中國物權(quán)法與房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險及其控制陳召利

1、中國物權(quán)法與房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險及其控制陳召利 （2007-5-25）/ 已閱 30970 次2007 年 3 月 16 日，十屆全國人大五次會議經(jīng)過認(rèn)真審議，鄭重地通過了中華人民 共和國物權(quán)法 ，自 2007 年 10 月 1 日施行。作為規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律，物權(quán)法 必將對我國社會的各行各業(yè)產(chǎn)生不同程度的影響，其中房地產(chǎn)行業(yè)受到的法律影響尤為顯 著。物權(quán)， 是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、 用益物權(quán) 和擔(dān)保物權(quán)。這里的物， 主要是指有形財產(chǎn)， 包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。 不動產(chǎn)是指不可移動的有 形財產(chǎn)，如土地及房屋、 林木等地上附著物。 動產(chǎn)是指不動

2、產(chǎn)以外的物。房地產(chǎn)行業(yè)幾乎涉 及了物權(quán)法的所有調(diào)整對象，如土地，房屋等。 因篇幅所限，本文重點對房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓過 程中的法律風(fēng)險及其控制予以闡述， 以期對我國物權(quán)法施行后如何運作房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓提供 借鑒與參考。一、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的界定 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在開發(fā)過程中， 將具備一定條件的整個房地產(chǎn)項目 轉(zhuǎn)讓給他人的行為。 這里的項目， 是指已經(jīng)具備開工條件或已經(jīng)開工但尚未開始預(yù)售的建設(shè) 工程。 所謂具備開工條件是指建設(shè)工程已經(jīng)立項， 取得土地使用權(quán)證， 土地已經(jīng)完成“三通 一平”和勘探、設(shè)計工作， 設(shè)計方案已獲得規(guī)劃部門批準(zhǔn)并已經(jīng)取得施工許可證。所謂已經(jīng) 開工但尚未開始房屋預(yù)售，

3、是指建設(shè)工程已經(jīng)開始基礎(chǔ)施工， 但尚不具備法律規(guī)定的預(yù)售條 件，未領(lǐng)取 商品房預(yù)售許可證 。由于房地產(chǎn)開發(fā)往往投資數(shù)額巨大 （數(shù)千萬甚至上億元） 、 開發(fā)周期較長（少則兩三年，多則十多年） ，房地產(chǎn)市場變化不定，為規(guī)避、轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險， 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有時通過轉(zhuǎn)讓項目來實現(xiàn)項目收益。實踐中，房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓主要存在兩種方式：（一）房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓， 是指權(quán)利人將其擁有的建設(shè)工程項目出賣給受讓人， 雙方就轉(zhuǎn)受 讓該建設(shè)項目確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事行為。我國 城市房地產(chǎn)管理法第三十八條、 第三十九條對房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓作出了明確規(guī)范，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合

4、下列條件： （一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取 得土地使用權(quán)證書； （二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開 發(fā)投資總額的百分之二十五以上， 屬于成片開發(fā)土地的， 形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條 件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的， 還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書。 ”“以劃撥方式取得土地使 用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時， 應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人 民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的， 應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)， 并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地 使用權(quán)出讓金。 以劃撥方式取得土地使用權(quán)的， 轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時， 有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按 照國務(wù)院規(guī)定決

5、定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的， 轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房 地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。 ”我國城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條 例第二十一條對房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓手續(xù)作了進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定， “轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項 目，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)自土地使用權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢之日起 30 日內(nèi)，持房地產(chǎn)開 發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案” 。由此我們也可以看出，房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn) 讓實質(zhì)上仍是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。（二）房地產(chǎn)項目公司轉(zhuǎn)讓目前， 無論國家還是地方， 對房地產(chǎn)項目公司均無系統(tǒng)或?qū)ｍ椧?guī)定， 但實際上注冊登記 的房地產(chǎn)項目公司在我國早已大量存在。 隨著房地產(chǎn)市場的發(fā)展

6、， 投資者發(fā)現(xiàn)設(shè)立房地產(chǎn)項 目公司可以合理地規(guī)避市場及法律上的諸多風(fēng)險， 因此投資者每開發(fā)一個房地產(chǎn)項目即成立 一個公司，各個房地產(chǎn)項目彼此互不影響。據(jù)此，本文所稱的“房地產(chǎn)項目公司”是指投資 者專為開發(fā)特定的房地產(chǎn)項目而成立的房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。 房地產(chǎn)項目公司轉(zhuǎn)讓就是指投 資者注冊成立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司， 然后以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓。 這種 轉(zhuǎn)讓是以轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)的方式達(dá)到房地產(chǎn)項目投資主體的更替的目的。如上所述，房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓具有審批手續(xù)過繁，耗時過久，交易成本過高等缺點。因此， 在實踐操作中， 投資者往往避開直接的房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓形式，而以轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目公司股權(quán)的方式實

7、現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓， 即投資者將其持有的目標(biāo)房地產(chǎn)項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給 他人， 從而由受讓方間接取得房地產(chǎn)項目的全部權(quán)益。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式下， 轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的是公 司的股權(quán)而不是房地產(chǎn)項目， 房地產(chǎn)項目收益作為一種公司資產(chǎn)隨公司投資主體變化而自然低成本地實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)移，因此不需辦理權(quán)屬變更登記等手續(xù)，從而可以高效、簡便、的轉(zhuǎn)讓。目前，我國法律對以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目并沒有禁止性規(guī)定，這種轉(zhuǎn)讓方式在實踐操作中被廣泛采用，但司法實踐中的糾紛頻頻出現(xiàn)， 如何防范和控制風(fēng)險成為突出 的問題。本文將結(jié)合我國 物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，基于目標(biāo)房地產(chǎn)項目公司股權(quán)受讓方的利 益考慮，從專業(yè)律師角度出發(fā)， 對以股權(quán)

8、轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險及其控 制提出建議。須注意的是，本文的探討建立在以下兩個前提之上：第一，假設(shè)受讓方收購了目標(biāo)房地產(chǎn)項目公司的全部股權(quán)；第二，僅限于對法律風(fēng)險的探討。二、我國物權(quán)法與房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險及其控制以實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓為目的的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同于一般的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓：前者收購股權(quán)具有目的的單一性， 僅僅為了獲得土地使用權(quán)及房地產(chǎn)項目。所以，對于房地產(chǎn)項目受讓方而言，一方面要避免股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的法律風(fēng)險，另一方面更為重要的是防范轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)項目本身存在的各種法律風(fēng)險，如果事實上不能實現(xiàn)房地產(chǎn)項目的收購，那么股權(quán)轉(zhuǎn)讓也就失去了意義。實際上，在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實

9、現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的過程中，對房地產(chǎn)項目本身的風(fēng)險防范和控制更為重要，也更具有現(xiàn)實意義。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目雖然不必履行程序上的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)項目的繁瑣手續(xù)，但是必須在實體上加強(qiáng)防范和控制目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身可能存在的權(quán)利瑕疵和潛在風(fēng)險，才能真正實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的。（一）物權(quán)法的物權(quán)變動制度與房地產(chǎn)項目的合法性從目標(biāo)房地產(chǎn)項目的來源上看，可能由目標(biāo)房地產(chǎn)公司第一手開發(fā)，未經(jīng)過轉(zhuǎn)讓程序； 也可能由目標(biāo)房地產(chǎn)公司從其他方處受讓所得。在第一種情況下，不動產(chǎn)物權(quán)由目標(biāo)房地產(chǎn)公司設(shè)立，其上所存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系較為簡單，股權(quán)受讓方的風(fēng)險相對較小。在第二種情況下，不動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)過轉(zhuǎn)讓和變更，原轉(zhuǎn)讓方與受讓方的

10、債權(quán)債務(wù)關(guān)系、房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓審批手續(xù)的合法性、轉(zhuǎn)讓行為的法律效力等因素都具有很大的不確定性，股權(quán)受讓方的風(fēng)險也隨之增大。但不論在哪種情況下，股權(quán)受讓方均應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定，做好風(fēng)險防范和控制。如前所述，房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)就是土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。因此，審查房地產(chǎn)項目的合法性的關(guān)鍵在于：目標(biāo)房地產(chǎn)項目否權(quán)屬清晰、有沒有瑕疵或其他隱患， 尤其是目標(biāo)公司從 他人處受讓而得的房地產(chǎn)項目， 必須辦理完一切法定手續(xù)。 即目標(biāo)房地產(chǎn)項目合法取得了國 有土地使用權(quán)， 這是房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)。 首先，根據(jù)我國 物權(quán)法 第九條之規(guī)定： “不 動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力

11、；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但 法律另有規(guī)定的除外” ，房地產(chǎn)項目公司不僅要簽訂了 國有土地出讓合同 ，還必須依法辦 理了土地使用權(quán)的登記手續(xù)， 非經(jīng)依法登記， 則房地產(chǎn)項目公司尚未取得土地使用權(quán)。 其次， 根據(jù)我國物權(quán)法第十四條、第十七條之規(guī)定： “不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅， 依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀模?自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。 ”“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人 享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。 不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項， 應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致； 記載不 一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。 ”房地產(chǎn)項目公司 是否取得土地使用權(quán)，不僅要看國有土地使用證 ，還應(yīng)該核

12、實國有土地使用證記載的事 項與不動產(chǎn)登記簿是否一致，如不一致，應(yīng)當(dāng)以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。此外， 房地產(chǎn)項目開發(fā)還必須符合我國城市房地產(chǎn)管理法 和城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營 管理條例的相關(guān)規(guī)定，如： 1.“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照 土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、 動工開發(fā)期限開發(fā)土地。 超過出讓合同約定的動工開 發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的， 可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置 費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有 關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！?2.“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)

13、項目，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)、建 筑工程勘察、設(shè)計、施工的技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。 ”即處于開發(fā)不同階段的地上建筑物 （包括在建、停建、緩建、已建成但尚未銷售的、已銷售的房地產(chǎn)項目）已經(jīng)辦理了合法的 批準(zhǔn)手續(xù)， 即已獲得土地使用權(quán)證、 建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、 預(yù)售許可 證等。（二）物權(quán)法的拆遷補(bǔ)償制度對房地產(chǎn)項目的影響 房地產(chǎn)開發(fā)往往離不開房屋拆遷。 根據(jù)我國 房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例 第二十二條之 規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目時，尚未完成拆遷補(bǔ)償安置的，原拆遷補(bǔ)償安因此，置合同中有關(guān)的權(quán)利、 義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移給受讓人。 項目轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)書面

14、通知被拆遷人。房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓后，房地產(chǎn)項目公司仍可能面臨拆遷補(bǔ)償?shù)膯栴}。目前在房地產(chǎn)市場，“拆遷難”成為普遍問題。隨著物權(quán)法的正式實施，房地產(chǎn)項目公司股權(quán)受讓人對房地產(chǎn)項 目轉(zhuǎn)讓應(yīng)該更為謹(jǐn)慎，對其法律風(fēng)險應(yīng)有更為充分的評估。我國物權(quán)法第四十二條、第一百四十八條規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。 征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費等費用， 安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活， 維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，

15、維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件”?！敖ㄔO(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn) 給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金?！庇纱丝梢?，我國物權(quán)法更加嚴(yán)格地限制了征收條件，細(xì) 化了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這必將使我國現(xiàn)行的征收拆遷補(bǔ)償制度發(fā)生顛覆性的變化，無疑會增加房地產(chǎn)開發(fā)的成本，同時有可能延緩拆遷的進(jìn)度進(jìn)而影響房地產(chǎn)開發(fā)的速度。（三）物權(quán)法的相鄰關(guān)系制度對房地產(chǎn)項目的影響隨著城市化的發(fā)展， 在現(xiàn)代都市，建筑物的通風(fēng)、采光和日照問題日益成為社會關(guān)注的 問題之一。由于城市土地價值的提升，導(dǎo)致建筑物之間的距離比過去

16、縮小，高層建筑進(jìn)一步普及，這些變化使得建筑物相鄰關(guān)系的糾紛日益增多，尤其是在通風(fēng)、采光和日照等方面的矛盾越來越多。因此，我國物權(quán)法在民法通則的基礎(chǔ)上專設(shè)一章規(guī)定了相鄰關(guān)系制 度，并對通風(fēng)、采光和日照的問題作了明文規(guī)定，其第八十九條規(guī)定：“建造建筑物，不得違反國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定， 新建的建筑物不得妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照，即使取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證，證明建筑行為是合法的， 但只要導(dǎo)致鄰近建筑物的通風(fēng)、采光和日照沒有達(dá)到規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)， 也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為給鄰近住戶造成了生活上的妨礙，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這要求投資者在審查房地產(chǎn)項目時，應(yīng)當(dāng)

17、注意房地產(chǎn)項目是否符合國家有關(guān)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，與鄰近的建筑保持一定的距離和適當(dāng)?shù)母叨?，以免妨礙相鄰建筑的通風(fēng)、 采光和日照， 經(jīng)與周邊的單位和居民產(chǎn)生的矛盾十分緊張時，房地產(chǎn)項目公司股權(quán)受讓人就需要慎重考 慮，因為這些矛盾的存在可能會造成工期大大延期， 也會對房地產(chǎn)項目產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。為日后發(fā)生不必要的糾紛與經(jīng)濟(jì)損失埋下隱患。因此，如果一個房地產(chǎn)項目在建設(shè)過程中已（四）物權(quán)法的建設(shè)用地使用權(quán)制度對房地產(chǎn)項目的影響隨著經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展， 對土地的需求量越來越大， 土地分層次利用的問題也日益突出。 但是，在物權(quán)法出臺之前，我國還沒有專門對土地分層次利用進(jìn)行規(guī)范的法律、法規(guī)， 同一宗土地上只能存在

18、一個土地使用權(quán)， 這使得現(xiàn)實中一些專門利用地下或者地上空間的權(quán) 利性質(zhì)變得不明確，相關(guān)設(shè)施的權(quán)利人的權(quán)利也得不到確認(rèn)與保護(hù)。我國物權(quán)法第一百三十六條專門就土地分層次利用加以規(guī)范， “建設(shè)用地使用權(quán)可 以在土地的地表、 地上或者地下分別設(shè)立。 新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)， 不得損害已設(shè)立的用 益物權(quán)”。這就要求，設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)必須界定每一建設(shè)用地使用權(quán)具體占用的空間， 即標(biāo)明建設(shè)用地占用的面積和四至， 建筑物、 構(gòu)筑物以及附屬設(shè)施的高度和深度， 使建設(shè)用 地使用權(quán)人行使權(quán)利的范圍得以確定。比如，同一塊土地地下 10 米至地上 70 米的建設(shè)用 地使用權(quán)出讓給甲公司建寫宇樓；地下 20 米至 40

19、 米的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給乙公司建一 地下商場。 在分層出讓建設(shè)用地使用權(quán)時， 不同層次的權(quán)利人是按照同樣的規(guī)定取得土地使 用權(quán)的，在法律上他們的權(quán)利和義務(wù)是相同的， 只不過其使用權(quán)所占用的空間范圍有所區(qū)別。 因此，房地產(chǎn)項目公司股權(quán)受讓人在進(jìn)行房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓時必須特別注意房地產(chǎn)項目的建設(shè) 用地使用權(quán)出讓合同中建筑物、 構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用的空間是否符合其房地產(chǎn)開發(fā)的需 要，建設(shè)用地使用權(quán)受讓后是不能隨意改變的， 以免無法滿足投資需求而產(chǎn)生不必要的損失。（五）物權(quán)法的擔(dān)保物權(quán)制度對房地產(chǎn)項目的影響 我國物權(quán)法在擔(dān)保法的基礎(chǔ)上，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的一些情況、新問題，充分吸 收國外擔(dān)保物權(quán)立法的先進(jìn)

20、經(jīng)驗， 對擔(dān)保物權(quán)制度作了補(bǔ)充、 修改和完善， 擴(kuò)大了可擔(dān)保財 產(chǎn)的范圍，實現(xiàn)了從“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”到“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財 產(chǎn)均可設(shè)定抵押”的轉(zhuǎn)變并增加了浮動抵押、 基金份額質(zhì)押、 應(yīng)收帳款質(zhì)押、最高額質(zhì)押等 規(guī)定。上述法律規(guī)定一方面大大拓寬了企業(yè)的融資渠道， 另一方面也為企業(yè)并購正確判斷企業(yè) 資產(chǎn)增添了較大障礙。 在房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中， 為了清楚地判斷股權(quán)的價值， 股權(quán)受讓方必須對房地產(chǎn)項目公司的資產(chǎn)有比較充分的了解。除了了解目標(biāo)房地產(chǎn)公司的有形資產(chǎn)和負(fù)債，還必須判斷目標(biāo)公司是否存在或有債務(wù)，即是否存在對外擔(dān)保。 因擔(dān)保物權(quán)如欲發(fā)生法律效力或者對抗第三人的效力，必

21、須辦理登記，這就要求股權(quán)受讓人應(yīng)當(dāng)及時到相關(guān)登記主管部門查詢核實， 如目標(biāo)房地產(chǎn)公司所在地的房地產(chǎn)管理部門、國有土地管理部門、 工商行政管理部門、交通運輸工具管理部門、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、信貸征信機(jī)構(gòu)等等。只有在 上述部門仔細(xì)核實相關(guān)真實情況，才可能最大程度地降低投資風(fēng)險。三、律師在預(yù)防和控制法律風(fēng)險方面的作用。股權(quán)轉(zhuǎn)讓和房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓都是較為復(fù)雜、實踐中也引起較多糾紛的問題，專業(yè)律師接受股權(quán)受讓方的委托后，可結(jié)合上述法律分析，在房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的不同階段發(fā)揮不同作用。（一）前期盡職調(diào)查階段。在此階段，律師的調(diào)查工作主要圍繞目標(biāo)公司和目標(biāo)房地產(chǎn)項目，調(diào)查對象是一切可能影響股權(quán)受讓方潛在利益的因素。

22、首先，應(yīng)對目標(biāo)房地產(chǎn)公司的外部環(huán)境和內(nèi)部情況進(jìn)行審慎的調(diào)查與評估，包括公司的基本資料（如公司章程、年檢報告、股東信息）；財務(wù)、稅收狀況、股東出資情況；對外簽署的合同及其執(zhí)行情況；對外擔(dān)保情況、對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系；房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級、其 他房地產(chǎn)項目的開發(fā)和經(jīng)營狀況等。其次，應(yīng)著重針對目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身進(jìn)行調(diào)查，這是是否進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決定因素，也是律師對目標(biāo)房地產(chǎn)項目發(fā)揮控制作用的最主要的階段。因為公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險還可以通過合同條款加以約束， 但目標(biāo)房地產(chǎn)項目本身的風(fēng)險只能依靠調(diào)查結(jié)果進(jìn)行判斷，因而在此階段對目標(biāo)房地產(chǎn)項目進(jìn)行調(diào)查更有意義。律師應(yīng)結(jié)合我國法律規(guī)定及實踐經(jīng)驗，審查與項目有關(guān)的各

23、類合同和審批文件，并充分考慮可能存在的風(fēng)險，對土地使用權(quán)的取得方式及其合法性；項目用地的性質(zhì)、占用空間、使用年限、項目的功能和土地用途是否符合受讓方 的投資需求（若不符合需求可否依法變更）；項目開發(fā)進(jìn)度情況（是否存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔(dān)拆遷補(bǔ)償責(zé)任的風(fēng)險）；相關(guān)審批手續(xù)是否已經(jīng)依法辦好（項目開發(fā)的真正主體與審批文件中的主體是否一致、實際建設(shè)的項目與審批的項目是否一致）；項目規(guī)劃是否目標(biāo)房地產(chǎn)項目合理、有無存在超規(guī)劃的情況； 項目用地是否存在被征收或征用的可能性; 本身是否存在對外債務(wù)（如工程款） 、房地產(chǎn)項目資產(chǎn)權(quán)屬是否明確、清晰、無瑕疵（如房 地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證內(nèi)是否標(biāo)注有它項權(quán)利的登記、 是

24、否被國家權(quán)力部門查封、 是否對外提供擔(dān)保以 及擔(dān)保范圍） ；項目的相鄰關(guān)系是否存在潛在危機(jī)（如因采光權(quán)、光污染、建設(shè)工地噪音等 原因引發(fā)糾紛或者訴訟， 導(dǎo)致工期拖延和經(jīng)濟(jì)賠償雙重?fù)p失） 等因素綜合考慮， 以供股權(quán)受 讓方?jīng)Q定是否收購時參考。（二）合同簽訂階段。合同簽訂是法律關(guān)系確立和合同履行的基礎(chǔ)，較之合同履行更為重要。在此階段，律師 的工作主要是針對潛在風(fēng)險起草、修改和審查合同，這里的合同僅指“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同” 而非 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓合同。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要條款有： （1）轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人的名稱（姓名） 、住所。（ 2）聲明與保證； （3 ）項目概況（包括：座落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關(guān)規(guī)劃

25、指標(biāo)等）。（4）項目轉(zhuǎn)讓時土地使用權(quán)性質(zhì)，取得方式及使用期限。（5 ）項目現(xiàn)狀：A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）；C、項目涉及的土地或工程的權(quán)利限制情況。（ 6）轉(zhuǎn)讓標(biāo)的； （ 7）股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款及支付時間和方式；（ 8）公司股權(quán)的交割時間及方式； （ 9）股權(quán)轉(zhuǎn)讓過渡期間的權(quán)利行使及責(zé)任；（ 10）合同的變更與解除； （11 ）違約責(zé)任； （12 ）爭議解決方式。公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要風(fēng)險是轉(zhuǎn)讓無效。 導(dǎo)致股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的因素有很多， 如：轉(zhuǎn)讓主體 （出讓方和受讓方） 、法律程序、登記手續(xù)的合法性和有效性。如：股權(quán)轉(zhuǎn)讓不符合公司章 程的特別約定；

26、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓后沒有及時到工商企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理登記； 中外合資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓 沒有經(jīng)過外經(jīng)委審批； 國有股權(quán)出讓沒有經(jīng)國有資產(chǎn)管理辦公室審批辦理產(chǎn)權(quán)界定、登記并根據(jù)產(chǎn)權(quán)交易中心出具的產(chǎn)權(quán)交割單辦理股權(quán)和工商變更登記手續(xù)等等情況均會造成股權(quán) 轉(zhuǎn)讓無效， 轉(zhuǎn)讓無效的直接后果就是受讓方不能實現(xiàn)收購房地產(chǎn)項目的目的。轉(zhuǎn)讓無效的風(fēng)險完全可以通過受讓方及其聘請的專業(yè)人士的審慎行事得以避免。根據(jù)我國公司法 的規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效后，房地產(chǎn)項目公司仍須對原有的債務(wù)向債 權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任， 即使受讓方與轉(zhuǎn)讓方之間簽署的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議已明確雙方的責(zé)任分擔(dān)甚 至原有債務(wù)的豁免。但是這種內(nèi)部協(xié)議條款以及轉(zhuǎn)讓方的單方承諾不能對抗善意的第三人，當(dāng)債務(wù)人要求房地產(chǎn)項目公司清償債務(wù)時，房地產(chǎn)項目公司不能以股權(quán)受讓方與轉(zhuǎn)讓方約定 的債務(wù)承擔(dān)方式為由拒絕承擔(dān)債務(wù)，而只能在對外承擔(dān)債務(wù)之后再由受讓方向轉(zhuǎn)讓方追償。因此，在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，受讓方面臨的最大風(fēng)險就是對公司原有的、不可知的債務(wù)的承擔(dān)以及承擔(dān)之后向轉(zhuǎn)讓方追償不得的風(fēng)險。為控制這一風(fēng)險，股權(quán)受讓方可要求轉(zhuǎn)讓方對目標(biāo)公司情況進(jìn)行披露并承擔(dān)披露不實的違約責(zé)任。披露的內(nèi)容是與公司相關(guān)的一切情況， 主要包括有關(guān)出資、資產(chǎn)、債務(wù)、合同、擔(dān)保、專業(yè)資質(zhì)等對受