司法過程的性質(zhì)讀書筆記共4文檔

1、?司法過程的性質(zhì)?讀書筆記?司法過程的性質(zhì)?是作者在耶魯大學(xué)法學(xué)院所作的一個(gè)講演,初次 讀后,領(lǐng)略到書中簡潔、精煉卻又不失深意的文字.鑒于全書所涉及的內(nèi) 容較多,且模糊而散亂地交織在一起, 筆者根據(jù)自身的理解,將其歸納為: 第一,法官如何適用法律；第二,法官如何遵循先例；第三,法官在司法 過程中,受到哪些因素的影響以及這些因素是如何發(fā)揮作用的；第四,法 官的職能問題.基于以上的內(nèi)容都與法官有著直接的聯(lián)系,作為司法的直 接參與者,法官的所行、所思以及責(zé)任所求貫穿著司法過程的始末,由此 所形成的鏈條成為解讀此書的主線.一、文本概括：法官在做什么本書開頭就陳述這樣一個(gè)事實(shí)：法官在被要求描述司法決定過

2、程時(shí)難免會(huì)陷入為難的境地.身為其中之一員,與其他試圖掩蓋這種困境的法官 不同的是,作者坦言這確實(shí)是一個(gè)無法回避的事實(shí),他更愿意采取積極的 姿態(tài)來對此進(jìn)行反思,并試圖給人們展示整個(gè)司法的過程.于是,當(dāng)面臨 一個(gè)案件時(shí),法官做了什么,成為了作者思考的第一個(gè)關(guān)口.接到案件時(shí),法官面臨的第一個(gè)問題就是如何找到能夠作為判決依據(jù) 的法律.為了獲得滿意的答案,他將目光投放到了各種法律淵源中.憲法 或制定法理應(yīng)成為他所關(guān)注的第一個(gè)地方,“適合此案的規(guī)那么也許是由憲 法或制定法提供的.如果情況如此,法官就無需再費(fèi)力追尋了.這種對應(yīng) 一經(jīng)確定,他的責(zé)任就是服從.這種情形下,作為依據(jù)的法律淵源很明 顯,法官一般都能

3、夠很快得出答案,完成自己的任務(wù).然而,“法典和制 定法的存在并不使法官顯得多余,法官的工作也并非草率和機(jī)械.會(huì)有需 要填補(bǔ)的空白,也會(huì)有需要澄清的疑問和含混,還會(huì)有需要淡化一如果不 是回避的話一的難點(diǎn)和錯(cuò)誤.當(dāng)適合的法律淵源并非那么明顯甚至還存 在含混、空白時(shí),法官要做的就是對法典和制定法進(jìn)行解釋.通過法律解 釋的方式,法官也能夠獲得所要尋找的依據(jù).值得注意的是,現(xiàn)實(shí)中還會(huì)有這么一種情況,當(dāng)現(xiàn)有的法律都難以符 合案件需要時(shí),法官不得不到普通法中去尋找答案.此時(shí),先例成為了考 察的首要對象.盡管在某些情況下可以放松對先例的遵循,但那僅僅是程 度的問題.對于是否應(yīng)該遵循先例的問題,作者明確指出,遵

4、循先例是一 種常態(tài),而非例外,它占據(jù)了法官大局部的工作,甚至在局部法官所處理 的案件幾乎未超出這一個(gè)過程.到此為止,法官通常都可以為手中的案件找到了相應(yīng)的依據(jù),事實(shí)上,大局部法官在他們整個(gè)的職業(yè)生涯中也都是這么做的.不過,人類的認(rèn)知 畢竟有限,在窮盡所有能夠作為依據(jù)的法律淵源之后,還有這樣一片空地,在那里,法官才開始了真正意義上的工作.盡管這種案件的數(shù)量不多,但 是,“這些案件就是司法過程中創(chuàng)造性因素發(fā)現(xiàn)自己的機(jī)遇和力量的案 件.在對你們發(fā)表的全部演講中,我自己主要關(guān)心的就是這些案件.據(jù) 此,作者說明了他所關(guān)注的問題重心之所在,從某種意義上說,本書的討 論才剛剛開始.法官要制作法律,他面臨的“

5、實(shí)際是一個(gè)雙重性的問題：首先,他必 須從一些先例中抽象出根本的原那么,即判決理由；然后,他必須確定該原 那么將要運(yùn)行和開展一如果不是衰萎和死亡一的路徑和方向.通常的討論 僅僅停留在第一個(gè)問題的層面上,然而,作者認(rèn)為,在假定第一個(gè)問題已經(jīng)能夠得到解決的條件下,法官的工作也只完成了一半或不到一半,問題 的關(guān)鍵在于如何確定這些原那么的適用及開展方向.書中首先將決定原那么發(fā) 展的力量分為有意識(shí)的和無意識(shí)的因素,其中有意識(shí)因素包括了哲學(xué)的方 法、進(jìn)化的方法、傳統(tǒng)的方法以及社會(huì)學(xué)的方法.每一種方法在發(fā)揮作用 時(shí),都有其適用的范圍和限度,當(dāng)一個(gè)原那么自身擴(kuò)展到其邏輯極限時(shí),它 本身的歷史限度會(huì)限定其自身.由

6、此,人們通常會(huì)不自覺地夸大了各種力 量之間的沖突.事實(shí)上,在某些案件中,各種力量都是共同發(fā)揮作用的, 而真正令法官感到棘手的是如何在這些力量中進(jìn)行選擇.對此,作者的回 答是：“在某個(gè)具體案件中,哪種力量將起支配作用,這在很大程度上必 定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對重要性或相對價(jià) 值.伴隨著法官可能會(huì)面臨的一個(gè)又一個(gè)的困惑,上述的討論似乎已經(jīng)越 走越遠(yuǎn)了,正如作者所言,很多法官在他們一生的職業(yè)生涯中可能根本就 沒有走得這么遠(yuǎn).之所以一直不斷地深入探究這些可能的困境,與本書一 開始提出的問題是分不開的.司法實(shí)踐中,法官們陷入為難的境地,正是 由于其中摻雜了太多只能模糊感知,卻難以

7、向人們明確描述的因素.這一 困境的來源,恰恰是作者這樣一步一步地推進(jìn)呈現(xiàn)出來的.不過,本書并沒有就在此打住,而是提出了一個(gè)更加寬泛和抽象的問 題,法官何以判斷諸多利益的相對重要性呢不同的力量代表著不同的利 益,而不同的利益會(huì)為法官提供不同的路標(biāo),又一次徘徊在十字路口的法 官又該如何選擇呢作者認(rèn)為,基于法律所追求的價(jià)值,司法活動(dòng)不能有 偏見與專斷或間歇,法官在這個(gè)時(shí)候首先應(yīng)該做的就是遵循先例.接下來, 法官再根據(jù)對稱的開展要求決定哪種社會(huì)利益作為主要推動(dòng)力量.但是, 當(dāng)實(shí)現(xiàn)對稱的開展所要付出的代價(jià)過高時(shí),就一定要通過衡平和公正或 其他社會(huì)福利的因素所效勞的社會(huì)利益來保持平衡.至此,從最初的憲 法或制定法到最終的社會(huì)利益,法官所做的各種工作躍然紙上,本書所嘗 試描繪的司法過程全景圖也已能觀其概貌.二、文本解讀：法官的職能書中對于法官職能的直接討論似乎不多,之所以選擇它作為解讀本書 的線索是由于,在閱讀的過程中,筆者注意到,本書開篇就提到法官要做 的工作,中間也穿插著法官作為立法者時(shí)所需要進(jìn)行的考慮,結(jié)語又強(qiáng)調(diào) 了法官工作的意義,尤其是法官制定的法律對于整個(gè)法律開展所具有的意 義.這些內(nèi)容的安排絕非偶然,而是作者巧妙地把它們串聯(lián)起來搭起整本 書的結(jié)構(gòu).希望以