承包人因材料、人工費價格上漲而調(diào)整工程價款地法律途徑——情勢變更原則在建設(shè)工程施工規(guī)定合同中地

1、承包人因材料、人工費價格上漲而調(diào)整工程價款的法律途徑 情勢變更原則在建設(shè)工程施工合同中的 .在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，承包人常會遇到這樣的問題：建 設(shè)工程施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款，后在合同履 行過程中發(fā)生種種情況和原因，比如設(shè)計變更、材料價格上 漲、人工費上漲，承包人的風(fēng)險增加，與發(fā)包人就合同價款 發(fā)生爭議。在訴訟中，承包人稱，簽訂建設(shè)工程施工合同之 時約定固定價格的條件已經(jīng)發(fā)生重大變化，如果繼續(xù)按原合 同約定的固定價格進(jìn)行結(jié)算，不但不能賺得利潤，甚至工程 干完后還會賠本，不公平，要求調(diào)整合同價款；發(fā)包人稱， 按照合同約定的固定價格已經(jīng)足夠，況且合同約定的條款是 雙方的真實意思表示，所以不

2、應(yīng)調(diào)整。就此問題，根據(jù)最高 人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問 題的解釋（以下簡稱施工合同解釋）第 22 條的規(guī)定，固定 價格合同，除因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo) 準(zhǔn)發(fā)生變化可以調(diào)整價格外， 一般是不再調(diào)整的。 而近幾年， 由于國內(nèi)外各種因素的影響，建筑市場材料價格、人工費波 動異常、大幅上漲，導(dǎo)致了承包人的風(fēng)險大大增加，承包人 和發(fā)包人雙方利益嚴(yán)重失衡，特別是 2007 年材料價格瘋漲 的時侯，很多施工企業(yè)幾乎破產(chǎn)，為了解決這一矛盾，各地 政府紛紛出臺政策允許調(diào)整合同價款。那么，各地政府的做 法是否與最高院的司法解釋相悖呢？其實，各地政府的做法 蘊含著一個合同法理

3、論情勢變更原則， 情勢變更原則要 解決的法律問題，與施工合同解釋第 22 條的法理依據(jù)、適 用范圍非常不同。情勢變更原則在我國立法上一直未被認(rèn) 可，直到 2009 年 5 月 13 日生效施行的最高人民法院關(guān) 于適用 < 中華人民共和國合同法 > 若干問題的解釋 （二）（以下簡稱合同法解釋二） ，第 26 條明文規(guī)定了情勢 變更原則。在當(dāng)前國內(nèi)外市場形勢下，合同法解釋（二）第 26 條，對施工企業(yè)來講意義重大， 它為施工企業(yè)面臨材料價 格、人工費異常波動風(fēng)險時提供了法律依據(jù)和救濟途徑。本 文專就施工企業(yè)如何運用合同法解釋（二）第 26 條情勢變 更原則，略作闡述。一

4、、施工企業(yè)適用情勢變更原則的條件 建筑工程施工合同可分為固定價格合同、可調(diào)價格合同和成 本加酬金合同，情勢變更原則僅適用于固定價格合同和可調(diào) 價格合同中的固定價格部分，而可調(diào)價格和成本加酬金合同 不能適用，其中原因不言自明。根據(jù)合同法解釋（二）第 26 條規(guī)定：“合同成立以后客觀情 況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成 的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事 人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院 變更或者解除合同格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié) 合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 ” 適用情勢變更 原則應(yīng)當(dāng)具備以下條件：須有情勢之變更，情勢

5、變更須在法 律行為成立后、債權(quán)關(guān)系消滅以前發(fā)生，情勢變更須為當(dāng)事 人所不能預(yù)見，情勢變更須因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā) 生，情勢變更導(dǎo)致明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的。以下 逐一進(jìn)行詳細(xì)解釋：1. 須有情勢之變更。情勢，理論上指法律行為成立當(dāng)時為其 行為環(huán)境或基礎(chǔ)的一切客觀事實。對于施工企業(yè)而言，情勢 主要指材料市場、勞動力市場的變化。 變更，指為法律行為環(huán)境或基礎(chǔ)的客觀事實發(fā)生異常變動。 這里的變更有個程度標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是依原合同效力會顯 失公平或者說不能實現(xiàn)合同目的。就建設(shè)工程施工合同而 言，理論上以工程成本作為衡量公平與否的主要標(biāo)準(zhǔn)，如果 情勢變更僅僅是使承包人獲得的利益相對減少，但從

6、成本分 析仍可獲得經(jīng)濟利益的，此時是獲利多少的問題，不能認(rèn)定 為顯示公平；如果情勢變更僅僅引起工程某些部分的虧損 （如因建筑材料價格上漲的虧損） ，而整個工程的造價仍有 利潤，也不能認(rèn)定為顯示公平，以上兩種情形就不能適用情 勢變更原則調(diào)整合同價款，而仍應(yīng)按合同約定的固定價格結(jié) 算。實踐中的問題是， 價格上漲到多少可以認(rèn)定為顯示公平， 可以適用情勢變更原則調(diào)整合同價款？目前，立法上尚無明 文規(guī)定。有從業(yè)人士認(rèn)為，材料上漲在 3% 10% 之間，都是可以承受的， 如果超過 10% 還不調(diào)整， 作為施工企業(yè)是很 難消化的，如果低于 3% 即調(diào)整可能甲方不接受。當(dāng)前實踐 中的通常做法是，參照當(dāng)?shù)刂鞴懿?/p>

7、門出臺的一些適時反映本 地區(qū)情況的地方法規(guī)、政策和意見綜合考慮，而綜觀各個地 方已出臺的規(guī)定， 除了山東煙臺是 15% ，上海是按照人工費、 材料費、機械采保費三項費用分別 3% 、5% 、 8% 來確定的 外，其余地方都規(guī)定材料上漲超過 10% 時可以據(jù)實調(diào)整， 可 見，當(dāng)前各地主管部門一致的認(rèn)識是以 10% 作為風(fēng)險臨近 點。在我們石家莊市，根據(jù)石家莊建設(shè)局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范工 程施工合同價款調(diào)整的通知（石建辦 2008 字 53 號）的規(guī) 定，人工、材料、機械臺班單價上漲超過3% 時，超過部分以差價形式調(diào)整合同價款。2. 情勢變更須在法律行為成立后、債權(quán)關(guān)系消滅以前發(fā)生。 如果法律行為成立前

8、發(fā)生情勢變更，那么該法律行為系以變 更的情勢為環(huán)境，當(dāng)然不發(fā)生情勢變更問題。即承包人和發(fā) 包人簽訂建設(shè)工程施工合同之前，材料價格、人工費等已經(jīng) 發(fā)生上漲，此時雙方都是明知的，是根據(jù)變化后的價格進(jìn)行 測算、簽訂合同，不是情勢變更問題。3. 情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見。如果簽訂建設(shè)工程施工 合同之時，承包人得預(yù)見價格上漲的情勢，后果真發(fā)生價格 上漲，此時屬于商業(yè)風(fēng)險，應(yīng)適用施工合同解釋第 22 條的 規(guī)定，按照合同約定的固定價格進(jìn)行結(jié)算。 （在下文情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別一題中加以闡述。 ）4. 情勢變更須因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā)生。情勢變更 因可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā)生的，有過失的當(dāng)事人應(yīng)

9、承擔(dān) 違約責(zé)任或者負(fù)擔(dān)該風(fēng)險。承包人應(yīng)當(dāng)特別注意，情勢變更 須不是因為工期違約責(zé)任、不是因為工期遲延而發(fā)生，建設(shè) 工程施工合同的履行需經(jīng)歷一段較長時間，工程款的支付通 常又采用進(jìn)度款支付方式，如果因承包人自己原因?qū)е鹿て?拖延、遭遇情勢變更的， 就不能適用情勢變更原則加以救濟， 承包人自己要承擔(dān)很大的風(fēng)險和損失，所以承包人對履約過 程的管理應(yīng)當(dāng)非常重視。除了以上條件外，合同法解釋（二）第 26 條還規(guī)定，適用 此條款應(yīng)排除不可抗力和商業(yè)風(fēng)險，所以正確區(qū)別情勢變更 與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險，也是準(zhǔn)確適用情勢變更原則的必要 條件。二、情勢變更原則與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別1. 情勢變更與不可抗力的區(qū)別

10、。不可抗力的要件與情勢變更有相似之處，比如不可抗力 也須在法律行為成立以前發(fā)生、須當(dāng)事人不能預(yù)見、須不可 歸責(zé)于當(dāng)事人等。二者也有一定的區(qū)別：不可抗力造成的結(jié) 果是合同不能履行，而情勢變更不必然導(dǎo)致合同無法履行， 而是依原合同效力履行則顯失公平；不可抗力是法定免責(zé)事 由，其法律效力是合同解除且無需承擔(dān)責(zé)任，適用情勢變更 的法律效力是合同變更或者解除；發(fā)生不可抗力，應(yīng)適用合 同法的有關(guān)條款。2. 情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別。 商業(yè)風(fēng)險和情勢變更可以從以下方面進(jìn)行區(qū)別：商業(yè)風(fēng)險是 從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，商業(yè)主體應(yīng)當(dāng)而且能夠預(yù)見，應(yīng) 當(dāng)承擔(dān)此風(fēng)險；情勢變更造成的風(fēng)險是當(dāng)事人締約時無法預(yù) 見的、 非市

11、場系統(tǒng)固有的風(fēng)險， 是意外的風(fēng)險。 商業(yè)風(fēng)險中， 法律行為成立的環(huán)境或基礎(chǔ)沒有根本性變化，雖然可能引起 履行困難、費用增加等問題，但不妨礙履行合同；情勢變更 則導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)發(fā)生根本性動搖，若依原合同效力則違背 公平原則。由于商業(yè)風(fēng)險是可預(yù)見的，遭遇此風(fēng)險的商業(yè)主 體存在過失；而情勢變更是不可預(yù)見的，不可歸責(zé)于當(dāng)事人 的。論述到此，可以解答有人也許會提出的一個疑問，根據(jù)施工 合同解釋第 22 條的規(guī)定，固定價格合同一般不再調(diào)整，而 合同法解釋（二）第 26 條規(guī)定可以調(diào)整，二者是否矛盾？ 施工合同解釋第 22 條，就是限于商業(yè)風(fēng)險范圍。在固定價 格合同，承包人和發(fā)包人在合同中約定固定價格之結(jié)算

12、方 式，表明雙方對建設(shè)工程施工的風(fēng)險是預(yù)知的，并且考慮到 合同履行過程中引起價格變動的諸種因素，應(yīng)尊重當(dāng)事人的 意思自治，此時以固定價格結(jié)算工程款的約定，屬于合同權(quán) 利義務(wù)條款，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，在沒有證據(jù)和 事實推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定執(zhí)行。而合 同法解釋 （二 ）第 26 條關(guān)于情勢變更原則的規(guī)定， 有其嚴(yán)格的 適用條件和程序。三、調(diào)整價款實務(wù)中的幾個問題1.在固定價格前提下， 承包人和發(fā)包人對價格上漲沒有約定， 或者明確約定無論發(fā)生何種變化都不再調(diào)整，此時，發(fā)生情 勢變更，承包人仍可以通過適用情勢變更原則請求調(diào)整合同 價款，原因在于情勢變更原則是法定原則，雙方當(dāng)事

13、人的約 定不能排除法定原則的適用。2.在固定價格基礎(chǔ)上，承包人和發(fā)包人還約定一定幅度內(nèi)的 價格上漲的調(diào)整方式，如果價格的實際上漲幅度與約定可調(diào) 幅度不一致，應(yīng)如何處理？筆者認(rèn)為，此時應(yīng)根據(jù)價格的上 漲幅度具體確定，如果價格的上漲幅度已達(dá)到當(dāng)?shù)卣鞴?部門規(guī)定的可調(diào)標(biāo)準(zhǔn)，那么承包人可以適用情勢變更原則請 求調(diào)整合同價款，因為此時完全具備情勢變更原則的適用條 件。如果價格的上漲幅度未達(dá)到當(dāng)?shù)卣鞴懿块T規(guī)定的可 調(diào)標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)在當(dāng)事人約定的可調(diào)幅度內(nèi)調(diào)整價款，而不應(yīng) 超越約定范圍調(diào)整合同價款。3. 如何計算情勢變更后的調(diào)整數(shù)額？（以材差為例） 如何計算情勢變更后的調(diào)整數(shù)額，也就是材差確定的問題。

14、材差確定有一個非常技術(shù)性的問題，即材料價格調(diào)整的基準(zhǔn) 價，有的地方叫基準(zhǔn)期，二者差不多。就是說，原合同價格 和變化的合同價格，以什么作為基準(zhǔn)價，對這個問題有很多 方法，比如以招標(biāo)文件發(fā)行之日、投標(biāo)截止日、合同簽訂日 或者當(dāng)月值等作為基準(zhǔn)價，約定方式有的是以發(fā)出文件的這 一天，有的是發(fā)出文件的這一個月，無論哪一種都一定要約 定的能夠準(zhǔn)確計算。建議盡可能以收到招標(biāo)文件這一個月的 政府定價為基準(zhǔn)價，為什么呢？因為當(dāng)施工企業(yè)收到招標(biāo)文 件的時候，對于項目和市場可以進(jìn)行調(diào)研，招投標(biāo)時間一般 是 20 天到一個月，利用一個月時間能夠做出一定的判斷， 時間是比較充裕的。如果以投標(biāo)日期為基準(zhǔn)日，就不容易判 斷

15、清楚，因為時間非常緊迫。再者就是價格確定，價格確定 就是價差加上材料量的問題，相對來說比較簡單?，F(xiàn)舉案例予以說明：對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價格由 于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風(fēng)險包干范圍內(nèi)上漲 或下降幅度在 10% 以內(nèi)（含 10% ）的，其價差由承包人承 擔(dān)或受益。上漲或下降幅度在 10% 以上的，超過 10% 部分 的價差由發(fā)包人承擔(dān)或收益。發(fā)生的價差只計取差價和稅 金，不計取其他費用。 超過 10% 部分材料價差額的具體調(diào)整 方法如下： （1）當(dāng)施工過程中上述材料上漲或下降幅度超過10% 部分的價差按月平均調(diào)整。（ 2 ）材料用量的確定，按當(dāng)月經(jīng)核定實際完成合同工程量 的的相應(yīng)

16、材料用量。（ 3 ）材料差價的確定，以投標(biāo)截止當(dāng)月公布的建設(shè)工程 主要材料市場信息（綜合）價格為“基期價” ，計算差價 當(dāng)月的建設(shè)工程主要材料市場信息（綜合）價格為“報 告期價”，材料上漲或下降差價調(diào)整公式 = （報告期價基 期價）+基期價x 100% 10% X基期價。（4）材料價差額的確定，材料價差額 =材料差價x報告期材 料用量X（ 1+稅率）。4. 關(guān)于合同的固定價格遇市場材料、人工價格異動而引起施 工企業(yè)巨額虧損的問題，施工企業(yè)解決問題的幾種應(yīng)對思路 和對策：（ 1 ）合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，要看合同條款 中與價格風(fēng)險承包相對應(yīng)的，是否同時有預(yù)付款和風(fēng)險費的 相應(yīng)約定，如合

17、同并無預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約定，有理由 要求認(rèn)定在簽約時就顯失公平。（ 2）合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，發(fā)包方也已給 予預(yù)付款和風(fēng)險費的，一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣 通常應(yīng)預(yù)付合同年度總價款的 25% ，如預(yù)付款已達(dá)到工程總 價 25% 的，應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移， 此前提下承包人一般 不能提出顯失公平主張；二看風(fēng)險費的比例，合同約定風(fēng)險 費只承擔(dān)約定比例風(fēng)險的，價格異動未超過約定的風(fēng)險比 例，一般也不能再主張顯失公平。（ 3）地方政府主管部門有關(guān)價格異動的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參考“價格法”的三種價格性質(zhì)的相關(guān)規(guī) 定，

18、作為政府指導(dǎo)價，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可 要求對作為市場價的固定價格進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。（4）合同價格固定且同時包死價格波動風(fēng)險（即風(fēng)險費已 含在總價中），看固定價格范圍內(nèi)事實上是否包含有風(fēng)險費 的組成，必要時可要求通過鑒定確認(rèn)。（5 ）根據(jù)案情或已過除斥期間不能認(rèn)定顯失公平的，還有 一項對策是看發(fā)包人是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時 支付進(jìn)度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長，逾 期開工或工期延長與價格異動有因果關(guān)系的，可參照合同 法第 63 條、 107 條之規(guī)定，要求價格異動后果為違約所 引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔(dān)價格異動的相應(yīng) 責(zé)任。（5）合同條款固定價格并對相應(yīng)問題已作約定，由于價格 異動造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則 要求解除合同的，因合同法第54 、55 條對此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支持。四、情勢變更原則