關(guān)于關(guān)于不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行的問題--與劉彤海律師商

1、關(guān)于關(guān)于不良債權(quán)受讓人不能 起訴銀行的問題-與劉彤海律 師商也說不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行關(guān)于不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行的問題- 與劉彤海律師商榷作者河南省南陽市農(nóng)業(yè)銀行法律事務(wù)部 馬耀強(qiáng)梁慧星教授在人民法院報(bào)及中外民商裁判網(wǎng)發(fā)表 不良侵權(quán)受讓人不能起訴銀行一文后， 中國民商法律網(wǎng)站登載了河南尊嚴(yán)律師事務(wù)所劉彤海律師不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行嗎 ? ，劉律師以自己“代理過不良債權(quán)受讓人起訴銀行的案件 , 并且已經(jīng)勝訴”為例，認(rèn)為“梁文用這個(gè)案例竟然得出一個(gè)普遍性的結(jié)論：不良債權(quán)不能起訴銀行，卻有值得商榷之余地?！边M(jìn)而以自己代理的案件為例否定“不良債權(quán)的受讓人不能起訴銀行”。筆者作為一名銀行法律

2、事務(wù)工作者，這幾年接觸這方面案件頗多，深感雖然剝離不良資產(chǎn)帶有濃厚的國家干預(yù)性質(zhì)，但不少地方法院對此態(tài)度不一，其處理結(jié)果大相徑庭，由此影響國家實(shí)施剝離不良資產(chǎn)政策的效果，且有損法律尊嚴(yán)。故而有必要就有關(guān)問題從另一角度與劉律師進(jìn)行商榷，以期通過更多的討論引起有關(guān)部門的重視，并求得共識(shí)。梁教授不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行一文的基本觀點(diǎn)和結(jié)論是無可非議的，他從民事角度分析了在銀行剝離之標(biāo)的物“債權(quán)”存在“瑕疵”的情形下，受讓人主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任 “也只能起訴長城公司，而絕無起訴農(nóng)行之理?！惫P者認(rèn)為，就以劉律師列舉的案例來看，無論從民事角度或者是從國有銀行剝離不良資產(chǎn)特殊性角度，都決定了不良債權(quán)受讓人不能

3、起訴銀行。為了便于說明問題，將劉律師列舉的案例復(fù)述如下。案例：1994年 1 月 10 日某施工隊(duì)與某建行簽訂（ 94年）第 01 號(hào)借款合同一份，合同約定由建行向施工隊(duì)發(fā)放貸款1290937.60 元， 1996年 3月 18 日建行向施工隊(duì)出具證明一份，內(nèi)容為：“某建筑安裝公司施工隊(duì)在開發(fā)區(qū)建行的借款合同無效。” 2000 年 7 月銀行將該債權(quán)其中的1090937.60 元等價(jià)剝離給中國信達(dá)國有資產(chǎn)管理公司。2002 年 9 月 1 日該公司將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給美國馬思特公司。同年 9 月 2 日信達(dá)公司受馬思特公司之托，將該公司所享有的 1090937.60 元“不良債權(quán)”轉(zhuǎn)讓給原告，受讓人

4、支付了相應(yīng)的對價(jià)。當(dāng)原告找施工隊(duì)（債務(wù)人）追索該借款時(shí)，該隊(duì)出示了前面所說的建行出具的該筆借款合同無效的證明。經(jīng)查，事實(shí)的真相是：在施工隊(duì)承建開發(fā)區(qū)建行家屬樓工程期間，開發(fā)區(qū)建行于 1994 年 1 月 10 日要求其以施工隊(duì)的名義簽訂了借款合同，所借款項(xiàng)用于銀行家屬樓工程建設(shè)項(xiàng)目。合同簽訂后施工隊(duì)在貸款轉(zhuǎn)存憑證上蓋了章，但實(shí)際并未付給該筆貸款，而是由銀行留存，并按照施工隊(duì)工程進(jìn)度，分批支付給了施工隊(duì)，抵付了工程款。但是銀行將這筆不存在的虛假債權(quán)剝離給信達(dá)公司。另按銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議第 2 條約定：“甲方（銀行）保證對所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)及其從權(quán)利是真實(shí)，唯一和合法的，不會(huì)有第三人對該債權(quán)的權(quán)屬爭議，

5、保證所移交債權(quán)的真實(shí)，合法，有效?！眲⒙蓭熣J(rèn)為，“不良債權(quán)”的受讓人對施工隊(duì)追索債權(quán)不能的原因是銀行的虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)。該銀行將虛假債權(quán)轉(zhuǎn)讓，非但不象梁文所稱使國家利益和廣大存款人利益受到損失，而且還白白的賺了 109 萬元。法院認(rèn)為：建行與施工隊(duì)簽訂借款合同后 , 并未將款項(xiàng)撥付給施工隊(duì)，而是按工程進(jìn)度抵撥了施工隊(duì)為建行承建的家屬樓的工程款，因此，該借款并未實(shí)際履行，建行對施工隊(duì)并不享有債權(quán). 建行與信達(dá)公司簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是建行將其并不存在的對債務(wù)人施工隊(duì)的債權(quán)，轉(zhuǎn)讓給信達(dá)公司。因該債權(quán)并不存在，在法律上不可能實(shí)現(xiàn)，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議因系建行取欺詐手段訂立，故為可撤銷合同。信達(dá)公司將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給

6、美國公司后，受美國公司委托與受讓人簽訂了債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將包括本案債權(quán)在內(nèi)的多筆債權(quán)，轉(zhuǎn)讓給受讓人，因其中部分債權(quán)并不存在，在法律上不可能實(shí)現(xiàn)，故亦屬于可撤銷合同?，F(xiàn)原告提起訴訟，在發(fā)現(xiàn)該筆債權(quán)并不存在后，并未向信達(dá)公司提出撤銷債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的訴訟請求，而是向建行行使了侵害債權(quán)的損害賠償請求權(quán)，這是當(dāng)事人對訴訟對象、權(quán)利依據(jù)的自主選擇，并不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。既然受讓人不行使撤銷權(quán)，則上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議均為有效合同。在上述事實(shí)的基礎(chǔ)上，原告以建行侵犯其合法權(quán)益為由，請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，符合法律規(guī)定。建行將本不存在的債權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的行為，主觀上過錯(cuò)明顯 , 客觀上侵害了該債權(quán)最后受讓人的合法權(quán)

7、益，根據(jù)中華人民共和國民法通則第一百零六條第二款：公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，建行依法應(yīng)對原告不能受償?shù)膫鶛?quán)承擔(dān)侵權(quán)的民事賠償責(zé)任?，F(xiàn)就本案例和劉律師不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行？一文中的有關(guān)問題討教如下：一、不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行有明確的法律依據(jù)。我國二十世紀(jì)末期發(fā)生的國有銀行剝離不良資產(chǎn)有其特殊的背景和特殊的做法，由此決定了不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行。恕筆者在此贅述幾句。九十年代，特別是亞洲金融危機(jī)后，各國政府普遍對金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)問題給予了極大關(guān)注。我國國有商業(yè)銀行是籌措、融通和配置社會(huì)資金的主渠道之一，長期以來為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供

8、了有力支持。然而，在1995 年商業(yè)銀行法出臺(tái)之前，國有銀行是以專業(yè)銀行模式運(yùn)作的，信貸業(yè)務(wù)具有濃厚的政策性色彩，加之受到九十年代初期經(jīng)濟(jì)過熱及經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的影響，在控制貸款質(zhì)量方面缺乏有效的內(nèi)部機(jī)制和良好的外部環(huán)境，從而產(chǎn)生了一定規(guī)模的不良貸款。此外，在 1993 年之前，銀行從未提取過呆帳準(zhǔn)備金，沒有核銷過呆壞帳損失。這樣，不良貸款不斷累積，金融風(fēng)險(xiǎn)逐漸孕育，成為經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中一個(gè)重大隱患，如果久拖不決，有可能危及金融秩序和社會(huì)安定，影響我國下一步發(fā)展和改革進(jìn)程。鑒于上述情況，在認(rèn)真分析國內(nèi)金融問題和汲取國外經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，我國政府審時(shí)度勢，決定成立金融資產(chǎn)管理公司，集中管理和處置從商業(yè)銀行收購

9、的不良貸款，并由中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司先行試點(diǎn) 。 但是，在剝離與收購資產(chǎn)過程中，民事合同的最基本的法律特征自愿自由原則，包括民事合同中法律地位平等的雙方當(dāng)事人自由選擇交易伙伴締結(jié)合同、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補(bǔ)救方式等方面的自由均無體現(xiàn)。作為調(diào)整民事關(guān)系的民法通則 、 合同法所倡導(dǎo)的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基本原則，在不良資產(chǎn)剝離收購行為中毫無蹤影。 剝離資產(chǎn)是“以一比一的比價(jià)剝離給四家金融資產(chǎn)管理公司，實(shí)際上是將四家銀行的不良資產(chǎn)從銀行劃轉(zhuǎn)到金融資產(chǎn)管理公司，基本上是一種行政行為”。 可見剝離與收購不良資產(chǎn)行為帶有行政性的銀行資產(chǎn)調(diào)整和劃轉(zhuǎn)色彩。行政性調(diào)整和劃轉(zhuǎn)企

10、業(yè)資產(chǎn)有三個(gè)明顯的法律特征：一是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是由政府部門所決定的，不是由企業(yè)所決定的；二是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是無償?shù)?，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移無須支付對價(jià)；三是政府主管部門與調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的各方當(dāng)事人在法律關(guān)系中的地位是不平等的，是從屬關(guān)系。通過上述分析，剝離收購不良資產(chǎn)行為，完全具備行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)這一法律特征。剝離不良資產(chǎn)行為既然屬于行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)，依照最高人民法院關(guān)于因政府調(diào)整劃轉(zhuǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)引起的糾紛是否受理問題的批復(fù) （法復(fù) 1996 4 號(hào)） ：“因政府及其所屬主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中引起相關(guān)國有企業(yè)之間的糾紛，應(yīng)由政府或所屬國有資產(chǎn)管理部門處理。國有企業(yè)作為當(dāng)事人向人民法院提起民

11、事訴訟的，人民法院不予受理。”這一意見在最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定 （法釋 2003 1 號(hào)）第三條得再次以體現(xiàn)：“政府主管部門在對企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。至此也許會(huì)遭受質(zhì)疑，剝離不良資產(chǎn)行為的行政性質(zhì)僅僅是探討而已，尚無法律規(guī)定？如果這一疑問是出現(xiàn)在前兩年還是可以理解的，但在最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行在政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生的糾紛問題的答復(fù) （ 2004 民二復(fù)字第 25號(hào)） 做出后這一疑問已無意義。 2004 民二復(fù)字第 25 號(hào)答復(fù)指出：

12、“金融資產(chǎn)管理公司接收國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)是國家根據(jù)有關(guān)政策實(shí)施的，具有政府指令性劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的性質(zhì)。金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理?！痹摯饛?fù)雖然達(dá)不到司法解釋的效力層面，但其中對于金融資產(chǎn)管理公司接收國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)的性質(zhì)解釋為“是國家根據(jù)有關(guān)政策實(shí)施的，具有政府指令性劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的性質(zhì)?！边@一認(rèn)定是具有權(quán)威性的。法學(xué)界一般認(rèn)為，最高人民法院的個(gè)案批復(fù)、答復(fù)、復(fù)函等，是其對個(gè)案處理的司法意見，相關(guān)法院在處理此等案件時(shí)無疑應(yīng)當(dāng)遵循，其他法院在處理類似案件時(shí)也應(yīng)當(dāng)參照。因此， 答復(fù)對法院審理剝離資產(chǎn)糾紛案件應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)意義

13、。至此，問題的關(guān)鍵在于不良債權(quán)受讓人是否享有對原債權(quán)銀行在程序上和實(shí)體上的追償權(quán)。筆者認(rèn)為，金融資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的行為是典型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，不良債權(quán)受讓人在程序上和實(shí)體上對銀行不享有追償權(quán)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律特性所決定的。王家福先生認(rèn)為：“就受讓人與債務(wù)人的關(guān)系而言，債權(quán)讓與使受讓人取代原債權(quán)人成為新的債權(quán)人。他享有與原債權(quán)人同樣的債權(quán)，得請求債務(wù)人向自己履行債務(wù)，債務(wù)人也只能向受讓人履行債務(wù)。受讓人既然是自讓與人處承受權(quán)利，他所取得的權(quán)利自然不得大于讓與人”。 無論是在劉律師所列舉的案例中，或者是在其他債權(quán)讓與法律關(guān)系中，當(dāng)讓與人或受讓人不否認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的情況下，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之后，購

14、買不良資產(chǎn)的受讓人承繼了金融資產(chǎn)管理公司的權(quán)利，其享有的權(quán)利也僅限于金融資產(chǎn)管理公司所享有的權(quán)利。從法理上講，“金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行就政策性金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，人民法院不予受理”（值得注意的“發(fā)生糾紛”是并沒有從訴由上限定何種糾紛，當(dāng)然應(yīng)包括所謂的“侵權(quán)之訴”） 。既然金融資產(chǎn)管理公司不享有對銀行的訴權(quán)，順理成章，作為不良債權(quán)受讓人的后手不應(yīng)優(yōu)于其前手金融資產(chǎn)管理享有的權(quán)利，以侵害債權(quán)賠償之訴 , 請求被告返還占有的不當(dāng)利益等對銀行的訴訟人民法院也不應(yīng)受理。劉律師認(rèn)為“不良債權(quán)的受讓人不能起訴銀行沒有法律依據(jù)，就筆者閱歷所及，關(guān)于不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，到目前為止，尚

15、沒有國務(wù)院法規(guī)或中國人民銀行的規(guī)章等禁止性規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋或批復(fù)?！睆囊陨戏◤?fù) 19964 號(hào)、法釋 2003 1 號(hào)、 2004 民二復(fù)字第 25 號(hào)等司法解釋和文件可看，劉律師這一結(jié)論，至少說是不全面的、不確切的。因?yàn)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司也是“不良債權(quán)的受讓人”，上述司法解釋和文件即是對劉律師結(jié)論的最好解答。由此以來，是不是就可以無視不良債權(quán)的受讓人的“權(quán)益”了？非也。受讓人在向債務(wù)人追償債務(wù)時(shí)，若發(fā)現(xiàn)銀行剝離的貸款有瑕疵，完全可以按照合同相對性原理，先向金融資產(chǎn)管理公司主張權(quán)利解決糾紛。爾后，國有銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間對于因不良資產(chǎn)進(jìn)行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)的行為產(chǎn)生的爭議可根據(jù)最高

16、人民法院關(guān)于因政府調(diào)整劃轉(zhuǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)引起的糾紛是否受理問題的批復(fù)規(guī)定“按相關(guān)機(jī)制予以解決。如企業(yè)對主管部門的行政政策不服，可進(jìn)行內(nèi)部調(diào)解，或者依據(jù)其它規(guī)定，采取行政訴訟方式解決?！蓖硕灾?，假若按照劉律師那樣“原告以侵害債權(quán)賠償之訴 , 請求被告（銀行）返還占有的不當(dāng)利益, ”是成立的，那么，金融資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓了一筆虛假債權(quán)，導(dǎo)致原告所謂的“期待利益”不能實(shí)現(xiàn)，原告又為何不可以對信達(dá)資產(chǎn)管理公司提起“侵害債權(quán)賠償之訴” , 由資產(chǎn)管理公司賠償“期待利益”呢？三、劉律師列舉案例中建行不構(gòu)成侵權(quán)。以上從國有銀行剝離不良資產(chǎn)特殊性角度分析了為什么“不良債權(quán)的受讓人不能起訴銀行”。下文拋開剝離不良

17、資產(chǎn)的特殊性僅從民事角度分析來看劉律師列舉的案件中不良債權(quán)的受讓人為何不能起訴銀行。劉律師認(rèn)為：我所代理的受讓人可以有三種請求權(quán)，原告可以有三個(gè)救濟(jì)渠道，屬于三個(gè)請求權(quán)競合（既違約、侵權(quán)、借貸合同糾紛競合) ，“原告以侵害債權(quán)賠償之訴 , 請求被告返還占有的不當(dāng)利益, 符合法律規(guī)定?！惫嫒绱藛幔坎环翉那謾?quán)構(gòu)成要件作如下分析：1、銀行主觀上無過錯(cuò)。銀行剝離呆帳是依據(jù)國家有關(guān)政策進(jìn)行的。國務(wù)院辦公廳國辦發(fā) (1999)33 號(hào)、國辦發(fā) (1999)66 號(hào)文件 規(guī)定的不良貸款剝離范圍是: “逾期、呆滯、呆帳貸款”。這些文件中并沒有規(guī)定由哪些原因形成的逾期、呆滯、呆帳不得剝離。在建行剝離案件中，“

18、該份借款合同標(biāo)的額，根本就未轉(zhuǎn)到建筑公司賬戶內(nèi)， 而是由銀行以該公司名義， 于 1994年 1 月 10 日 轉(zhuǎn)入被告設(shè)立的賬戶款項(xiàng)，由其支配并沖抵了工程款，并且已通過訴訟手段解決了彼此間的債權(quán)債務(wù)糾紛?！眲⒙蓭熢诖私榻B的是導(dǎo)致這筆貸款形成呆帳的具體原因，但并沒有否認(rèn)該貸款的呆帳形態(tài)。建行依據(jù)國務(wù)院辦公廳政策的精神予以剝離何錯(cuò)之有？相反，如果這些不良資產(chǎn)不予剝離，其金融風(fēng)險(xiǎn)依然存在，是有違國務(wù)院政策精神的。值得注意的是，在我國銀行業(yè)對貸款實(shí)行五級分類之前，貸款質(zhì)量實(shí)行四級分類，即：正常、逾期、呆滯、呆帳。這四種類型構(gòu)成了貸款質(zhì)量的指標(biāo)體系。從銀行業(yè)角度，也惟有此才能揭示貸款質(zhì)量的優(yōu)劣。所謂“呆

19、帳”， 現(xiàn)代漢語詞典解釋為“會(huì)計(jì)上指收不回的帳”， 財(cái)政部規(guī)定“由于下列情況不能收回的貸款可列為呆帳： （一）借款人和擔(dān)保人經(jīng)依法宣告破產(chǎn)，進(jìn)行清償后未能還清的貸款； （二）借款人死亡，或者依照民法通則的規(guī)定，宣告失蹤或宣告死亡，以其財(cái)產(chǎn)或遺產(chǎn)清償后，未能還清的貸款； （三）借款人遭受重大自然災(zāi)害或意外事故，損失巨大且不能獲得保險(xiǎn)補(bǔ)償，確實(shí)無力償還的部分或全部貸款， 或者保險(xiǎn)賠償清償后未能還清的貸款。 ”中國人民銀行規(guī)定“下列貸款呆滯后，經(jīng)確認(rèn)已無法收回的貸款，列入呆賬貸款： （一）借款人被依法撤消、關(guān)閉、解散，并終止法人資格； （二）借款人雖未依法終止法人資格，但生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)已停止，借款人已

20、名存實(shí)亡； （三）借款人的經(jīng)營活動(dòng)雖未停止，但產(chǎn)品無市場，企業(yè)資不抵債，虧損嚴(yán)重并瀕臨倒閉?！北M管國家財(cái)政部和人民銀行對呆帳貸款的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所差異，同時(shí)，各國有銀行總行根據(jù)財(cái)政部的授權(quán)對呆帳認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也有所不同 。但是，從“呆帳”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中至少可以看出呆帳貸款的基本特征是一種“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回的貸款”，而且，借款人或借款擔(dān)保人“有經(jīng)濟(jì)償還能力”“不得列作呆帳”。貸款形態(tài)是衡量貸款債權(quán)質(zhì)量的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)，建行剝離貸款時(shí)已經(jīng)通過“呆帳” 形態(tài)將債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)性明確告知受讓方的，對于轉(zhuǎn)讓標(biāo)的之主要質(zhì)量狀況作了揭示。對于債權(quán)讓與者而言，只要告知收購方讓與標(biāo)的為呆帳、呆

21、滯、逾期類型即應(yīng)視為盡到剝離的相應(yīng)義務(wù)。不知?jiǎng)⒙蓭熀蝸怼熬哂衅墼p性質(zhì)”？也不知建行該怎樣做才算誠實(shí)守信？2、受讓人沒有損害事實(shí)。“原告受讓的借款合同中的當(dāng)事人為中國建設(shè)銀行, 即原告持有的這份債權(quán)憑證（ 借款合同 ） 是被告出具的。這份不能實(shí)現(xiàn)的債權(quán)契約 , 侵害了原告的債權(quán)及期待利益。”在此， 建議劉律師弄清兩個(gè)概念， 即“債權(quán)的真實(shí)”與“債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”?！皞鶛?quán)的真實(shí)”涉及債權(quán)讓與的基本條件，讓與人僅負(fù)有保證債權(quán)確實(shí)存在的義務(wù)，并不保證債務(wù)人能夠清償?shù)牧x務(wù)；“債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”涉及是債務(wù)人的履行問題，“在債權(quán)讓與之后，如債務(wù)人沒有支付能力，不能履行對受讓人的債務(wù)，受讓人不能請求讓與人給付，因?yàn)樽屌c人

22、對債務(wù)人沒有保證責(zé)任，債務(wù)人的履行能力不屬于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)的瑕疵。從其他國家的相關(guān)立法中我們可以得到有益的啟示。如意大利民法典 1267 條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓人不負(fù)責(zé)債務(wù)人的償付能力，但他提供擔(dān)保的除外” 11 還需要請劉律師注意的是，案例中這筆貸款本身就是一筆無效合同形成的“呆帳”，客觀上是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款”、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回的貸款”。受讓人合法權(quán)益是否受到侵害，應(yīng)看是否危害了該“呆帳”債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否客觀存在過，而不應(yīng)將債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，更不能以該債權(quán)不能受償為由認(rèn)定銀行侵害了其合法權(quán)益。建行剝離的是“呆帳”債權(quán)，原告持有的仍是“呆帳”憑證， 債權(quán)沒有發(fā)生質(zhì)的變化。 合

23、同法第 113 條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！焙贤ㄔ摋l的釋義認(rèn)為“可得利益的求償需堅(jiān)持客觀確定性，即預(yù)期取得的利益不僅主觀上是可能的，客觀上還需要確定的。可得利益的求償不能任意擴(kuò)大。對此， 1980 年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第 74 條規(guī)定，賠償損失不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)依照他當(dāng)時(shí)已知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失” 12 一筆呆帳客觀上的“期望利

24、益”只能為零，如今無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)，與客觀上存在的“期望利益”債權(quán)正好一致，原告利益絲毫未損！不難看出，劉律師是將“債權(quán)的真實(shí) =債權(quán)的實(shí)現(xiàn)”。3、買受人所謂損害事實(shí)與銀行剝離不良資產(chǎn)行為是不存在因果關(guān)系的。劉律師認(rèn)為：“不良債權(quán)”的受讓人對施工隊(duì)追索債權(quán)不能的原因是銀行的虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為造成的，筆者認(rèn)為這是主觀臆斷。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易中，由于轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是“呆帳”債權(quán)，當(dāng)債權(quán)明顯存在實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，受讓人在購買債權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)對于“呆帳”債務(wù)人和貸款債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能性進(jìn)行全面了解。在銀行已明示為“呆帳”的情況下，受讓人明知是“收不回”、“不能收回”、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回”的呆帳貸款卻故意購買，或是疏忽大意

25、連債務(wù)人的基本情況都沒有搞清楚而盲目投資，其不能實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的應(yīng)自負(fù)其責(zé)。正如顧客到商店購物時(shí)，商家公示該商品為次品而買方偏偏要去購買，難道說顧客買得次品這種情況也要讓商家承擔(dān)出售次品的責(zé)任嗎？現(xiàn)實(shí)生活中不排除購買呆帳后能夠從債務(wù)人那里得到受償?shù)那闆r，這只能說明銀行將并不符合呆帳標(biāo)準(zhǔn)的貸款作為呆帳剝離了，它并不能改變呆帳貸款 “不能收回” 、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回”的本質(zhì)屬性。其實(shí)，在信貸領(lǐng)域大量的貸款或因辦理貸款過程中不當(dāng)導(dǎo)致主從合同無效，或因催收不當(dāng)導(dǎo)致時(shí)效喪失，或因債務(wù)人破產(chǎn)、死亡等原因?qū)е聜鶛?quán)債務(wù)關(guān)系滅失。凡此種種，其貸款在銀行均是以不良資產(chǎn)形態(tài)存在。正是如此，導(dǎo)致銀行風(fēng)險(xiǎn)加大，如果不予剝

26、離，銀行風(fēng)險(xiǎn)何以消除？周瑜打黃蓋，一個(gè)愿打一個(gè)愿挨，誰購買這些貸款誰就應(yīng)承擔(dān)其風(fēng)險(xiǎn)。由此可以看出，“不良債權(quán)”的受讓人不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)的原因不是所謂“銀行的虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為造成的”，其最直接的原因也是最根本的原因是原告購買的債權(quán)是一筆死帳，否則就無視了呆帳貸款的本質(zhì)屬性。換而言之，如果某施工隊(duì)與某建行簽訂（ 94 年） 第 01 號(hào)借款合同被法院確認(rèn)為有效合同，可是施工隊(duì)破產(chǎn)清算后導(dǎo)致建行貸款受償率為零， 在此情況下銀行將貸款作為呆帳剝離， 那么， “不良債權(quán)”的受讓人對施工隊(duì)追索債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的原因顯然是銀行的轉(zhuǎn)讓債權(quán)債務(wù)關(guān)系已消滅債權(quán)而造成的，以劉律師所見銀行豈不也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任嗎？以此推論不

27、良資產(chǎn)剝離豈不真的要“重新洗牌”？4、銀行在剝離過程中無違法之處。行為的違法性是侵權(quán)行為的本質(zhì)特征。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯(cuò)而將正常貸款形態(tài)劣變?yōu)榇魩べJ款形態(tài)，也排除各種形態(tài)的貸款并不符合呆帳條件而被認(rèn)定為呆帳。這些行為侵害的客體是國家信貸管理制度，損害了本單位的利益，對此，如果查明屬于銀行的過錯(cuò)，依照金融規(guī)章做出相應(yīng)處理，其承擔(dān)的是行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。但引起這兩種責(zé)任并不證明剝離行為本身有違法之處，并不證明剝離行為本身損害國家和金融資產(chǎn)管理公司的利益，并不必然的引起對金融資產(chǎn)管理公司和投資人承擔(dān)民事責(zé)任。尤其是通過上述分析清楚的看到，建行既無侵占國家財(cái)產(chǎn)的意思，也無侵占

28、金融資產(chǎn)管理公司財(cái)產(chǎn)的證據(jù)，更無侵占原告財(cái)產(chǎn)的事實(shí)。不存在“非法轉(zhuǎn)讓給他人獲取不當(dāng)利益”“取得了 109 萬余元的不當(dāng)利益”的問題。劉律師適用民法通則第 117 條認(rèn)為建行“屬侵權(quán)行為，應(yīng)返回其所得利益和賠償利息損失?！笔侨狈A(chǔ)法律事實(shí)的。三、對其他幾個(gè)問題的淺見。1、 不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行該文的標(biāo)題本身就帶有命令性質(zhì)嗎？由于“不能”不是一個(gè)法律概念，在無其他解釋的情況下，只能按照現(xiàn)代漢語詞典的解釋來理解。查現(xiàn)代漢語詞典 “不能”一詞沒有單獨(dú)釋義。 從語法角度， “不能”是“能”的否定，在現(xiàn)代漢語詞典中“能”可解釋為“能夠”。依此而言，“不能”可擴(kuò)充解釋為“不能夠”。梁教授的文章標(biāo)題不

29、良債權(quán)受讓人不能起訴銀行可否理解為 不良債權(quán)受讓人“不能夠”起訴銀行 ？“能夠”在現(xiàn)代漢語詞典 釋義為“表示有條件或情理上許可” 13梁教授的文章標(biāo)題是否理解“為從法律上不具有起訴條件或從情理上 不能夠起訴銀行”的意思？這樣來理解梁教授的文章標(biāo)題，可能不至于把不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行高看為“帶有命令性質(zhì)”吧！2、建行剝離一案的判決評理并無價(jià)值。劉律師引用原告勝訴判決中的一般評理“以正視聽”，對此筆者不敢茍同。首先中國尚未實(shí)行判例法，個(gè)案的評理僅對個(gè)案而已，更何況劉律師所舉案例似乎不是最高法院判例；其次，法院的評理僅是該法院對個(gè)案處理的態(tài)度，并不一定證明其判決中實(shí)體處理的合法性，因終審判決經(jīng)申

30、訴還有可能改判；其三，梁先生所舉的案例，即是本人曾參與的案例。 14 對此案件，我與梁先生和劉律師的觀點(diǎn)一致， 14 但遺憾的是兩級法院并不認(rèn)可這樣的觀點(diǎn)。所以就個(gè)案而言，建行剝離一案判決的說理是十分蒼白的。3、債權(quán)是“準(zhǔn)物權(quán)”嗎？劉律師在文中指責(zé)梁先生“似乎忘了”，“債權(quán)讓與在民法理論上稱準(zhǔn)物權(quán)”。難道果真是梁先生“忘了”嗎？筆者看來，并非是梁先生忘了，似乎是劉律師對合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的理解過于狹隘罷了。關(guān)于合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)立法者和學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，其中包括“不要因的準(zhǔn)物權(quán)合同說”、“要因的買賣合同說”和“合同說”。但前兩種觀點(diǎn)不應(yīng)為我國法所借鑒。 15 在多種觀點(diǎn)并存的情況下，劉律師斷言“

31、債權(quán)讓與”在民法理論上稱“準(zhǔn)物權(quán)”未免過于武斷了。4、原告可以提起“侵害債權(quán)賠償之訴”嗎？前文從侵權(quán)構(gòu)成要件方面分析了建行的行為不構(gòu)成侵權(quán)。那么從債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律原理看，結(jié)論是同樣如此。原告的債權(quán)是否受到建行的侵害，從根本上要看信達(dá)資產(chǎn)管理公司取得的債權(quán)是否受到建行的侵害；債權(quán)的第一次受讓人是否受到侵害？回答是否定的。在建行與信達(dá)資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一合同關(guān)系中，建行與信達(dá)資產(chǎn)管理公司是合同的當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的為債權(quán)?！扒趾鶛?quán)”是否構(gòu)成“侵權(quán)行為”，我國法律尚無明文規(guī)定，侵權(quán)法中的侵害債權(quán)主要是指第三人侵害他人的合同債權(quán)的行為。第三人侵害債權(quán)需具備如下條件： （ 1）侵權(quán)的主體是債的關(guān)系之外的

32、第三人； （ 2 ）第三人的行為造成了對他人的債權(quán)的損害； （ 3）第三人的行為出于故意。16 那么在建行與信達(dá)資產(chǎn)管理公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)的合同中，是建行侵害債權(quán)嗎？建行是第三人嗎？顯然不是。筆者實(shí)不知，在建行與信達(dá)資產(chǎn)管理公司的剝離收購活動(dòng)中，究竟誰是侵害債權(quán)的主體？很明顯，劉律師是難圓其說的。原告的權(quán)利源于信達(dá)資產(chǎn)管理公司，既然建行對信達(dá)資產(chǎn)管理公司不構(gòu)成侵權(quán)，信達(dá)資產(chǎn)公司對建行就不應(yīng)享有侵權(quán)賠償?shù)恼埱髾?quán)。原告“請求權(quán)的競合和請求權(quán)的多元化決定了不良債權(quán)受讓人有選擇請求權(quán)的自由”豈不子虛烏有嗎？劉律師認(rèn)為，建行“全額收到了信達(dá)公司支付的呆賬貸款剝離資金，將借款合同中部分借款本金1,090,937

33、.60 元有償?shù)葍r(jià)轉(zhuǎn)讓給了信達(dá)公司，取得了 100 余萬元的不當(dāng)利益，這是本案有侵占財(cái)產(chǎn)之最基本的事實(shí)?！?劉律師的這一認(rèn)識(shí)是不客觀的。本案例中，從收購方面來說，信達(dá)資產(chǎn)管理公司接受該筆呆帳后其利益并非受到損害。第一，金融資產(chǎn)管理公司的資金來源誠如中國人民銀行辦公廳 2000 年 3 月 31 日銀辦發(fā) （2000）89 號(hào)文件關(guān)于呆賬貸款剝離有關(guān)問題的通知第二條規(guī)定：“各收購賬面呆賬貸款的資金來源由中國人民銀行提供等額再貸款解決, 再貸款年利率2.25%”。但是殊不知，人民銀行的“再貸款”又是收回商業(yè)銀行的等額借款，各國有銀行在收到剝離資金后又等額劃給中國人民銀行。這實(shí)際上是將原來國有銀行在

34、人民銀行的借款變更為金融資產(chǎn)管理公司的借款。建行從信達(dá)資產(chǎn)管理公司取得了 100 余萬元收購資金，其實(shí)質(zhì)還是建行原來使用的資金；第二，呆帳貸款劃轉(zhuǎn)到金融資產(chǎn)管理公司后，如果無其他方式處置，財(cái)政部賦予其核銷的政策，無非是變過去由銀行核銷為現(xiàn)在的金融資產(chǎn)管理公司核銷；第三，按當(dāng)時(shí)的剝離不良資產(chǎn)的有關(guān)政策，如果銀行不剝離這筆呆帳，那么按照人民銀行、財(cái)政部所核定剝離數(shù)額將選擇另一筆不良資產(chǎn)進(jìn)行剝離，對于金融資產(chǎn)管理公司來說雖然接受的不是這筆呆帳，但接受的可能是另一筆的不良資產(chǎn)，從金融資產(chǎn)管理公司的經(jīng)營核算角度講，如果金融資產(chǎn)管理公司接受的不是呆帳，而是接受的逾期或呆滯貸款，那么國家財(cái)政部的政策便不允許其核銷這筆呆帳而是加大其收回逾期或呆滯貸款的比率，從其自身利益上來講并沒有實(shí)質(zhì)變化?？傊瑺幾h的這筆一百多萬元如果不予剝離，建行雖然暫時(shí)得不到這一百多萬元資金，但結(jié)果無非是建行減少歸還人民銀行再貸款的數(shù)額、金融資產(chǎn)管理公司相應(yīng)減少一百多萬元的“再貸款”；這筆