律師審查、修改合同的十大法律風(fēng)險

1、律師審查、修改合同的十大法律風(fēng)險樓韜浙江星韜律師事務(wù)所編者按： 合同法的內(nèi)容博大精深，合同的簽訂更是紛繁復(fù)雜。律師在執(zhí)業(yè)中經(jīng)常需要進(jìn)行合同的審查和修改工作，這是一項(xiàng)技術(shù)含量極高的工作，也是律師的一項(xiàng)高風(fēng)險工作，故合同的審查和修改工作歷來被各國的執(zhí)業(yè)律師所重視。 研究律師在合同審查和修改工作中的法律風(fēng)險， 具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義， 本文作者從律師審查和修改合同的法律關(guān)系以及律師在合同審查和修改中存在的法律風(fēng)險著手， 就風(fēng)險的類型、 產(chǎn)生風(fēng)險的原因以及防范風(fēng)險的措施和方法進(jìn)行探討，以求引起同行對該問題的關(guān)注與重視，從而提高防范風(fēng)險的能力。律師審查和修改合同業(yè)務(wù)是屬于民事法律關(guān)系的一種，確切地說，

2、是一種合同行為， 應(yīng)當(dāng)屬于合同法中的咨詢服務(wù)合同，只是咨詢的內(nèi)容限于法律問題而已。律師接受委托人的委托，對委托人提交的合同進(jìn)行審查和修改，其實(shí)是在履行一種咨詢服務(wù)合同的履約行為。按照合同法第 359 條第二款的規(guī)定： “技術(shù)咨詢合同的受托人未按期提出咨詢報告或者提出的咨詢報告不符合約定的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)減收或者免收報酬等違約責(zé)任?！币虼寺蓭熑绻`反合同 （通常是法律顧問合同或者是單項(xiàng)服務(wù)合同）的約定， 不但會依法減收或者免收報酬，甚至要承擔(dān)違約責(zé)任或者賠償責(zé)任。可見律師一旦接受委托實(shí)施對當(dāng)事人提交的合同的審查和修改，法律風(fēng)險也就隨之而來。筆者認(rèn)為，律師審查、修改合同的法律風(fēng)險主要有以下十個方面：一

3、、合同效力風(fēng)險律師必須考慮在合同審查和修改過程中未提示或者錯誤提示以及錯誤判斷合同效力的風(fēng)險。首先，合同的效力審查是律師審查合同的第一重要的內(nèi)容， 不審查或者疏忽合同的效力審查，最終如果出現(xiàn)經(jīng)過律師審查的合同被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)判定為無效合同的結(jié)果， 這絕對是律師的重大失誤。通常，一些年輕的律師或者經(jīng)驗(yàn)欠缺的律師審查合同的時候， 僅僅是在合同的文本上進(jìn)行一些文字性的審查，卻會忽略合同效力的審查。 其實(shí)，律師在合同審查和修改的過程中， 必須提醒自己以及提醒客戶， 合同的效力需要引起高度重視， 而哪些情況可能導(dǎo)致待審合同的效力會成為爭議的問題，這恰恰是律師必須進(jìn)行審查和思考的問題。律師在審查和修改合

4、同的時候， 必須考慮影響合同效力的各種因素，當(dāng)事人真實(shí)意思的表示， 最終防止無效合同甚至合同詐騙事件的出現(xiàn)，特別要十分謹(jǐn)慎地審查避免律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。其次，對當(dāng)事人主體資格的審查是律師審查合同的又一重要環(huán)節(jié)。審查當(dāng)事人的合同主體資格，須借助于盡職調(diào)查等手段，如果僅僅從合同文本本身進(jìn)行審查是無法得到解決的。 律師必要求當(dāng)事人協(xié)助提供合同雙方當(dāng)事人相關(guān)的資料， 對當(dāng)事人提供的具有法人資格的營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行審查，看是否經(jīng)過年檢、營業(yè)執(zhí)照的期限是否已經(jīng)過期，如果是分公司， 簽約還需要當(dāng)事人提交總公司的法人資格的營業(yè)執(zhí)照，或者授權(quán)委托書的效力和授權(quán)是否清晰等等。對于重大資產(chǎn)的出售、擔(dān)保合同等需要出示股東會或者

5、董事會的決議文件，土地轉(zhuǎn)讓或者房屋買賣等還需要出示資產(chǎn)所有權(quán)者的憑證或者文件，例如土地使用權(quán)證或者房屋所有權(quán)證。對當(dāng)事人主體資格的審查必須借助于權(quán)證的審查，否則律師容易出現(xiàn)因考慮不周或者疏忽大意的失誤，一旦簽署了主體資格不符合法律要求的合同，律師同樣會因?yàn)樽罱K合同無效而被追究過失的賠償責(zé)任。二、目的誤解風(fēng)險律師在審查、 修改合同的過程中， 因?yàn)槿狈﹄p方當(dāng)事人背景意圖的了解或者錯誤理解當(dāng)事人的交易目的產(chǎn)生的法律風(fēng)險。所謂交易的目的， 是指委托人送審合同所指向的交易中，委托人簽訂合同的真正動機(jī)或希望實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。 律師在審查和修改合同中必須十分清楚地了解當(dāng)事人的交易背景，該項(xiàng)合同是買方市場還是

6、賣方市場？當(dāng)事人愿意成就合同的底線和條件是什么？合同雙方就該合同談判中的主要爭議條款是什么等等。在了解這些合同背景的前提下，律師才能有效、 準(zhǔn)確地把握合同審查和修改的基本精神、語氣和條款的取舍，才可以了解當(dāng)事人希望成交的合同與該合同存在的風(fēng)險之間的比重，才能真正采取有效的風(fēng)險防范措施。三、履約能力風(fēng)險對當(dāng)事人履行能力的錯誤判斷， 以及在合同中缺乏對合同不能履行時風(fēng)險可控制的條款設(shè)計所引起的法律風(fēng)險。很多情況下， 當(dāng)事人對自己的合同履行能力總是較高的估計，總是認(rèn)為自己會順利地履行合同，有時會簽訂一些超過自己實(shí)際履行能力的合同。一旦履行條件發(fā)生變化，必然會由于當(dāng)事人履行能力的限制帶來當(dāng)事人無法履行

7、合同的結(jié)果，最終造成一方甚至雙方均有違反合同約定的情形并且導(dǎo)致合同當(dāng)事人產(chǎn)生重大損失。然而爭端一旦發(fā)生， 合同雙方必然會討論和深究出現(xiàn)這種結(jié)果時， 合同中是否已經(jīng)對這種結(jié)果有預(yù)期的救濟(jì)條款的安排。這時往往是考量律師對合同發(fā)生爭議情況下的條款設(shè)計的質(zhì)量和律師的預(yù)測能力和水平，如果由于律師的經(jīng)驗(yàn)不足和疏忽， 在合同中沒有對可以救濟(jì)的條款進(jìn)行預(yù)期安排，例如違約責(zé)任、 保證責(zé)任、賠償責(zé)任或者賠償?shù)臈l件和標(biāo)準(zhǔn)，以及合同爭議的解決途徑和爭議的管轄等條款的設(shè)計，一旦出現(xiàn)風(fēng)險， 將會出現(xiàn)律師對當(dāng)事人難以交代的尷尬局面，而律師作為與當(dāng)事人的服務(wù)合同關(guān)系，這種服務(wù)質(zhì)量的糾紛必然難以避免。四、條款缺失風(fēng)險由于對當(dāng)事

8、人提交的合同缺乏對主要條款的完整性審查， 最終導(dǎo)致合同實(shí)際履行中出現(xiàn)嚴(yán)重的障礙。合同的主要條款的完整性審查是律師審查和修改合同的主要內(nèi)容， 律師在審查修改當(dāng)事人提交的合同時，必須知曉該份合同屬于合同法 15 種有名合同中的哪種類型合同，或者是屬于無名合同中何種法律關(guān)系的合同。 作為一個從事合同審查和修改的專業(yè)法律工作者，應(yīng)當(dāng)明白各類合同的主要條款應(yīng)當(dāng)有哪些， 當(dāng)從事具體的合同審查和修改工作時， 不應(yīng)當(dāng)對該類合同基本的審查內(nèi)容發(fā)生遺漏。五、履約先后風(fēng)險合同的履行期限往往是合同當(dāng)事人爭奪的控制條款之一，而通常在合同履行期限的條款設(shè)計中，有經(jīng)驗(yàn)的律師不會滿足于自己的委托人的義務(wù)條款在履行期限的設(shè)計中

9、與簡單的年、月、日掛鉤； 相反，很多情況下， 律師往往會將委托人的義務(wù)履行設(shè)計置于對方當(dāng)事人的義務(wù)之后實(shí)施，而委托人的權(quán)利又往往會置于對方當(dāng)事人的權(quán)利之前享有，即將合同條款設(shè)計成 合同法第 66 條、 67 條、 68 條規(guī)定的先后履行義務(wù)享有抗辯權(quán)的條款。實(shí)踐中，在建設(shè)工程施工合同、 商品房買賣合同或者股權(quán)并購合同中常常會出現(xiàn)這樣的設(shè)計，這樣的合同設(shè)計在合同履行中， 會大大降低委托人的法律風(fēng)險，從而也必然降低律師的法律風(fēng)險。六、利益失衡風(fēng)險當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡和當(dāng)事人利益反常會引起一定的法律風(fēng)險。一份雙務(wù)合同， 當(dāng)事人在其中的權(quán)利義務(wù)基本上應(yīng)當(dāng)是平衡的，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)當(dāng)事人在合同中的權(quán)利義務(wù)發(fā)生失

10、衡的情況或者利益反常的情況。如果律師在審查和修改合同中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)失衡，合同中基本上是某一方的權(quán)利，另一方基本上只有義務(wù)，或者一方的義務(wù)明顯要重于另一方，這樣的合同相信是很難以達(dá)成一致的。即使最終雙方當(dāng)事人達(dá)成一致簽訂了這樣的合同，實(shí)際上這樣的合同約定是否會發(fā)生效力很值得商榷。因?yàn)楫?dāng)爭議發(fā)生的時候， 裁判機(jī)關(guān)必然會考慮合同是否顯失公平，并依照職權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，使律師最終無法向當(dāng)事人解釋清楚其中的緣由。七、操作障礙風(fēng)險合同條款中約定一些看似有利但卻無法操作的條款誤導(dǎo)委托人，一旦遇到操作障礙， 容易引起委托人與律師的責(zé)任爭議。我們常常發(fā)現(xiàn)， 一些當(dāng)事人在提供的合同修改稿甚至是律師幫

11、助起草的合同文本中，會有一些看似有利但是實(shí)際卻無法操作的合同條款。當(dāng)我們對這些條款進(jìn)行審查和修改時，必須考慮合同條款尤其是反映權(quán)利義務(wù)的條款必須具有可操作性，否則一旦遇到操作障礙，當(dāng)事人必然會遷怒于律師，律師的風(fēng)險豈能回避？八、指代錯位風(fēng)險律師在審查和修改合同中，要注意合同的主體指代用語錯位也會發(fā)生爭議和風(fēng)險。合同中當(dāng)事人的主體全稱常常會被甲方或者乙方等詞語所替代， 這是慣例。 但是我們必須注意，一旦在合同中設(shè)定權(quán)利義務(wù)時， 甲方或者乙方的指代關(guān)系是絕對不允許錯位的。 筆者就曾經(jīng)見到過一份合同由于指代關(guān)系錯位， 引起一場數(shù)千萬元的糾紛訴訟。九、表意不明風(fēng)險律師還應(yīng)注意， 合同的文字意思表示不明或者表示錯誤導(dǎo)致的法律風(fēng)險。合同的文字表述應(yīng)當(dāng)是十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模淖趾x在條款中的理解不應(yīng)當(dāng)發(fā)生歧義。實(shí)踐中由于合同條款的文字表達(dá)意思不明或者錯誤的例子比比皆是。 律師絕對不能在類似的問題上出現(xiàn)失誤或者錯誤，否則導(dǎo)致委托人的損失只有律師自吞苦果。十、失職被騙風(fēng)險對當(dāng)事人的誠信審查判斷失誤，也會導(dǎo)致法律風(fēng)險。律師在合同審查和修改中，必須審查雙方當(dāng)事人的誠信度。律師審查對方當(dāng)事人的誠信度，是為了防止委托人由于輕信對方造成合同財產(chǎn)被騙。律師審查委托人的誠信度是為了防止委托人虛構(gòu)事實(shí)、 隱瞞真相甚至利用律師社會信任度為自己掩飾虛假的、違法的目的， 其中最常