對侵權(quán)責(zé)任法侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任的解讀

1、對侵權(quán)責(zé)任法侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任的解讀滿洪杰侵權(quán)責(zé)任法第55條、第56條規(guī)定了侵害患者知情同意權(quán)責(zé) 任。第55條第1款第1句規(guī)定了醫(yī)務(wù)人員在診療活動中對于患者的 說明義務(wù)，第2句規(guī)定了在實施特殊手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時醫(yī) 務(wù)人員對于患者的特別說明義務(wù)，以及患者在獲得說明后對于手術(shù)、 檢查和治療的決定權(quán)。第2款則規(guī)定了侵害患者知情同意權(quán)時醫(yī)療機 構(gòu)所應(yīng)負的賠償責(zé)任。第56條將緊急專斷治療作為侵害患者知情同 意權(quán)的阻卻違法事由。這兩條在我國狹義的法律中第一次明確規(guī)定了 患者的知情同意權(quán)和侵害知情同意權(quán)的責(zé)任，相對于執(zhí)業(yè)醫(yī)師法 第26條“醫(yī)師應(yīng)當如實向患者或者其家屬介紹病情”的規(guī)定和醫(yī) 療機構(gòu)管

2、理條例第33條的規(guī)定大有進步。然而，其中對于某些問 題的規(guī)定仍有厘清的必要。第一，第55條與第54條的適用關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任法第 54條 規(guī)定了醫(yī)療過失責(zé)任。實踐中需要解決的問題是，患者同時主張醫(yī)療 機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯診療行為造成其損害， 以及醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī) 務(wù)人員未履行其說明義務(wù)侵害其知情同意權(quán)時，應(yīng)如何適用法律。筆 者認為，此時應(yīng)當優(yōu)先適用第 54條，即首先審查醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù) 人員的過錯，以及過錯行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。如果能夠認定上述事實，則無需再適用第 55條，因為此時即使醫(yī)療機構(gòu)及其 醫(yī)務(wù)人員未盡到說明義務(wù)，其責(zé)任也已為醫(yī)療過失責(zé)任所吸收。 當無 法證明醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員

3、的過錯或者因果關(guān)系時， 則應(yīng)允許患者 退而通過證明侵害知情同意權(quán)的行為使其遭受了本不應(yīng)遭受的風(fēng)險 和損害而獲得賠償。當然，患者未依據(jù)第54條主張醫(yī)療過失的存在， 而依第55條主張侵害知情同意權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當直接適用第55條。第二，關(guān)于說明對象（知情同意主體）。知情同意，是醫(yī)療過程中 醫(yī)患雙方動態(tài)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包含了醫(yī)生對治療情況的充分說明義 務(wù)，和以之為前提的知情同意主體對醫(yī)療行為的決定權(quán)。因此，說明 對象（知情同意主體）的確定是首要問題。醫(yī)療機構(gòu)管理條例第 33條將患者同意的形式規(guī)定為“取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽 字”，實際上將患者的家屬或者關(guān)系人作為知情同意的主體。這是我國長期以來醫(yī)療關(guān)

4、系中“家屬父權(quán)”的體現(xiàn)。 知情同意權(quán)是患者對自 己生命健康的處分權(quán)利，作為主體的自然人，其人身只能由其自己支 配，因而知情同意的主體只能是患者。侵權(quán)責(zé)任法將說明對象和 知情同意主體規(guī)定為患者，是對知情同意原則應(yīng)有的回歸。但是，該 規(guī)定似乎沒有考慮到患者無法行使知情同意權(quán)的情形。有的患者缺乏以自己意思行使知情同意權(quán)的能力，如無民事行為能力人、限制民事 行為能力人；有的患者因傷病等原因一時甚至永久喪失意識，如短時 間昏迷，或者植物人狀態(tài)，或者因手術(shù)麻醉而喪失意識等，而無法行 使知情同意權(quán)。止匕時，應(yīng)當由其監(jiān)護人或者親屬代為行使知情同意權(quán)。第55條第1款第2句后半段雖然也規(guī)定了 “不宜向患者說明時”

5、可以以患者近親屬作為說明對象和知情同意主體，但是從文義解釋角 度，“不宜”應(yīng)當是指向患者說明有關(guān)診療情況可能會影響患者健康 和治療，而非患者沒有知情同意能力的情形。因此，當出現(xiàn)上述情況 時，應(yīng)無法適用第1款第2句后半段的規(guī)定。對此，只能對第1款第 2句前半段中的“患者” 一詞做擴大解釋，認為包含患者為無民事行 為能力人、限制民事行為能力人時的監(jiān)護人。當然，對于具有一定認 知能力的未成年人、精神病人，也應(yīng)當根據(jù)其認知能力適當考慮其意 見，至少不應(yīng)違背其自身的意愿?；颊呔哂型耆袷滦袨槟芰Γ?傷病、麻醉等原因喪失自主意識和知情同意能力的， 應(yīng)當由誰來決定， 值得推敲。例如患者全身麻醉進行探腹手

6、術(shù)，術(shù)中發(fā)現(xiàn)患病其他器官 也有病變的，醫(yī)務(wù)人員基于減少患者痛苦和費用的考慮準備予以一并 摘除，需向誰告知并征得同意？由于此時患者并非處在“生命垂危等 緊急情況下”，也不應(yīng)有第56條適用之余地。此種情況，筆者認為 應(yīng)當以患者親屬和其他關(guān)系人作為說明對象和知情同意主體，但其決定不得違背患者事前明示或得以推知的自主意志。另外，對于患者以外的說明對象，第55條和第56條規(guī)定為“近親屬”，其規(guī)定似過于 狹窄。根據(jù)民通意見的規(guī)定，近親屬只包括配偶、父母、子女、 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。如果患者沒有這個范圍內(nèi)的親屬，又 無法獨立行使知情同意權(quán)，其權(quán)利豈非將因此落空 ？對此，應(yīng)對第55 條和第56條規(guī)定的

7、“近親屬”做擴大解釋，認為包括患者的其他關(guān) 系人，例如擔(dān)任患者監(jiān)護人的近親屬之外的其他親屬、朋友、單位， 患者沒有近親屬時的其他聯(lián)系人，患者指定的其他親友等。第三，因果關(guān)系問題。在侵權(quán)責(zé)任法之前，我國法院也做出過不少侵害知情同意權(quán)責(zé)任案件的判決。在這些判決的論證中，對于侵害知情同意權(quán)行為與患者損害之間因果關(guān)系問題往往語焉不詳，給人以只要醫(yī)務(wù)人員未履行說明義務(wù)，即可構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的印象。侵權(quán)責(zé)任法第55條第2款似乎又進一步加深了這種印象。也有學(xué)者 根據(jù)美國法院以battery（不法侵害）作為侵害知情同意權(quán)訴而無需證 明患者實際損害的案例論證上述觀點的合理性。實際上，美國判例上只有醫(yī)生完全未向患者告

8、知醫(yī)療的事項時，方構(gòu)成 battery。因為 battery是一種故意而非過失的侵權(quán)行為，其主觀動機往往是惡意的。 而在醫(yī)患關(guān)系中，完全惡意的不告知患者有關(guān)治療的情況并不多見， 如同在Trogun v. Fruchtman 一案中法院指出的那樣，醫(yī)生一般是出 于善意并為患者利益考慮，不具有battery的社會侵害性。多數(shù)情況 下，欠缺知情同意的案件主要以 negligence（過失侵權(quán)）作為訴因， 而此時因果關(guān)系就成為必須要認定的事實?；颊弑仨氉C明如果醫(yī)生做出了適當?shù)恼f明，自己就會做出不同的決定，以及如果做出不同的決 定，就不會遭受現(xiàn)有的損害。對于因果關(guān)系的判斷，則有主觀因果關(guān) 系說和客觀因果關(guān)系說之分。主觀因果關(guān)系說，是以案件中具體的患 者者作為判斷的基礎(chǔ)，客觀因果關(guān)系說，則是以抽象的“理性患者” 作為判斷基礎(chǔ)。在常規(guī)醫(yī)療關(guān)系中，受到醫(yī)生說明義務(wù)標準的影響， 美國法院更傾向于使用客觀因果關(guān)系，即以理性的患者作為判斷因果 關(guān)系存在與否的標準。因為對于常規(guī)治療而言，存在一個在一定范圍 內(nèi)得到普遍認可的標準。但是在美容等具有高度個人性的治療中，法院則傾向