擔保法重點筆記整理,考試無憂

1、。1擔保法粗略整理擔保法緒論一、反擔保的概念與方式 概念：反擔保是指債務人或第三人為確保擔保人承擔擔保責任后實現(xiàn)對著債務人的追償 權(quán)而設(shè)定的擔保。方式：保證、抵押、質(zhì)押。一無效擔保的法律責任 無效擔保的分類：擔保合同因主合同無效而無效；主合同有效而擔保合同無效。 法律責任：（一）主合同無效致使擔保合同無效的法律責任。主合同無效而導致?lián)：?同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的， 擔保人承擔民事 責任的部分，不應超過債務人不能清償?shù)牟糠值娜种弧?（二）主合同有效，擔保合 同無效的法律責任： 1、國家機關(guān)、公益性質(zhì)的事業(yè)單位與社會團體擔保的無效，根據(jù) 自身過錯情況承擔民

2、事賠償責任。2、擔解釋T7:債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任； 債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承 擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。3、法人或其他組織的法定代表人或負責人超過權(quán)限設(shè)定擔保合同的， 由法人及組織承擔相應的法律后果， 當 事人知道或應知道越權(quán)的，擔保人按過錯情況承擔無效擔保的民事責任。保證（I）一、保證方式的概念:指保證人承擔保證責任的方式。有一般保證和連帶責任保證兩種二、一般保證的認定:在合同中明確寫明一般保證；含有一般保證的意思三、連帶責任保證的認定:明確約定為連帶責任保證的；雙方含有連帶保證的意思 （債務人“不履行

3、”時） ；無約定或約定不明確的，則推定為連帶保證；一般保證和連帶責任保證區(qū)別:1、保證人承擔保證責任的條件不同:一般保證僅在債務人“不能” 清償債務時，保證人對債務人不履行的部分承擔保證責任；連帶責任保證不論債 務人能否履行債務，只要債務人未履行債務，就有義務承擔保證責任。2、保證合同訴訟時效中斷情況不同:一般保證一旦起訴，保證債權(quán)時效中斷，連帶保證一旦起訴，保證債權(quán)期 間不中斷。3、保證人享有的抗辯權(quán)不同:一般保證中保證人享有免責抗辯權(quán)與先訴抗辯權(quán)；連帶保證的保證人只享有免責抗辯權(quán)。4、保證人在訴訟中的地位不同:一般保證的保證人最多為共同被告；連帶保證的保證人可以獨立作為被告也可以作為共同被

4、告四、保證期間的一般和特別規(guī)定一般保證的保證期間:一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的， 保證期間為主債務履行期屆滿之日起 6 個月 在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間， 債權(quán)人未對債務人 提起訴訟或者申請仲裁的， 保證人免除保證責任； 債權(quán)人已提起訴訟或者仲裁申請的， 保證 期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。 （擔保法 T25） 連帶責任的保證期間: 連帶責任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的， 債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起 6 個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任 在合同約定的保證期間和錢款 規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。 最高額保證的保證期間:

5、最高額保證未約定保證期間的， 保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同，但保證人對于通知到債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任。（擔保法 T27）約定的保證期間若 a保證期間與債權(quán)存續(xù)期間相同則適用法定期間（6 個月）；b保證期間到債務清償之日止的，視為約定不明確（最長只可兩年） 。三、共同保證責任的規(guī)定共同保證中， 保證人應當按照保證合同約定的保證份額， 承擔保證責任。 沒有約定保證 份額的保證人承擔連帶責任， 債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任， 保證人都 負有擔保全部。2債權(quán)實現(xiàn)的義務。 已經(jīng)承擔保證責任的保證人， 有權(quán)向債務人追償， 或者要求 承擔連帶責任的其他保證人清償其一應

6、當承擔的份額。（擔保法 T12）某個保證人承擔連帶責任后， 不能獲得債務人清償?shù)模?共同保證人之間對責任的承擔有 約定的按約定，無約定的平均分擔。四 . 連帶保證責任連帶保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)， 只要債務人在債務履行期屆至時未履行債務， 不問其 原因為何或有無履行能力， 債權(quán)人均可不請求執(zhí)行債務人的財產(chǎn)而直接向保證人請求履行保 證債務。五. 保證責任消滅的規(guī)定 保證責任的消滅：只因由法定事由，保證人的保證責任不再存在。 一般消滅：基于保證的從屬性而發(fā)生的消滅， 如因住債務的消滅而消滅； 保證可因保證人的 清償、提存、抵消、被免除、混同以及保證合同的解除而消滅。特殊消滅： 保證期間屆滿而債

7、權(quán)人未為請求、 債權(quán)人放棄物的擔保、 住債務轉(zhuǎn)讓而未經(jīng)債券 人同意、未經(jīng)保證人同意加重主債務的債的的變更。六 . 先訴抗辯權(quán)又稱“檢索抗辯權(quán)” ，指保證人于債權(quán)人未就主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前，對于債 權(quán)人得拒絕清償保證債務的權(quán)利。 不得行使先訴抗辯權(quán)的情況： 1. 債務人住所變更， 致使債 權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的； 2. 法院受理債務人破產(chǎn)案件而中止執(zhí)行程序的； 3. 保證人明確拋棄先訴抗辯權(quán)的； 4. 連帶保證責任中。六 . 一般保證的訴訟時效計算開始： 只要債權(quán)人在約定或法定的保證期間內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁，則保證期間的作用便已結(jié)束，訴訟時效制度開始發(fā)生作用。 （

8、 P64） 終止住債務訴訟時效終止的，保證債務的訴訟時效同時終止。七.保證人不承擔保證責任的情形： 1. 保證期間屆滿， 債權(quán)人未為請求， 保證責任消滅；（一 般保證：向法院請求；連帶保證：向法院請求或自力，向保證人請求；） 2. 債權(quán)人放棄物的擔保，免除保證人相應的責任； 3. 住債務轉(zhuǎn)移未經(jīng)保證人同意的，保證人不承擔轉(zhuǎn) 移后的責任； 4. 未經(jīng)保證人同意，以加大債務的方法變更主合同，對加大部分，保證人 免除責任； 5. 債權(quán)人怠于行使債權(quán)，致使債務人財產(chǎn)減少，應當在相應數(shù)額內(nèi)免除。 在擔保實務中： 1、保證合同約定僅對特定債權(quán)人擔?；蚪箓鶛?quán)轉(zhuǎn)讓，仍轉(zhuǎn)讓債權(quán)，保證人免除責任； 2、新保證人

9、不知道債務是“借新還舊”的，免除保證責任；3、債權(quán)人知道或應當知道債務人破產(chǎn)， 既不申報債權(quán)， 又不通知保證人申報， 則在可能范圍內(nèi)免除保證責 任； 4、債務人破產(chǎn)，債權(quán)人提出申報，在破產(chǎn)程序中未受清償部分若在6 個月內(nèi)未向保證人主張權(quán)利的，則保證人免除責任；八 . 保證范圍規(guī)定保證責任范圍：1、 有限保證：保證人承擔的責任以主債務為限；雙方需要做明確約定方位有限保證；2、 無限保證：主債權(quán)、利息、違約金、賠償金、追償費用等所有；3、 共同保證人的責任范圍：共同保證與與債權(quán)人有約定的，按照約定，無約定的，則 各保證人負連帶責任；某個保證人承擔連帶責任后，不能獲得債務人清償?shù)?，共?保證人之間對

10、責任承擔有約定的按約定，沒有約定的平均分擔。4、 同一債務，保證與物保并存，債務人先由抵押財產(chǎn)承擔責任，即債務總額- 財產(chǎn)抵押=保證人承擔的責任； 第三人的保證與抵押并存， 債權(quán)人有選擇權(quán)； 若物的擔保無效， 則保證人有約定的按照約定承擔責任，沒有約定的，負無限責任。5、 最高額保證僅對保證人與債務人約定的范圍或數(shù)額內(nèi)承擔保證責任。九. 無限保證條件下保證責任的范圍：主債權(quán)、利息、違約金、賠償金、追償費用等。3十 . 保證人求償權(quán)的成立條件： 1. 保證人向債權(quán)人履行了保證債務； 2. 因保證人的履行而使 債務人免責； 3. 保證人履行保證債務無過錯； 4. 保證人須無贈與的意思；抵押（I）一

11、 . 抵押的特征1.抵押權(quán)具有從屬性。 2.抵押權(quán)具有不可分性。 3.抵押權(quán)具有特定性； 4. 抵押權(quán)具有物上代 位性；5. 抵押權(quán)具有追及性； 6.抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性與順序性；二 . 流押條款的規(guī)定物權(quán)法T187 :“抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到 期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。 ”說明若當事人有此約定，則約定無效。一. 抵押物孳息收取的規(guī)定物權(quán)法T197： “債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，致使 抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的， 自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或 者法定孳息，但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除

12、外； 抵押權(quán)人收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用， 次用于清償主債權(quán)的利息， 最后用于清償 主債權(quán)。”抵押權(quán)的效力及于法定孳息除當事人無另外約定外， 還須具備以下條件： 1. 因債務人不履行 債務致使抵押物被扣押； 2. 抵押權(quán)人將扣押抵押物的事實通知清償法定孳息的義務人； 若未 通知，則其仍可向抵押人清償法定孳息。抵押權(quán)效力所及的天然孳息僅限于自抵押物被人民法院扣押之日起所發(fā)生的，且抵押物是因債務履行期屆滿債務人未履行債務被扣押的； 于抵押權(quán)設(shè)定之前， 抵押人已將抵押物的收益 權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的， 第三人的權(quán)利具有對抗抵押權(quán)的效力， 抵押權(quán)的效力也不能及于抵押物 的天然孳息。二. 抵押權(quán)實現(xiàn)順

13、序的規(guī)定： 1. 抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的， 按照債權(quán)比例清償； 2. 抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償； 3. 抵押權(quán)未登記的，按照債 權(quán)比例清償。三. 抵押期間的規(guī)定： 即我國現(xiàn)行法上認定的抵押權(quán)的存續(xù)期間為所擔保的債權(quán)的訴訟時效 結(jié)束后的兩年。四.不得抵押的物：下列財產(chǎn)不得抵押：1. 土地所有權(quán)； 2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； 3. 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公 益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；4. 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； 5.依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； 6

14、. 法律、行 政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。五.最高額抵押的特征與構(gòu)成要素：特征：1 .具有獨立性；2. 被擔保的債權(quán)具有不特定性； 構(gòu)成要素： 1. 原因交往合同，即債務不斷發(fā)生； 2. 有最高限額；3. 有結(jié)算、決算期，未 明確約定時間的，以合同簽訂起兩年。六. 公司財產(chǎn)抵押的規(guī)定：公司財產(chǎn)抵押須股東大會或董事會決議；被擔保人屬于公司控制 人的，須且只能經(jīng)過股東大會決議。七. 抵押物對添附物的效力：因添附、混合、加工時，由抵押人取得物的所有權(quán)的，抵押物 發(fā)生擴張，抵押權(quán)的效力也就擴張；若由第三人取得物的所有權(quán)，則會發(fā)生物上代位， 抵押權(quán)的效力只能及于該代位物 。擔保法解釋 T62 條：抵押

15、物因附合、混合或者加 工使抵押物的所有權(quán)為第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補償金；抵押物所有人為附合 物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物、混合物或者加工物；第 三人與抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押 人對共有物享有的份額。八. 土地使用權(quán)抵押的規(guī)定1.以劃撥方式取得的土地使用權(quán)抵押須報批準； 2. 未達到轉(zhuǎn)讓條件的土地使用權(quán)不宜抵 押；3.。4超過出讓合同約定的期限未動工開發(fā)的土地不能抵押。九. 抵押登記的規(guī)定 抵押登記是指將抵押物上的抵押權(quán)的狀態(tài)登記于財產(chǎn)權(quán)利登記薄上。 采取抵押登記作為生效要件的：建設(shè)用地使用權(quán)；建筑物與其他土地附著物

16、；以招標、 拍賣等手段取得的土地經(jīng)營權(quán)（四荒） ；正在建造的建筑物。 （抵押登記作為生效要件的 抵押物范圍） 登記對抗的：生產(chǎn)設(shè)備、原材料、產(chǎn)品、成品；交通運輸工具（除航天器船舶） ；其他。十. 抵押權(quán)標的物的范圍 1. 建筑物和其他土地附著物； 2. 建設(shè)用地使用權(quán)； 3. 以招標、 拍賣、 公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)； 4. 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品； 5.正在建造的建筑物、船舶、航空器；6.交通運輸工具； 7. 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押 。十一 . 共同抵押當事人的法律責任若有約定的，則按照約定；擔保法解釋T75:同一債權(quán)有

17、兩個以上的抵押人的，當事 人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中的任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)；抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追 償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。質(zhì)押一、質(zhì)權(quán)特征: 1. 從屬性 2. 不可分性； 3. 物上代位性； 4.優(yōu)先受償性；二、 與抵押的區(qū)別: 1. 擔保物的種類不同； 2.是否轉(zhuǎn)移占有不同； 3.公示方法與合同生效時 間不同；4. 能否重復設(shè)定擔保物權(quán)不同； 5.收取孳息規(guī)定不同 （質(zhì)押中質(zhì)權(quán)人收取孳息）三、 動產(chǎn)質(zhì)押的成立與消滅:成立:質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立”；即動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有為成立

18、要件。 消滅: 1. 被擔保的主債權(quán)消滅致質(zhì)權(quán)的消滅:住債務因清償而消滅、因債的混同而消滅、 因債權(quán)抵消而消滅、 債權(quán)人因主債訴訟時效屆滿而消滅； 2. 因質(zhì)權(quán) 的實現(xiàn)而消滅（折價、拍賣、變賣等）三. 股票質(zhì)押的生效: 1. 出質(zhì)的股票、 股份須為依法可以轉(zhuǎn)讓的； 2.處置人與質(zhì)權(quán)人訂立書 面質(zhì)押合同； 3. 辦理出質(zhì)登記； 以非上市公司的股份出質(zhì)的， 質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載 于股東名冊之日起生效；四. 權(quán)利質(zhì)押的標的: 1. 匯票、支票、本票； 2. 債券、存款單；倉單、提單； 4.可以轉(zhuǎn)讓的 基金份額、股權(quán)； 5. 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、 專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn) 權(quán)； 6.

19、應收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。五. 質(zhì)權(quán)人的權(quán)利: 1. 質(zhì)物的占有權(quán)和留置權(quán)； 2.質(zhì)物孳息的收取權(quán)和必要費用償還請求權(quán) 3.質(zhì)物的轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)； 4. 質(zhì)權(quán)的保全權(quán): 質(zhì)權(quán)受侵害時的請求權(quán)； 質(zhì)物價值減損時的變價權(quán)； 5. 質(zhì)權(quán)的處分權(quán)；6. 優(yōu)先受償權(quán)；六.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方式:1.以質(zhì)物折價； 2. 質(zhì)物的拍賣、變賣；七.權(quán)利質(zhì)押中需要辦理登記的范圍: 1. 以票據(jù)權(quán)利出質(zhì)的權(quán)利質(zhì)權(quán)，沒有權(quán)利憑證的；2.可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、 股權(quán)； 3. 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識 產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；八. 質(zhì)權(quán)與留置權(quán)沖突的規(guī)則 1. 先成立留置權(quán)后成立質(zhì)權(quán)的情況下，留

20、置權(quán)人設(shè)立質(zhì)權(quán)，則質(zhì)權(quán)優(yōu)先于留置權(quán)； 2. 先成立質(zhì)權(quán)后成立留置權(quán)的情況下，留置權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)；十.質(zhì)押對附合物的效力：擔保法解釋T62、T96:質(zhì)物因附合、混合、加工而發(fā)生添附時，若質(zhì)物所有人取得添附物的所有權(quán)，則質(zhì)物的效力及于添附物；若出質(zhì)人與他人共有添附物，則質(zhì)權(quán)的效力存在于處置人對共有物的應有部分上；若添附物為第三人上取得所 有權(quán)，則質(zhì)權(quán)消滅。但在此種情形下，因出質(zhì)人得基于不當?shù)美贫纫蟮谌朔颠€質(zhì) 物的價值，質(zhì)權(quán)不消滅而存在于補償財產(chǎn)上。5十一. 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)消滅的原因 1. 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)因質(zhì)物滅失而消滅； 2. 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)因其所擔保的債權(quán)的 消滅而消滅； 3. 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)因債務人未經(jīng)物上保證人

21、同意轉(zhuǎn)讓債務而消滅；4. 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)因拋棄及質(zhì)物的任意返還而消滅； 5. 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)因質(zhì)物占有的喪失而消滅；6. 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)因?qū)崿F(xiàn)而消滅； 7. 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)因期限屆滿而消滅；十二 . 質(zhì)權(quán)人保全質(zhì)權(quán)的措施：出質(zhì)人毀損質(zhì)物使質(zhì)物價值減少，質(zhì)權(quán)人得要求出質(zhì)人負賠 償責任；不論是第三人還是出質(zhì)人非基于質(zhì)權(quán)人的原因而占有質(zhì)物，侵奪質(zhì)權(quán)人占有 的，質(zhì)權(quán)人得請求返還質(zhì)物；在質(zhì)物有損壞或明顯減少，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利時，質(zhì) 權(quán)人得以提前拍賣質(zhì)物以其價金代充質(zhì)物。留置權(quán)一 . 定義與成立條件定義：債務人不履行到期債務，債權(quán)人有權(quán)依法留置該動產(chǎn)，并以折價變賣、拍賣該財 產(chǎn)并就其價款優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。成立條件：積極條件： 1。要求債務人須合法占有債務人的財產(chǎn)；2. 要求債權(quán)人債權(quán)與債務人債務有關(guān)聯(lián)； 3. 債權(quán)已屆清償期；消極條件： 1. 當事人無不得留置的事先規(guī)定； 2. 留置財產(chǎn)與債權(quán)人所承擔的義務不相抵 觸； 3. 留置財產(chǎn)與債務人交付財產(chǎn)前或交付財產(chǎn)時的指示不相抵觸（書P217）；4. 留置財產(chǎn)不違反公序良俗或善良風俗；二. 實現(xiàn)留置權(quán)的條件1.留置權(quán)人存在留置權(quán)（依法存在） ；2. 確定留置