基金托管人法律地位重構(gòu)

1、基金托管人法律地位重構(gòu)證券投資基金以集合投資方式進行專業(yè)理財并分散投資人的風(fēng)險，日益成為大眾投資的主渠道。依據(jù)證券投資基金法和信托法的相關(guān)規(guī)定，我國證券投資基金屬于契約型信托基金，由基金份額持有人、基金管理人、基金托管人三方當(dāng)事人通過信托契約構(gòu)建。 托管 是我國證券投資基金立法的創(chuàng)新，既包括國外 保管 ， 又通過 受托 ，涵蓋更為廣泛的外延。證券投資基金法第三章專門規(guī)定基金托管人，其中第 25 條明確規(guī)定， 基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任， 2004年證監(jiān)會、銀監(jiān)會聯(lián)合頒布證券投資基金托管資格管理辦法。初步形成的我國證券投資基金托管法律制度尚存在諸多缺陷，尤其是基金托管人

2、的法律地位。筆者認(rèn)為，獨立與制衡為矛盾統(tǒng)一的概念，是基金托管人法律地位塑造的關(guān)鍵。一、證券投資基金模式與基金托管人法律地位信托關(guān)系是證券投資基金建構(gòu)的法律基礎(chǔ)，按信托關(guān)系的數(shù)量不同，可以分為二元制和一元制。德國是二元制證券投資基金模式的典型代表，依據(jù)其1956 年投資公司法規(guī)定， 德國證券投資基金是由信托契約和保管契約兩個契約建構(gòu)起來的：（ 1） 基金管理人與基金份額持有人之間為信托契約關(guān)系，基金份額持有人具有雙重地位，既是信托契約的受益人，又是信托契約的委托人，基金管理人則是信托契約的受托人，名義上持有受托財產(chǎn)并予以管理；（ 2） 基金管理人與基金保管人是保管契約關(guān)第 1 頁 共 10 頁系

3、， 基金保管人根據(jù)合同的約定，對基金財產(chǎn)的安全性和完整性負(fù)責(zé)，并依照法定指示處分財產(chǎn)，同時享有信托管理人實施監(jiān)督的權(quán)利及對其違法行為提起訴訟的權(quán)利。二元制模式中，基金份額持有人、基金管理人、 基金保管人并沒有統(tǒng)一在一個契約法律關(guān)系中，基金管理人作為信托契約和保管契約的聯(lián)結(jié)點，在證券投資基金中占據(jù)核心地位。這種模式調(diào)和了一物一權(quán)的傳統(tǒng)民法理論與信托中實際所有權(quán)與名義所有權(quán)相分離的沖突，通過保管契約建構(gòu)基金管理人與基金保管人的相互關(guān)系，但是基金保管人享有的權(quán)利遠(yuǎn)超過一般意義上保管契約中保管人的權(quán)利范圍，缺乏足夠的法律依據(jù)，并且基金份額持有人并不是保管契約的當(dāng)事人之一，與基金保管人并無直接的法律關(guān)系

4、，因此影響其對基金保管人的監(jiān)督與制衡。一元制是以一個信托契約為基礎(chǔ)建構(gòu)證券投資基金，按各當(dāng)事人法律地位的差異，又可以分為日本模式和英國模式。在日本為代表的一元模式中，一個信托契約建構(gòu)三位一體的格局，依據(jù)日本證券投資信托法第4（ 1）條規(guī)定，基金份額持有人是受益人，享有受益權(quán)證上載明的收益權(quán)，基于對基金管理人的信任，將資產(chǎn)交付基金管理人運作。基金管理人以委托人的身份，指示運作基金財產(chǎn)?；鸨９苋藶槭芡腥?，在在名義上擁有基金財產(chǎn)的所有權(quán)，并負(fù)責(zé)保管基金財產(chǎn)、監(jiān)督基金管理人投資運作行為。日本模式其實有悖于信托法理。按照信托理論，信托財產(chǎn)的原始所有人才是合格的委托人，而基金管理人并非基金財產(chǎn)的原始所有

5、人，卻以委托人的身份與基金保管人建立信托關(guān)系，這缺乏正當(dāng)性。同時， 受托人有義務(wù)為信托目的而積極處分和管理信托財產(chǎn)，但是日第 2 頁 共 10 頁本一元制證券投資基金模式中，基金保管人并不積極地參與基金財產(chǎn)的經(jīng)營，只是消極地保管資產(chǎn)和執(zhí)行指令，屬于信托法理反對的 消極信托 。 這種模式需要較為嚴(yán)格的政府監(jiān)管以彌補內(nèi)部制衡的不足，韓國和我國臺灣地區(qū)也效仿日本建立這種證券投資基金模式。英國為代表的一元制模式則采取共同受托人的方式。在早期的英國證券投資基金中， 基金份額持有人取得受益權(quán)證即獲得委托人地位，托管人以受托人的身份負(fù)責(zé)保管基金財產(chǎn)，基金管理人與托管人之間為委托關(guān)系， 基金管理人受托管人委托

6、管理和運作基金財產(chǎn)。1986 年英國 金融服務(wù)法第81 條對此予以重新表述，即由基金托管人和經(jīng)理人分擔(dān)受托人的職責(zé)，托管人處于 托管受托人 的地位，經(jīng)理人處于 管理受托人 的地位。英國的共同受托制模式強化了對基金份額持有人的保障，通過共同受托人之間連帶責(zé)任的承擔(dān)，督促其相互制衡，共同履行基金財產(chǎn)的安全和增值的職責(zé)。我國證券投資基金法第3 條第 2 款規(guī)定， 基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定， 履行受托職責(zé)。基金份額持有人按其所持基金份額享受收益和承擔(dān)風(fēng)險。信托法第31 條第1、 2款規(guī)定，同一信托的受托人有兩個以上的，為共同受托人。共同受托人應(yīng)當(dāng)共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對

7、某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定。因此， 我國證券投資基金采取英國共同受托的一元制模式。證券投資基金屬于自益信托，基金份額持有人既是委托人又是受益人，委托基金管理人管理基金財產(chǎn)，委托基金托管人保管基金財產(chǎn)，管理人與托管人為信托法上的共同受托人。但是，這種共同受托人模式也存第 3 頁 共 10 頁在職責(zé)不明、彼此串通、相互推卸等問題，因此需要進一步明確托管人的獨立地位，建構(gòu)托管人與管理人的制衡關(guān)系，重構(gòu)托管人在證券投資基金中的法律地位。二、 增強基金托管人的獨立性基金托管人切實有效并積極主動地履行監(jiān)督職責(zé)的基礎(chǔ)是管理人與托管人之間的相互獨立，托管人獨立性不足一直牽制著我國基金證券投資托管

8、制度的功能發(fā)揮。筆者認(rèn)為，必須加強基金托管人獨立性的制度建設(shè)，其獨立性主要體現(xiàn)為人格獨立、經(jīng)營與人事獨立、選任獨立等三個方面。 人格獨立是基金托管人獨立性的基本要義，即基金托管人與管理人在法人人格上應(yīng)相互獨立，不能為在法律上的相同人格。法人的獨立人格是其獨立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的基礎(chǔ)，如果無法妥善的處理基金托管人與管理人的獨立人格問題，以致發(fā)生人格混同，那么兩者之間不存在互相制衡，也就無法保障基金份額持有人的合法權(quán)益。 證券投資基金法第28 條明確規(guī)定， 基金托管人與基金管理人不得為同一人。獨立的財產(chǎn)及能否獨立的承擔(dān)法律責(zé)任是判斷是否具有獨立的法人人格的關(guān)鍵，尤其是資本上的關(guān)聯(lián)性，因此證

9、券投資基金法第28 條進一步要求，基金托管人與管理人不得相互出資或者持有股份。但是，資本上關(guān)聯(lián)不限于此，筆者建議還應(yīng)當(dāng)將基金托管人與管理人同為一家金融控股公司的子公司情形納入禁止之列。經(jīng)營與人事獨立是基金托管人具有獨立人格的基礎(chǔ)與延伸。事實上，法人人格在形式上的獨立并不意味兩者在經(jīng)營與人事上的隔絕。如果沒有經(jīng)營與人事上的獨立，即使是具有兩個獨立法人也可能產(chǎn)生人格上的混同，并應(yīng)當(dāng)視為同一法人。證券投資基金法除了資本第 4 頁 共 10 頁上不太周延的獨立性要求外，對于經(jīng)營與人事獨立缺乏考量。筆者認(rèn)為， 還需要在基金托管人和管理人之間建立確保經(jīng)營與人事獨立的隔離墻， 例如禁止二者之間進行其他事項的

10、重大交易等，又如禁止二者高層管理人員相互兼任等。#p#分頁標(biāo)題#e#人格獨立、經(jīng)營與人事獨立均屬于對基金托管人獨立性形式上的要求，相對而言較為直觀，容易判斷與執(zhí)行，但是我國基金托管人獨立不足的深層原因則是托管人在選任時缺乏獨立性保障。維護基金托管人的獨立性，促使其履行監(jiān)督職能，必須確保托管人對管理人的監(jiān)督不會受到任何其他因素的干擾。 證券投資基金法并沒有基金托管人選任的有關(guān)規(guī)定，但是基金管理人與基金發(fā)起人同一角色，以致在基金募集階段發(fā)揮主導(dǎo)作用， 例如負(fù)責(zé)起草基金合同草案、基金托管協(xié)議草案及提交基金托管人的資格證明文件?；鸷贤亲C券投資基金的基礎(chǔ)性文件，其中托管費的提取、支付方式與比例是法定

11、條款，基金托管協(xié)議又是托管人與管理人職責(zé)劃分的重要依據(jù)。換言之，在基金募集階段，基金管理人對基金托管人人選等重要事項具有高度控制權(quán)，這導(dǎo)致我國基金托管人獨立性先天不足，而且基金管理人在托管人更換時還擁有提名權(quán)。筆者認(rèn)為，可通過監(jiān)管機構(gòu)參與方式限縮基金管理人對托管人的選擇范圍， 進而增強基金托管人在選任上的獨立性。商業(yè)銀行必須符合證券投資基金法第26 條及證券投資基金托管資格管理辦法的要求才能取得證券投資基金托管的資格。監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)在此基礎(chǔ)上按基金類型、 規(guī)模設(shè)置名錄，基金管理人只能對應(yīng)的名錄范圍內(nèi)以公開招標(biāo)的方式確定基金托管人。三、 完善基金托管人的監(jiān)督職責(zé)獨立是基第 5 頁 共 10 頁金托管

12、人法律地位的基礎(chǔ)，托管人與管理人之間相互制衡則是其法律地位的實質(zhì)內(nèi)容，其中之一就是基金托管人對管理人的監(jiān)督職責(zé)。 證券條基金法第29 條規(guī)定，基金托管人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（ 1）安全保管基金財產(chǎn)；（ 2） 按照規(guī)定開設(shè)基金財產(chǎn)的資金賬戶和證券賬戶；（ 3）對所托管的不同基金財產(chǎn)分別設(shè)置賬戶，確?；鹭敭a(chǎn)的完整與獨立； （ 4）保存基金托管業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料； （ 5）按照基金合同的約定，根據(jù)基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜；（ 6）辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項； （ 7） 對基金財務(wù)會計報告、中期和年度基金報告出具意見；（ 8）復(fù)核、 審查基金管理

13、人計算的基金財產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格； （ 9）按照規(guī)定召集基金份額持有人大會；（ 10）按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作；（ 11）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他職責(zé)。 上述職責(zé)大體可以分為基金托管人兩項基本職責(zé)：對基金財產(chǎn)的保管，體現(xiàn)為第（1 ） 、 （ 2） 、 （ 3） 、 （ 4） 、 （ 5）項；對基金管理人的監(jiān)督，體現(xiàn)為第（6）、 （7）、 （8）、 （9）、 （10）項，其中對基金管理人投資運作的監(jiān)督是核心，因此 證券投資基金法第 30 條進一步規(guī)定， 基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基

14、金管理人， 并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。2005 年國際證監(jiān)會組織技第 6 頁 共 10 頁（ TechnicalCommitteeoftheInternationalOrganizationofSecurit iesCommissions ） 提交集合投資計劃治理的調(diào)查報告的第一部分（PART ） , PARTI中建議引入獨立監(jiān)督實體（ IndependentOversightEntities ） 加強對基金的治理

15、。2006 年報告的第二部分（PARTI）獨立監(jiān)督實體”的獨立標(biāo)準(zhǔn)、授權(quán)條件及職責(zé) 被提交， 報告進一步明確，獨立監(jiān)督實體的職責(zé)主要包括：（ 1 ）監(jiān)督集合投資計劃運行的職責(zé)，包括交易各方是否存在潛在利益沖突及相關(guān)決策，檢查集合投資計劃融資、投資的合規(guī)性，控制資產(chǎn)估值、計算和披露資產(chǎn)凈值或單位價格的不當(dāng)行為，評估總體費用率計算的準(zhǔn)確性，核實投資人權(quán)利及其行使程序；（ 2）建立有效機制預(yù)防或避免投資人權(quán)益受到侵蝕、掠奪，包括確保資產(chǎn)隔離，成本費用符合法規(guī)或合同規(guī)定，核實收益及時、公平入賬，保證公平對待不同種類投資人尤其在申購和贖回時；（ 3）向監(jiān)管部門和投資人的報告，包括發(fā)現(xiàn)管理人的任何重大偏離

16、或違反適用原則或合同規(guī)定義務(wù)的情況，以及管理人可能采取不符合投資人需要的任何重大情形。比較研究報告與我國立法的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國基金托管人的監(jiān)督職責(zé)還不夠健全，需要從以下方面進一步完善：（ 1）托管人的事先審查權(quán)。對于管理人的不符合信賴義務(wù)和基金目的的任何重大行為，托管人有權(quán)進行審查和監(jiān)督，以及托管人可以審核基金賬目和報告、檢查會計賬冊等。 （ 2）托管人的違法行為停止請求權(quán)。托管人除了拒絕執(zhí)行違法指令及對相關(guān)情況的通知與報告外，立法應(yīng)授權(quán)托管人可以請求停第 7 頁 共 10 頁止管理人的違法違規(guī)行為。( 3) 托管人代表基金份額持有人利益的訴訟權(quán)利。訴權(quán)是事后監(jiān)督的一項重要權(quán)利。證券投

17、資基金法第19條第 11 項規(guī)定基金管理人具有代表訴權(quán)，立法還應(yīng)當(dāng)明確基金托管人也享有代表訴權(quán)。基金托管人監(jiān)督職責(zé)行使的關(guān)鍵是相關(guān)信息獲取，盡管證券投資基金法第29 條第( 6)項規(guī)定信息披露是托管人的職責(zé)， 但是并沒有明確給予托管人主動向管理人取得信息，以致托管人與管理人之間存在嚴(yán)重信息不對稱，托管人的監(jiān)督職責(zé)流于形式。筆者建議立法賦予托管人要求管理人提供相關(guān)信息的權(quán)利，尤其是管理人執(zhí)行特定類型的重大交易或者較大數(shù)額的交易，在執(zhí)行之前應(yīng)該向托管人報告，以及當(dāng)托管人未在合理時間內(nèi)提出異議，管理人才能執(zhí)行交易。四、 明確基金托管人的義務(wù)與責(zé)任為督促基金托管人恪盡職守， 立法予以積極預(yù)防和消極制裁

18、的設(shè)定，因此托管人的義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定是托管人法律地位的重要內(nèi)容。證券投資基金法第9條規(guī)定， 基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。 該條原則性的規(guī)定，基金管理人、托管人應(yīng)當(dāng)對基金份額持有人承擔(dān)信賴義務(wù)( DutyofFiduciary ) 。 信賴義務(wù)的要求源自英美信托法，一般又可分為忠實義務(wù)(DutyofLoyalty )和勤勉義務(wù)(DutyofCare) 。所謂忠實義務(wù)， 是指基金托管人負(fù)有為份額持有人的利益而托管基金財產(chǎn)，不得為自己或第三人謀利。#p#分頁標(biāo)題#e#換言之，忠實義務(wù)要求托管人必須抑制自身利益或第三人利益，避免與份額持有人的利

19、益相沖突，不得利用托管從事不當(dāng)行為以謀取私利，即所謂的 沖突禁止第 8 頁 共 10 頁（NoConflict） 和 圖利禁止（NoProfit） ， 核心是禁止利益沖突。證券投資基金法第 20 條規(guī)定基金管理人的忠實義務(wù)，第 31 條援引第20 條要求基金托管人不得有下列行為：（ 1）將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資；（ 2） 公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)； （ 3） 利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人牟取利益。此外，第59 條第（5） 、 （ 6）項又規(guī)定基金財產(chǎn)不得用于向其托管人出資或者買賣其托管人發(fā)行的股票或者債券，以及不得用于買賣與其托管人有控股關(guān)系的股東或

20、者與其托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券。因此， 我國主要禁止性規(guī)范的方式對基金托管人的忠實義務(wù)予以規(guī)定，但是欠缺抽象地原則要求，因此存在掛一漏萬的立法疏漏。所謂勤勉義務(wù)，又稱為注意義務(wù)，著眼點是基金托管人的托管行為及其相關(guān)過程中的決策是否盡職和是否到位。 勤勉義務(wù)要求托管人必須如同一個謹(jǐn)慎的人對待自己事務(wù)所具有的勤勉程度托管基金財產(chǎn)。判別基金托管人是否 勤勉 ， 要比判別其是否 忠實 難得多，基金托管人違反勤勉義務(wù)可以分為不作為、嚴(yán)重疏忽和純粹過失等三個方面。我國立法對基金托管人僅有第9 條原則規(guī)定，應(yīng)對實踐時略顯 單薄 ， 以致追究托管人勤勉義務(wù)較為困難。基金托管人違背法定義務(wù)，即應(yīng)追究其法律責(zé)任。長期以來，我國崇尚行政干預(yù)，采取對具體違法者處以極其嚴(yán)重的行政處罰的行政糾察式監(jiān)管，動輒便以 以罰代賠 的手段處理基金托管人的違規(guī)行為。 證券投資基金法第 11 章法律責(zé)任中大多數(shù)法條規(guī)定的是基金托管人的行政責(zé)任，較少