公司章程起草和修改中應(yīng)當(dāng)注意的問題

1、公司章程起草和修改中應(yīng)當(dāng)注意的問題楊芳設(shè)立公 相當(dāng)于公公司章程是關(guān)于公司的組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部關(guān)系和開展公司業(yè)務(wù)活動的基本規(guī)則和依據(jù)。司必須依法制定公司章程。公司章程首先是規(guī)范股東之間及公司內(nèi)部關(guān)系的準繩， 司發(fā)起人或股東間的合同， 不僅對股東和由股東利害關(guān)系所派生的股東會、董事會、監(jiān)事會等公司機關(guān)及其成員均具有約束力，而且對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員都具有約束力。其次，公司章程是規(guī)范公司與第三人的關(guān)系和政府對公司進行監(jiān)督管理的依據(jù)。為了維護第三人的利益和社會交易安全，公司的住所、法定代表人、注冊資本、經(jīng)營范圍、股東或發(fā)起 人的姓名等章程主要內(nèi)容， 應(yīng)可供公眾查閱。工商管理機關(guān)也可根據(jù)依法登記的公

2、司章程來 對公司進行監(jiān)督管理。新的公司法對公司章程作了寬松的規(guī)定，允許公司在不違反法律、行政法規(guī)的前提下進行自由約定，體現(xiàn)意思自治。包括絕對記載事項、相對記載事項和任意記載事項；從內(nèi)容第一類是公司的基本情況；第二類是股東的權(quán)利和義務(wù)；第三 第四是公司運營中的一些規(guī)則等。總之，公司章程規(guī)定了各方規(guī)定了公司的內(nèi)部管理和對外運營等有關(guān)的重在公司運營過程中將會發(fā)生的各類問題都可以在公司章程中可以解決的問題公司章程的內(nèi)容從法律效力看， 性質(zhì)上看主要包括以下幾類： 類是公司治理結(jié)構(gòu)中的關(guān)系； 的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)范了公司治理中各類關(guān)系， 要制度。新公司法更注重公司的意思自治， 公司章程中予以規(guī)定。1、 公司法

3、第25條是法律明確規(guī)定必須予以記載事項，也就是絕對記載事項，缺一不可, 否則將會導(dǎo)致章程的無效，公司注冊不能。2、縱觀公司法，在很多條款上都允許章程可以自行約定，不約定不會導(dǎo)致章程的無效，可以按照法律規(guī)定的辦理， 這些就是所謂的相對必要記載事項，下面就對這些事項作一個簡單的說明：公司法第四十二條規(guī)定：召開股東會會議， 應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日以前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外?！惫痉ǖ谒氖龡l規(guī)定: 程另有規(guī)定的除外?！惫蓶|會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章公司法第四十四條規(guī)定: 章程規(guī)定?！惫蓶|會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外,由公司公司法

4、第四十九條規(guī)定: 章程規(guī)定?！倍聲淖h事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外,由公司公司法第五十一條規(guī)定:執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。”公司法第五十六條規(guī)定: 章程規(guī)定。”監(jiān)事會的議事方式和表決程度，除本法有規(guī)定的外,由公司公司法第七十二條規(guī)定:公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是,公司法第七十六條規(guī)定: 公司章程另有規(guī)定的除外。公司法第一百六十六條規(guī)定：有限公司應(yīng)當(dāng)按照公司章程規(guī)定的期限將財務(wù)會計報告送交各股東?！惫煞萦邢薰景凑展蓶|持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！惫痉ǖ谝话倨呤畻l規(guī)定：公司聘用、解

5、聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”等等。可以說在新公司法的很多條款中都有類似的規(guī)定，給予了公司很大的自治權(quán)，公司完全可以根據(jù)自身經(jīng)營需要來制定公司章程，對股東之間、董事之間、監(jiān)事之間以及他們相互之間的權(quán)利和義務(wù)進行制衡，這可以體現(xiàn)在股東會、董事會、監(jiān)事會的議事方式和表決程序上。3、公司法對股東權(quán)利、董事權(quán)利、監(jiān)事權(quán)利作了一些羅列，但公司完全可以根據(jù)自身發(fā)展的要求和經(jīng)營特點在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上再進行約定，這就是所謂的任意記載事項。任意記載事項是指法律上沒有規(guī)定或要求，完 全由當(dāng)事人根據(jù)需要，在不違反法律和公共道德的前提下，在章程中記載某些事項

6、的條款。 如常年法律顧問的聘請、物資的采購和產(chǎn)品銷售、公司債的發(fā)行、任意公積金的提取等條款。二、公司章程常見的問題新公司法自2006年1月1日生效以后，為了更加適應(yīng)社會發(fā)展需要，與法律規(guī)定相同 步，所有的公司都面臨著修改和重新制定公司章程的客觀問題。結(jié)合新公司法所體現(xiàn)的精神，本人認為目前章程中所存在的問題主要如下： 1、章程內(nèi)容必須體現(xiàn)個性化新修訂的公司法 更加尊重公司章程的效力，允許公司章程在很多問題上，包括公司股東 之間、股東與公司之間、公司與管理層之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題上進行比以前更加個性化的 自由約定。今后公司章程將一改以往內(nèi)容千篇一律的狀況，出現(xiàn)各不相同乃至千變?nèi)f化的內(nèi)容。由于這一重

7、大變化， 公司章程對公司治理的重要作用更加凸顯，章程條款的個性化內(nèi)容將對公司各個方面的行為產(chǎn)生直接的影響。而如何來體現(xiàn)個性化就是目前需要解決的問題之一，當(dāng)然這要考慮很多方面的因素。比如有限公司股東（現(xiàn)有股東及將來加入股東）之間的關(guān)系、權(quán)利制約、風(fēng)險控制，這些可以在股東的權(quán)利義務(wù)分配上及股東會的議事方式和表決 程序上給予解決和體現(xiàn)。各個公司因經(jīng)營范圍、治理結(jié)構(gòu)、人文環(huán)境等各個方面的差異，直接導(dǎo)致管理上的不同。公 司章程被稱為 公司的憲章”，可見其在公司中的地位， 所以更應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司的特點來進行制 定。比如公司法第三十一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低

8、于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。”在這里法律沒有明確規(guī)定，具體是在公司成立后多長時間內(nèi)，對于這一點各個公司就可以根據(jù)自己的需要進行約定。當(dāng)然本人認為對于這一約定要考慮實際因素，最好是約定在公司成立后的10日內(nèi)，如果約定時間過長，因非貨幣財產(chǎn)的易變價值的特性可能會使糾紛頻頻發(fā)生。2、權(quán)利義務(wù)的明確和風(fēng)險控制公司章程對人的效力主要是指公司章程效力及于哪些主體，即對哪些主體的權(quán)利和義務(wù)做出規(guī)定。公司章程是公司的自治規(guī)則，它將公司法律未能明確的事項予以細化，或者在公司法律允許的范圍內(nèi)，根據(jù)情況對公司的制度做出具體規(guī)定，是公司組織和經(jīng)營基本制度建

9、立的基礎(chǔ)。公司法對股東、董事、監(jiān)事的職權(quán)作了一些規(guī)定，但不盡然，公司可以根據(jù)實際需要 及對風(fēng)險的有效控制對其權(quán)利義務(wù)進行進一步的規(guī)定。新公司法第十一條規(guī)定：設(shè)立公司必須依法規(guī)定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力?！边@是公司法將公司章程的約束范圍予以擴展，引入了高級管理人員這一概念。 縱觀目前大部分企業(yè)的章程， 并未對高級人員的權(quán)利義務(wù)作出 任何規(guī)定，所以本人認為為了適應(yīng)新公司法的要求，完全有必要在公司章程中對高級管理人員的職責(zé)權(quán)限作出規(guī)定，以此來約束。負責(zé)公司 特別是財務(wù)負公司的副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人、董事會秘書等其他高級管理人員是公司機關(guān)的成員, 日常經(jīng)營決策，執(zhí)

10、行和監(jiān)督，在公司的組織和活動中扮演著十分重要的作用， 責(zé)人、董事會秘書。會計和內(nèi)財務(wù)的特點是理財，會計的特點是核算和監(jiān)督，內(nèi)部審計的特點是監(jiān)察，而財務(wù)、部審計之間的聯(lián)系主要是企業(yè)的經(jīng)濟活動及其形成的會計信息，從它們?nèi)咧g各自的特點來看，它們又是存在差別的， 這種差別也是圍繞企業(yè)的經(jīng)濟活動及其形成的會計信息體現(xiàn)出 來的，這使企業(yè)建立財務(wù)、會計和內(nèi)部審計三權(quán)分設(shè)的內(nèi)部控制體系成為必然。財務(wù)負責(zé)人的地位，是由財務(wù)和會計在企業(yè)經(jīng)濟活動中的重要性決定的，也是國家宏觀調(diào)控和管理需要所決定的，中外有很多不成功案例可以看出，由于財務(wù)負責(zé)人的原因而導(dǎo)致公司最終陷于僵局，所以公司在制定章程時就非常有必要把這一部

11、分內(nèi)容予以明確，可以在章程中規(guī)定財務(wù)負責(zé)人的準入制度、分級管理制度以及相對獨立制度。1994年，國務(wù)院頒布了國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定，明 確規(guī)定董事會秘書為公司高級管理人員。1994年8月，國務(wù)院證券委員會和國家體改委發(fā)布了到境外上市公司章程必備條款，專章規(guī)定公司設(shè)董事會秘書，董事會秘書為公司高董事會秘 所以 如華北高速公路股份有 比如董事會秘書的準級管理人員，由董事會委任，主要職責(zé)是保管文件、向國家有關(guān)部門遞交文件、保證股東名 冊妥善設(shè)立、確保有關(guān)人員及時得到有關(guān)記錄和文件。從目前我國有關(guān)規(guī)章來看，書僅僅是上市公司所特有的，未上市的股份有限公司和有限責(zé)任公司對此并沒

12、有規(guī)定。 董事會秘書的職責(zé)權(quán)限的規(guī)定僅僅是上市公司章程應(yīng)該予以規(guī)定的。 限公司的章程在結(jié)合自身特色的基礎(chǔ)上對董事會秘書作了詳細的規(guī)定， 入制度，董事會秘書的職責(zé)權(quán)限等等。表決程序，董事會的議事規(guī)公司章程所涉及的問題是非常廣泛的，比如股東會的議事規(guī)則，則，表決程序等等，這里邊都會涉及到各股東之間、董事之間、監(jiān)事之間、高級管理人員之 間以及他們相互之間的權(quán)利義務(wù)的制約和平衡，而且公司章程解決的不僅僅是現(xiàn)有股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題還將對今后有可能加入的股東產(chǎn)生同樣的約束，所以章程的制定是一項后續(xù)性很強的工作，要考慮的問題是千變?nèi)f化和錯綜復(fù)雜的。由于才疏學(xué)淺只能就部分相關(guān)性問題作一個簡要的概述。三、

13、章程設(shè)計的藝術(shù)性章程設(shè)計包括很多方面，章程的結(jié)構(gòu)排序，語言的精煉，條款內(nèi)容的適當(dāng)?shù)鹊?。而條款內(nèi)容的適當(dāng)是最為關(guān)鍵的，這主要體現(xiàn)在權(quán)利義務(wù)的設(shè)計和風(fēng)險控制的設(shè)計上。1、有這么一則案例：某公司共有兩名股東，其中大股東持股66%，小股東持股34%。公司章程規(guī)定，股東會決議的作出須經(jīng)持股三分之二以上的股東同意。后來，公司因業(yè)務(wù)擴張投資方。走投無路的情況下， 但離三分之二仍有半步之遙， 果直接束縛了公司的發(fā)展， 沒有仔細研究。這個案例展現(xiàn)了小股東的智慧，展現(xiàn)了大股東的粗心大意，更展現(xiàn)了不經(jīng)意的細微條款對需要增加資本時，小股東自己既不認購新股，也不允許大股東認購新股，更不同意引進第三大股東只好訴諸股東會決

14、議?？上?，大股東雖然持股高達 66%， 致使股東會的增資決議遲遲不能做出。公司無法正常增資的結(jié)犧牲了公司的效率。究其事實公司章程乃由小股東起草，大股東于公司重大決策和命運的影響何其之大。實踐中，一些投資者本著 抓大放小”的思想，只注重前期投資伙伴的選擇，而忽視后期章程條款和股東協(xié)議的起草。有些投資者擔(dān)心在章程和協(xié)議上咬文嚼字會影響投資活動的順利進行。其實這種擔(dān)心是不必要的。實際上，越是不注重公司章程和股東協(xié)議條款的咬文嚼字，越有可能為事后的公司或者股東糾紛埋下禍根。這就充分體現(xiàn)了章程在權(quán)利義務(wù)制衡上的藝術(shù)性和語言文字上的藝術(shù)性。本案例中的小股東雖然持股比例不高，但能善用公司章程條款達到以小搏大

15、的法律效果。根據(jù)弘揚公司自治的精神， 既然大股東愿意拱手把重大決策的否決權(quán)送給小股東，在不違背法律的前提下，法院自然無權(quán)干預(yù)。 所以隨著新公司法對公司自治與股東自治的鼓勵，將會有越來越多的投資者利用公司章程來預(yù)留權(quán)利空間，降低維權(quán)成本。所以，在章程制定過程中必須在維護公司的最本質(zhì)利益的基礎(chǔ)上來體現(xiàn)大小股東之間的利益共享。2、新公司法規(guī)定了股權(quán)可以作為出資，上市公司也可以采取定向增發(fā)的方式，股權(quán)已 經(jīng)成為收購的支付工具，這將大大減輕上市公司收購人的資金壓力，可以預(yù)見在不久的將來,中國將會掀起大規(guī)模的并購浪潮。針對這一即將出現(xiàn)的情況，根據(jù)新公司法提升公司章程的法律地位來看，可以在章程中規(guī)定一些反收

16、購的條款，以此來限制惡意收購。早在1998年，延中實業(yè)主導(dǎo)修改的愛使股份有限公司章程第67條的第二款規(guī)定：單獨或者合并持有公司有表決權(quán)股份總數(shù)10%以上、持有時間半年以上的股東，如要推派代表進入董事會、監(jiān)事會的，應(yīng)當(dāng)在股東大會召開前20日，書面向董事會提出，并提供有關(guān)材料?！钡谌钸M一步規(guī)定說：董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新的董、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1/2?！睂嵺`證明，愛使股份章程的這些規(guī)定，大大延緩了大港油田系等后續(xù)舉牌者的入主速度。其必須通過上市公司的董事會。而通過上更換等作出要求，就能很好的阻礙或者限通過以上案例說明：如果收購方想控制上市公司， 市公司章程，對董事的提名方式、董事任職資格、 制收購人實際控制上市公司。在董事的提名方式上，可以規(guī)定提名公司董事的股東的持股時間和比例的限制。如規(guī)定 只有連續(xù)90日以上單獨或者合計持有公司10%以上股份的股東可以提名董事。在提名董事人數(shù)方面，可以對股東提名董事人數(shù)進行限制。這特別適用于股權(quán)比較分散的公司，這樣即使收購方取得上市公司較大比例的股份，由于提名董事人數(shù)的限制，其是難以掌握公司的控制權(quán)的。這樣，將給收購方1/4或1/3等。這樣, 即無法很快地入主董事在限制董事資格條款上，可以在公司章程中規(guī)定公司董事的任職條件，非具備某些特定 條件者不得擔(dān)任公司董事； 具