屬人法不同連結(jié)點的比較及我國選擇

1、屬人法不同連結(jié)點的比較及我國選擇摘要： 屬人法是國際私法中最為重要且適用范圍最廣的系屬公式之一。本文對屬人法的歷史發(fā)展進程進行了研究，在對住所原則、國籍原則和慣常居所原則進行介紹的基礎(chǔ) 上,著重分析了屬人法不同連結(jié)點的優(yōu)劣勢。我國現(xiàn)行立法以經(jīng)常居所地法為屬人法的首要 連結(jié)點，順應(yīng)了國際社會屬人法趨同化的發(fā)展趨勢，但是該法也存在著經(jīng)常居所地的內(nèi)涵不清、稱呼不合理等缺陷。我國屬人法應(yīng)該從以下幾個方面進行完善：明確相關(guān)連結(jié)點的法律地位添加相關(guān)屬人法的連結(jié)點；實現(xiàn)經(jīng)常居所相關(guān)概念的統(tǒng)一化等。關(guān)鍵詞：屬人法；住所；慣常居所；一、屬人法的歷史演進與發(fā)展趨勢屬人法是國際私法特有的概念，伴隨著國際私法的產(chǎn)生而

2、產(chǎn)生。屬人法是把法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或是慣常居所作為連結(jié)點的系屬公式。屬人法可以被概括為：將涉外民商事法律關(guān)系主體的國籍、住所或者慣常居所等作為連結(jié)點來確定應(yīng)適用的準據(jù)法的系屬 公式,通過以上的系屬公式所確定的準據(jù)法一般用來解決有關(guān)自然人身份、能力、家庭、婚 姻及繼承這些領(lǐng)域的法律沖突。（一）住所原則的形成時期屬人法有著源遠流長的歷史，最遠可追溯至古羅馬時期。但嚴格意義上的屬人法淵 源于14世紀意大利法學(xué)家巴托魯斯的人法；。巴托魯斯首創(chuàng)了法則區(qū)別說，其通過區(qū)別法則自身的特性將各式各樣的法則區(qū)分為“物法;、人法;和行為的法則；。而其中人的法則二是以屬人法為沖突原則，適用于有關(guān)人的權(quán)利能力、

3、行為能力方面的沖突，巴托魯斯還強調(diào)了人法是有關(guān)人的法規(guī)，具有人的屬性，應(yīng)當(dāng)適用居住地法。直到法則區(qū)別說;的誕生把人的身 份等問題的法律適用和居住地法相關(guān)聯(lián)，才能視作為最早的屬人法，其采用的連結(jié)點是居住地”;。之后意大利學(xué)者薩利希特與巴爾多繼續(xù)為巴托魯斯有關(guān)屬人法的理論做了延續(xù)，提出法律關(guān)系主體的住所地法對有關(guān)人的權(quán)利能力以及行為能力的相關(guān)問題具備支配性。認為被選作為屬人法連結(jié)點的應(yīng)當(dāng)受某一特定城邦內(nèi)的住所支配。在中世紀那些德高望重的學(xué)者的代表作中也開始浮現(xiàn)出古羅馬住所概念的身影。自此，屬人法進入住所地主義時期。（二）國籍原則與住所原則并存時期國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一

4、種法律上的身份。國籍是伴隨著近代意義上民族國家涌現(xiàn)而誕生的政治概念。國籍作為屬人法連結(jié)點自然也是在近代具有代表性的資產(chǎn)階級國家誕生后產(chǎn)生的。在1851年時意大利的知名法學(xué)家孟西尼在都靈大學(xué)發(fā)表了一篇著名的演講，國籍是國際法的基礎(chǔ)匕這為國籍成為屬人法的重要環(huán)節(jié)作 出了理論鋪墊。（三）國籍原則、住所原則和慣常居所原則并存時期隨著第二次世界大戰(zhàn)的落幕 ，國際交往日益頻繁，屬人法的適用沖突也愈演愈烈 ，住 所原則和國籍原則都不能妥善解決法律適用的沖突問題。首先，雙重國籍和多重國籍現(xiàn)象大量出現(xiàn)，以及越來越頻繁的跨國婚姻與跨國貿(mào)易，都讓國籍原則喪失了其適用方便的優(yōu)勢。其次，英美法系對住所的條件要求也十分苛

5、刻，既要具備久居的事實，又要具備久居的意思，只有同時具備了主客觀兩個條件才可以適用，而當(dāng)事人主觀意思的確定也并沒有一個準確的標準，嚴重影響了法律的靈活適用。為了克服這些難以解決的弊端，統(tǒng)一法律適用，統(tǒng)一判決的一致性，屬人法領(lǐng)域各界開始尋求一項全新的連結(jié)因素。二、屬人法不同連結(jié)點的比較（一）國籍原則的優(yōu)劣勢首先，國籍原則極具穩(wěn)定性。相較于住所原則，國籍輕易改變的可能性十分的低，有利 于國家保護本國利益。其次 ，國籍原則具有確定性和客觀性。最后 ，國籍原則具有關(guān)聯(lián)性。各 國都有其獨特的風(fēng)俗習(xí)慣以及法律傳統(tǒng)，法律關(guān)系主體的人身問題與其息息相關(guān)，采納國籍原則更具合理性。（二）住所原則的優(yōu)劣勢首先，國籍

6、原則體現(xiàn)一個人的政治身份，表示其對特定國家的忠誠，但住所原則更加 側(cè)重于表明一個人的民事身份 ，更適合用來確定涉外民事關(guān)系的法律適用。其次，住所和法律關(guān)系的主體有著更加密切的聯(lián)系 ，住所原則與國籍原則相比，更能夠彰顯最密切聯(lián)系原則的精 神。對于特定主體有關(guān)人身事項的法律適用來說，住所原則完美地契合了國際私法中意思自治原則以及最密切聯(lián)系原則的需要。（三）慣常居所原則的優(yōu)劣勢慣常居所指的是民事主體在確定的一段期間內(nèi)在特定國家或地區(qū)經(jīng)常性地居住或是生活的場所。其主要優(yōu)勢在于：第一，慣常居所原則的誕生完美的適應(yīng)了涉外的民商事交往與日俱增和人口的流動越來越頻繁的現(xiàn)狀。第二，慣常居所的出現(xiàn)體現(xiàn)了國際私法中

7、最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵。第三，采用慣常居所原則有助于推進法律適用的統(tǒng)一。在自然人屬人法的 問題上，英美法系和大陸法系存在著長期并存，分庭抗禮的局面，這導(dǎo)致屬人法領(lǐng)域產(chǎn)生了比較嚴重的法律適用沖突。三、我國屬人法之選擇（一）中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法頒布之前我國屬人法的立法概況在中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法頒布之前，我國對于屬人法連結(jié)點的選擇可以用混亂兩字來形容。新中國成立后很長時間內(nèi)，屬人法一直被我國理解為本國法。 在我國開始改革開放，逐漸增加與國際社會的交往后，我國開始對屬人法連結(jié)點作出改變，選擇了將住所或定居國作為屬人法連結(jié)點。雖然我國也做了一些有關(guān)屬人法連結(jié)點的規(guī)定，但是隨

8、著我國與國際社會的交往日益密切，以及我國對外開放的道路越來越深入，這些規(guī)定已經(jīng)難以再滿足社會的需要，其主要有以下幾個問題：首先，我國在處理婚姻、撫養(yǎng)等問題時采用了婚姻締結(jié)地、最密切聯(lián)系地、受理案件的法院所在地來等連結(jié)點代替?zhèn)鹘y(tǒng)的屬人法連結(jié)點，這與其他國家的立法和慣例完全不符，使得我國的判決難以在外國獲得承認和執(zhí)行。其次，我國將戶籍作為了住所地的認定標準，與其他國家的規(guī)定也不一致，我國的戶籍制度是一項特殊的人口管理制度，只有我國采納了該項制度。因此，將戶籍所在地作為住所地在適用過程中存在著重重困難。最后，我國在屬人法連結(jié)點的選擇上看起來比較混亂 ，不同概念之間的關(guān)系也不太明晰 ，比如什么是定居;

9、，因此，我 們需要一個統(tǒng)一且與國際接軌的概念來作為屬人法連結(jié)點。（二）中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法對于經(jīng)常居所地的確認在2010年的全國人大常委會第 17次會議上通過了中華人民共和國涉外民事關(guān)系 法律適用法。中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法在我國具有里程碑意義，它是我國國際私法領(lǐng)域內(nèi)第一部單行法律。在有關(guān)屬人法的立法問題上，我國放棄了住所原則，同時縮小了國籍原則的適用范圍。我國創(chuàng)造性的將經(jīng)常居所地作為了屬人法的連結(jié)點，構(gòu)筑出一套以經(jīng)常居所地為核心，同時配合本國法、行為地法等形式的自然人屬人法體系。中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法頒布之前的很多問題也隨之得到了一些妥善的解決，我國

10、在中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法采納經(jīng)常居所地作為連結(jié)點有著如下幾點法律價值：第一，采納經(jīng)常居所地作為連結(jié)點，在很大程度上延伸了我國涉外民事法律的管轄范圍。第二經(jīng)常居住地;是我國法律中的常用詞語，采納與其相近的經(jīng)常居所地作為連結(jié)點也有利于維持我國法律的穩(wěn)定性及連貫性，更易為民眾接納。第三，我國是一個多法域國家，采納經(jīng)常居所地”;作為連結(jié)點可以幫助我國消除區(qū)際法律沖突。然而，我國中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法仍然存在些許問題要解決 ： 第一，經(jīng)常居所;的涵義不清晰，我國立法并未對經(jīng)常居所地的涵義做出一個明晰的闡述 ，這 使得法律實施過程中充滿障礙，也會導(dǎo)致法律適用上難以統(tǒng)一一致。第二

11、 ，經(jīng)常居所;的稱呼 不合理，我國沒有采納國內(nèi)立法中的經(jīng)常居住地 ，也沒有采納與國際接軌的慣常居所地 ，而是 選擇采納了一個并未對其概念做出清晰規(guī)定的經(jīng)常居所地 ，倘若不能很好的區(qū)分經(jīng)常居所 地;、經(jīng)常居住地;以及慣常居所地;的界限，不但無法維持我國現(xiàn)行法律的延續(xù)性 ，而且也 難以有效地與國際接軌。（三）我國經(jīng)常居所地法發(fā)展之展望針對我國經(jīng)常居所地法的不足，我們需要在以后的立法和司法實踐上不斷地對其進行完善，促進其實現(xiàn)更好的發(fā)展。首先，實現(xiàn)與經(jīng)常居所相關(guān)概念的統(tǒng)一化，立法有必要采納國 際上通用的法律概念來替代當(dāng)前我國現(xiàn)行立法中的概念，如用慣常居所;取代經(jīng)常居所;,這樣才能保證與國際社會接軌，取

12、得其他國家的承認與接受，促進我國準據(jù)法更好的確立，順應(yīng)國際通行的標準。其次，明確經(jīng)常居所的內(nèi)涵與判定標準。當(dāng)前我國現(xiàn)行法律廣泛采用經(jīng)常居所”;，然而卻沒有為其做出一個清晰的定義。未來立法中應(yīng)當(dāng)對經(jīng)常居所”;的涵義以及判定標準做出一個明確的界定。最后，我們需要制定相關(guān)實施細則，處理好相關(guān)規(guī)定的溯及力問 題，同時完善有關(guān)規(guī)定，如對經(jīng)常居所地;的沖突問題做出明確規(guī)定。四、結(jié)語屬人法作為沖突規(guī)范中重要的系屬公式，自巴托魯斯提出法則區(qū)別說以來 ，屬人法的連結(jié)點大致經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，住所地主義時期，國籍原則和住所地主義并存時期，住所地， 本國法以及慣常居所地并存時期。我國最新出臺的法律適用法很好的改變了當(dāng)前我國較為紊亂的屬人法制度。作為一個相當(dāng)于國際上流行的慣常居所的連結(jié)點，在之后的立法與實踐中也需要對經(jīng)常居所地的內(nèi)涵做出界定 ，在適用這一連結(jié)點時，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的具體情況和主觀 方面和客觀方面，確保靈活性和確定性的統(tǒng)一。對于中國的屬人法道路的建設(shè)，最理想的是由較高的立法機關(guān)解釋經(jīng)常居所地的具體定義或是將經(jīng)常居所地替換成國際統(tǒng)一的慣常居所 地,我國也應(yīng)該對新興起的當(dāng)事人所在地予以研究和考量。同時，各國應(yīng)加強交流與合作，推動慣常居所地的適用范圍，以便推動屬人法的向前發(fā)展和更好的解決爭議。參考文獻王霖華.關(guān)于我國自然人屬人法制度的思考.廣