝” 的市場定位，也是理應(yīng)包含的隱形條款，是合同標(biāo)的商鋪不可分

8、割的一個(gè)部分。否則，按被告代理人的觀點(diǎn)， 合同只約定了租戶應(yīng)該經(jīng)營什么， 沒有約束被告， 被告即使將市場變?yōu)椴耸袌觯?也是其權(quán)利，那公理何在？原告等租戶的利益如何保護(hù)？被告代理人的思維邏輯就是： 我叫賣的是羊肉，想買羊肉的顧客就來買羊肉，然后賣方將羊肉換為狗肉， 買方說他違約， 于是其辯稱我合同簽的是賣肉， 又不是只能賣羊肉，這顯然是偷換概念，玩文字游戲。總之，應(yīng)該按事實(shí)和法律解讀合同，而不能用僵化呆板的合同條款歪曲事實(shí)。三、就整體而言，原被告簽訂的商鋪?zhàn)赓U合同約定“乙方所租賃經(jīng)營的商鋪僅限于經(jīng)營女裝”，和招商廣告的承諾的市場定位一脈相承，從招商到簽約及履約的全過程也說明“品牌精品女裝市場的商

9、鋪”是雙方必須執(zhí)行的合同標(biāo)的。準(zhǔn)確把握本案合同本質(zhì)， 不能割裂招商廣告和基于招商廣告簽訂的商鋪?zhàn)赓U合同，孤立地看待招商廣告和合同的意義，而應(yīng)該從招商廣告內(nèi)容、合同條款、履行合同的事實(shí)等環(huán)節(jié)整體把握合同的內(nèi)容。具體到本案，被告發(fā)布的招商廣告確定的是“品牌精品女裝”市場的商鋪招租包括原告在內(nèi)的經(jīng)營女裝的商戶基于該市場定位與被告簽訂商鋪?zhàn)赓U合同原被告簽訂的商鋪?zhàn)赓U合同約定“乙方所租賃經(jīng)營的商鋪僅限于經(jīng)營女裝”后被告改變市場定位，引進(jìn)內(nèi)衣布匹等商品，引起糾紛，原先女裝商戶紛紛與原告交涉、上訪、提起訴訟。整個(gè)招商、締約、履約、糾紛的整個(gè)過程可以看出，各個(gè)環(huán)節(jié)一脈相承、相互印證，體現(xiàn)了“品牌精品女裝市場的

10、商鋪”是雙方必須執(zhí)行的合同標(biāo)的這樣一個(gè)基本事實(shí)。同時(shí)，理解合同內(nèi)容不能局限于合同條款本身，應(yīng)該穿過條款，從事實(shí)層面把握合同雙方的締約意圖， 從締約意圖把握合同條款的真實(shí)內(nèi)容，用公平和誠實(shí)信用的原則解讀合同條款的真實(shí)含義。沒有“品牌精品女裝”市場的宣傳，原告作為經(jīng)營女裝的商戶絕不會(huì)與被告締約，這是可以依照商業(yè)規(guī)律推導(dǎo)出的結(jié)論。因此不能擺脫“品牌精品女裝”市場這個(gè)大前提談商鋪。被告代理人認(rèn)為，合同沒有明示只能經(jīng)營女裝， 就得出限于經(jīng)營女裝只能約束租賃的商戶， 不能約束被告，是機(jī)械僵化地理解合同條款，是不符合合同法的精神的。四、基于誠信原則和公平原則，被告應(yīng)該履行其主要合同義務(wù)，把握市場定位，做好市

11、場的宣傳和推廣工作，而不是擅自改變市場定位，損害承租商戶的利益。在庭審中，被告代理人辯稱，雖然被告有定位品牌精品女裝的想法，但后來因?yàn)槭袌霰憩F(xiàn)不理想， 不得已變更市場經(jīng)營內(nèi)容， 因此是市場決定的而不是其隨意變更。該意見是沒有道理的。被告作為市場經(jīng)營管理方，不能等同于普通的單個(gè)商鋪出租人，被告有義務(wù)通過自己的專業(yè)經(jīng)營， 激發(fā)整個(gè)市場的活力。 我們也認(rèn)可市場有個(gè)培育期， 在培育期市場尤為艱難， 但對(duì)于這個(gè)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)， 最好的解決方式是經(jīng)營好已有的市場定位， 做好宣傳和推廣工作， 這也是市場經(jīng)營管理方的責(zé)任和義務(wù)。現(xiàn)在被告變更市場定位， 本質(zhì)上就是通過惡意違約轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)， 是用危害已有客戶的方法規(guī)避其自

12、有的風(fēng)險(xiǎn)。 因此他們應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任， 這也是合同法 誠信原則和公平原則的應(yīng)有之意。五、被告擅自改變市場定位，造成承租商戶的經(jīng)營困難，致 使合同目的難以實(shí)現(xiàn)，是根本性違約行為。根本性違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 是是否會(huì)影響合同目的的實(shí)現(xiàn)。 市場定位是本案商鋪?zhàn)赓U合同的基礎(chǔ)， 有了市場定位， 才有相應(yīng)的市場宣稱和市場推廣， 才有相應(yīng)的市場知名度和對(duì)客戶的號(hào)召力和吸引力， 這是一脈相承、 具有因果關(guān)系的。 所以市場定位是關(guān)乎合同目的的關(guān)鍵性因素。原告之所以進(jìn)駐市場， 是因?yàn)槭袌龆ㄎ环掀浣?jīng)營范圍， 市場方有承諾做商業(yè)推廣，基于美好的商業(yè)前景， 基于良好客源和利潤的預(yù)期， 基于該市場的品牌效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)

13、可能帶來的巨大商機(jī)， 才進(jìn)駐該市場。 但現(xiàn)在，市場方罔顧基本承諾，擅自改變市場定位， 大規(guī)模引進(jìn)內(nèi)衣和布匹進(jìn)駐市場， 改變了市場給予客戶的基本定位， 嚴(yán)重影響了客源和流量， 嚴(yán)重?fù)p害了原告的基本利益， 也致使合同目的難以實(shí)現(xiàn)，是根本性違約行為。被告引進(jìn)內(nèi)衣、布匹之初，全體租戶一致反對(duì)，多次要求被告改正，還數(shù)次上訪，要求政府干預(yù)，但被告一直置若罔聞，不予理睬，我行我素，這也是引發(fā)本次訴訟的根本原因。六、被告的根本性違約行為， 損害承租商戶的利益， 應(yīng)該依法承擔(dān)違約責(zé)任。被告違背承諾，將“品牌精品女裝”改為混雜內(nèi)衣，布匹等各類商品的主營業(yè)態(tài)定位不明確的市場， 影響到市場知名度和對(duì)客戶的號(hào)召力和吸引

14、力， 影響到包括原告在內(nèi)的商戶的正常經(jīng)營。 整個(gè)市場原先的經(jīng)營特色和賣點(diǎn)蕩然無存， 精品女裝的規(guī)模效應(yīng)不復(fù)存在， 原告的營業(yè)額一落千丈， 已無法繼續(xù)在該市場正常經(jīng)營，利益遭受極大的損失。合同法第九十四條規(guī)定 “有下列情形之一的， 當(dāng)事人可以解除合同：（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；” 第九十七條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)， 當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、 采取其他補(bǔ)救措施， 并有權(quán)要求賠償損失?！钡谝话僖皇龡l規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的， 損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造

15、成的損失， 包括合同履行后可以獲得的利益， 但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！辫b于被告的根本性違約， 原告具有合同解除權(quán)， 而且有權(quán)要求被告賠償包括預(yù)期利益在內(nèi)的損失。 因履約保證金原本歸原告所有， 現(xiàn)被告違約解除合同， 被告理應(yīng)返還。合同雖然沒有直接約定根本性違約的損失計(jì)算方法或違約責(zé)任，但依照合同的第 條的約定，規(guī)定了單方解約的違約責(zé)任。 鑒于被告的根本性違約， 造成合同的事實(shí)繼續(xù)履行不能， 實(shí)際效果等同于單方解約的后果， 因此按公平原則比照該條計(jì)算違約責(zé)任，符合合同法的精神，應(yīng)該得到合議庭的支持。七、關(guān)于租賃合同實(shí)際解除的時(shí)間。事實(shí)上，合同雙方爭議發(fā)生后， 已經(jīng)實(shí)際解除了合同。 原告提交的證據(jù)可以證明，原告 *2007 年 6 月就搬離了涉案商鋪，其他四名原告也于 2007 年 11 月搬離，這應(yīng)該是雙方實(shí)際解除合同的時(shí)間。現(xiàn)在上述商鋪均已由被告轉(zhuǎn)租他人。該事實(shí)與各原告第一繳租年度時(shí)間可以對(duì)應(yīng)，也與商鋪使用的現(xiàn)