轉(zhuǎn)包經(jīng)營致外部糾紛中的法律責(zé)任(一)

1、-真理惟一可靠的標(biāo)準(zhǔn)就是永遠(yuǎn)自相符合轉(zhuǎn)包經(jīng)營致外部糾紛中的法律責(zé)任（一）案例： XXX年7月8日，江蘇省徐州市某建設(shè)工程承包公司（以下簡稱建工公司） 與江蘇省溧陽市李國慶施工隊簽訂合同， 約定建工公司將其承包建設(shè)的徐州衛(wèi)校 小區(qū)4#、5#婁轉(zhuǎn)包給李國慶，建工公司按工程款的 3%收取管理費(fèi)。在施工過程 中，李國慶與徐燈珠簽訂了加工鋼筋協(xié)議，但在徐燈珠依約履行合同義務(wù)后，李 國慶并未按約付款，XXXX年 7月28日，李國慶為徐燈珠出具欠條一張，內(nèi)容為：今由衛(wèi)校工地 4#、5#樓欠到徐燈珠鋼筋工資計3XXXX元，欠款人李國慶”。XXXX年 1月15日， 李國慶與建工公司進(jìn)行了工程結(jié)算，并領(lǐng)取了全部工

2、程款，但一審法院認(rèn)為，本 案欠款事實清楚，因李國慶施工隊不具備法人資格，是代表建工公司施工，在施 工過程中所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)由建工公司承擔(dān)。故判決：被告建工公司于判 決生效后七日內(nèi)償付原告徐燈珠 3XXXX元。宣判后，建工公司不服，向江蘇省徐州市中級人民法院提起上訴。二審法院認(rèn)為，徐燈珠所簽合同的相對人是李國慶，欠款人也是李國慶，應(yīng) 由李國慶清償該筆債務(wù)。原審法院判令建工公司承擔(dān)償付義務(wù)不妥，遂判決撤銷 原判，駁回了徐燈珠的訴訟請求。案例二：XXXX年 7月1日，徐州市第二建筑 工程公司（以下簡稱徐州二建）與徐州潤發(fā)房地產(chǎn)有限公司簽訂了建設(shè)工程施工-真理惟一可靠的標(biāo)準(zhǔn)就是永遠(yuǎn)自相符合合同，

3、約定由徐州二建承建潤發(fā)公司鳳凰山康居小區(qū)8組團(tuán)11號、12號樓的土建和水電安裝工程。XXXX年 6月20日，徐州二建又與浙江省東陽市第七建筑 工程公司徐州工區(qū)（以下簡稱東陽七建）簽訂了建筑安裝工程分包合同，將其 承包的工程全部轉(zhuǎn)包給東陽七建。東陽七建在施工期間，向蔡可振賒購建筑用黃 砂。XXXX年4月9日，東陽七建駐該工地負(fù)責(zé)人李龍生向蔡可振出具了欠條， 內(nèi)容為：賬已核對，共欠老蔡砂款17989.50元整，落款為徐州二建康居工地李龍 生。工程完工后，東陽七建撤出了工地，但未向蔡可振支付欠款，蔡可振遂將徐 州二建訴至徐州市云龍區(qū)人民法院。一審法院認(rèn)為：被告徐州二建所謂的分包工程實為非法轉(zhuǎn)包工程，

4、其分包合 同無效。李龍生給原告蔡可振出具的欠條是以被告的名義所為，所收的原告的建 筑材料亦全部用于上述工地，原告有理由相信李龍生是被告的施工人員，故原告 向此工地供應(yīng)建筑材料而形成的欠款，應(yīng)為被告所欠的貨款。遂判決徐州二建于 判決生效后十日內(nèi)，給付原告蔡可振貨款 17989.50元及自XXXX年 7月8日起的 利息。宣判后，徐州二建不服，向江蘇省徐州市中級人民法院提起上訴。二審法院在研究中，形成兩種意見：第一種意見是維持原判，理由如下：從 李龍生給蔡可振所打的欠條來看，欠條的落款為徐州二建，反映了蔡可振送貨時 所指向的對象是徐州二建。李龍生是本案所涉工地的負(fù)責(zé)人，蔡可振在主觀上有 理由相信李龍

5、生對其所送的建筑材料的接收行為是徐州二建的行為，如要求蔡可振去審查徐州二建所承包的工地是否又非法轉(zhuǎn)包給他人以明確實際的收貨人，則加重了蔡可振對合同主體的審查義務(wù)，也不合乎正常的交易習(xí)慣，因此，對于李-真理惟一可靠的標(biāo)準(zhǔn)就是永遠(yuǎn)自相符合龍生接收蔡可振的建筑材料的行為所產(chǎn)生的法律后果，應(yīng)由徐州二建承擔(dān)責(zé)任。 第二種意見是發(fā)回重審，理由為：對于買賣建筑材料合同的主體，蔡可振主觀指 向雖為徐州二建，但客觀上卻是與東陽七建發(fā)生的交易關(guān)系，東陽七建是真正的 債務(wù)人，故應(yīng)發(fā)回重審，由一審法院追加?xùn)|陽七建為被告，判決東陽七建承擔(dān)還 款責(zé)任，徐州二建承擔(dān)連帶責(zé)任。上述兩案所涉及的問題在實踐中帶有一定的普遍性，

6、具有研究價值。雖然中 華人民共和國建筑法禁止承包單位將建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，但轉(zhuǎn)包仍然是目前 我國建筑市場上常見的一種不規(guī)范經(jīng)營現(xiàn)象。轉(zhuǎn)承包人在經(jīng)營期間，不可避免地 會對外實施一系列的民事行為，如購買建筑材料及生活用品、租賃建筑設(shè)備、委 托加工等等，并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第三人在其債權(quán)得不到清償時， 應(yīng)當(dāng)以誰為被告、承包人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，便成為審理該類案件的難點(diǎn)。現(xiàn)行 的判決法律關(guān)系模糊、執(zhí)法尺度不一，因此有必要從理論上加以研討，以求該類 案件的處理得到統(tǒng)一和規(guī)范。建設(shè)工程轉(zhuǎn)包經(jīng)營的法律屬性及類型所謂建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，是指建設(shè)工程的承包人將其承包的建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給第三 人，使該第三人實際上

7、成為該建設(shè)工程新的承包人的行為。建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包行為 不但為我國的建筑法規(guī)所禁止，而且也為我國的合同法所不容，主要原因在 于：在實踐中，轉(zhuǎn)包行為具有很大的危害性，一些單位將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包 給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成 層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮”的現(xiàn)象，最后實際用 于工程建設(shè)的費(fèi)用大為減少，導(dǎo)致嚴(yán)重偷工減料；一些建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后落入不具 備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊中，留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大質(zhì)量事故。-真理惟一可靠的標(biāo)準(zhǔn)就是永遠(yuǎn)自相符合通過對建筑市場的實際考察，我們發(fā)現(xiàn)，根據(jù)轉(zhuǎn)包經(jīng)營外在型態(tài)的不同，可 以將其分為以下三種類型：1轉(zhuǎn)承包人明確地以自己的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營。實踐中，有些轉(zhuǎn)包行

8、為得 到了發(fā)包人的同意，甚至個別轉(zhuǎn)包行為就是發(fā)包人為了規(guī)避某些法律規(guī)定或掩蓋 其某種不法目的而一手操作的，在這種情況下，雖然施工許可證上確定的施工企 業(yè)是承包人，但轉(zhuǎn)承包人往往有恃無恐，在施工工地上標(biāo)注自己的單位名稱，明 確地以自己的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營。2轉(zhuǎn)承包人掛靠承包人的名義進(jìn)行施工和經(jīng)營。在轉(zhuǎn)包行為中，有相當(dāng)一部 分屬于承包人擅自轉(zhuǎn)包，為了逃避建設(shè)行政管理部門和建設(shè)單位 （發(fā)包人）的監(jiān)督 管理，承包人往往要求轉(zhuǎn)承包人以承包人下屬的項目經(jīng)理部、施工工區(qū)或施工隊 的名義施工和經(jīng)營。在與第三人進(jìn)行交易時，又多以 某某工地”等模糊不清的身份出現(xiàn)。如果因為建設(shè)工程施工合同問題（如工程質(zhì)量、工期等）與發(fā)包人發(fā)生糾紛， 無論轉(zhuǎn)包經(jīng)營屬于上述三種型態(tài)中的哪一種， 承包人與轉(zhuǎn)承包人都要