力效的銷抵定法

1、法定抵銷的效力法定抵銷，是由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，符合其要件時，可依當(dāng)事人一方的意思表示而發(fā)生的抵銷;具體是指在二人互負(fù)債務(wù)而其給付種類相同的場合， 可以以一方的債務(wù)與對方的債務(wù)， 按對等數(shù)額， 使其相互消滅的意思 表示。我國合同法第九十九條作了規(guī)定。其中，依單方意思表示即可發(fā)生抵銷效果的權(quán)利稱抵銷權(quán)，屬形成權(quán)的 一種。抵銷人的債權(quán)，稱為主動債權(quán)（又稱自動債權(quán)、能動債權(quán)或抵銷債權(quán) ）;被抵銷人的債權(quán)稱為被動債權(quán) （又稱受動債權(quán) ）。抵銷制度以簡便與公平為目的，在現(xiàn)代金融交易上，更能體現(xiàn)出擔(dān)保的功能;在債權(quán)人代位權(quán)場合，如果均屬于金錢債權(quán)，行使代位權(quán)的債權(quán)人借助于抵銷，更能實現(xiàn)事實上的優(yōu)先受償效果

2、（參見最高人民法院關(guān)于適用 < 中華人民共和國合同法 > 若干問題的解釋 （一）第二十條 ）。合同法雖規(guī)定了法定抵銷，但關(guān)于抵銷的 效力，較為簡略，僅依第九十一條的規(guī)定，債務(wù)相互抵銷，可發(fā)生合同權(quán)利義務(wù)終止的效果。合意抵銷的效力， 可以由當(dāng)事人在抵銷合同中約定 ;法定抵銷的效力，除了債務(wù)消滅外，還有一些重要問題，需要特別提出來分析 探討。一、互負(fù)的債務(wù)按照抵銷數(shù)額而消滅抵銷后，當(dāng)事人雙方的債務(wù)在相同數(shù)額范圍內(nèi)歸于消滅。雙方債權(quán)數(shù)額不等時，數(shù)額多的債權(quán)僅留其余額。 被抵銷人有數(shù)個適于抵銷的被動債權(quán)時， 如不足以消滅全部主動債權(quán)， 則按照清償?shù)殖涞南嚓P(guān)規(guī)則決定被抵銷的 債權(quán)，稱為抵銷的

3、抵充 （ 詳見下文論述 ）。對于全部消滅的債權(quán)，債務(wù)人有權(quán)請求返還債權(quán)憑證;對于部分消滅的債權(quán)，債務(wù)人有權(quán)請求變更債權(quán)憑證。二、抵銷的溯及效力債的關(guān)系溯及抵銷權(quán)發(fā)生時消滅，稱抵銷的溯及效力，為許多立法例肯定。（比如荷蘭民法典第 6 編第 1 章第 129 條第 1 款規(guī)定：“抵銷之效力溯及抵銷權(quán)產(chǎn)生之時?！绷硗?，日本民法典第 560 條第 2 項，臺灣民法第 335 條第 1 項也作了相同的規(guī)定。 ） 我國合同法雖然沒有明確規(guī)定這一效力，在解釋上亦應(yīng)作相同解釋。從法理 上說，抵銷為法律行為，法律行為的效力，原本不溯及既往。但鑒于當(dāng)事人以為隨時可以抵銷，因而往往怠于抵 銷的情形，也在所難免，若其

4、抵銷的意思表示僅向?qū)戆l(fā)生效力，容易發(fā)生不公平的結(jié)果。此種不公平，在兩債 權(quán)的遲延損害賠償金的比率不同的場合，尤為突出。另外，一旦產(chǎn)生了抵銷權(quán)，即使沒有作出抵銷的意思表示， 由于當(dāng)事人對于抵銷已經(jīng)發(fā)生了期待，對于這種期待則是應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的。在二人互負(fù)債務(wù)的清償期有先后時， 由于在被動債權(quán)的清償期未屆至前主張抵銷， 可認(rèn)為其抵銷人拋棄期限 利益，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)以拋棄期限利益時為準(zhǔn)，債的關(guān)系歸于消滅。筆者認(rèn)為，為了避免復(fù)雜化，不妨認(rèn)為自主 動債權(quán)屆清償期時，使債的關(guān)系歸于消滅。由于法定抵銷使當(dāng)事人之間的債的關(guān)系溯及抵銷權(quán)發(fā)生時消滅，因而法定抵銷還可發(fā)生以下效果：（一 ）因為主張抵銷，自抵銷權(quán)發(fā)生時

5、 （學(xué)說上稱為抵銷適狀 ）起就消滅的債務(wù)，不再發(fā)生支付利息的債務(wù)。如 果在抵銷權(quán)發(fā)生后一方債務(wù)人已向?qū)Ψ街Ц独ⅲ?嗣后因抵銷而使債的關(guān)系消滅， 則對方所受領(lǐng)的利息即屬于不 當(dāng)?shù)美烧埱笥枰苑颠€。（二）因為主張抵銷，自抵銷權(quán)發(fā)生時起就消滅的債務(wù)，不發(fā)生債務(wù)人遲延責(zé)任，如為債務(wù)遲延而給付遲延利 息，可依不當(dāng)?shù)美?guī)定請求返還 ;自抵銷權(quán)發(fā)生時起，債務(wù)人的違約金債務(wù)也歸于消滅。比如甲乙雙方在買賣 合同中約定，如果乙遲延付款則按日千分之五支付違約金。如果乙自 5 月 2 日起對于 8 萬元的價款債務(wù)履行遲 延，而自 5 月 10 日起，乙對甲享有的一筆 10 萬元的金錢債權(quán)到了履行期，則自 5 月

6、 10 日起，出現(xiàn)抵銷適狀 的情形，發(fā)生了抵銷權(quán)。如果乙主張抵銷，則自 5 月 10 日起，不再對 8 萬元價款發(fā)生履行遲延的違約金， 5 月 2 日到 5 月 9 日的違約金，仍須支付。如果乙是在8 月 1 日才主張抵銷，而應(yīng)對方的要求，已經(jīng)對自己的遲延付款支付了違約金時，則對于 5 月 10 日以后的違約金部分，因為乙主張抵銷且抵銷具有溯及既往的效力，則構(gòu) 成不當(dāng)?shù)美?，可以請求甲予以返還。（三）由于為抵銷的意思表示時，以抵銷權(quán)的存在為必要，如果因清償?shù)仍蚴沟咒N權(quán)歸于消滅，則縱然再為 抵銷的意思表示，亦不發(fā)生抵銷的效力。比如，甲乙雖一度互負(fù)金錢債務(wù) 20 萬元，且均屆履行期，如果甲履行 了

7、債務(wù)，則其債務(wù)已因此而歸于消滅，雙方的抵銷權(quán)也因此而消滅，乙便無權(quán)再主張抵銷。三、履行地不同的債務(wù)抵銷時的損害賠償債務(wù)的履行地不同， 雖然不妨礙抵銷， 但卻可能因此而發(fā)生損害。 比如甲公司在廣州向乙公司購買特定種類 和品質(zhì)的有色金屬 10 噸，乙公司則在北京向甲公司購買相同種類和品質(zhì)的有色金屬 8 噸。假如廣州該有色金屬 的價格為每噸 10 萬元，北京的價格為每噸 10.5 萬元。 如果由甲公司主張抵銷， 兩公司互免給付該種有色金屬 8 噸。由于兩公司的債之關(guān)系中，甲公司 8 噸有色金屬應(yīng)付給乙公司 80 萬元，乙公司 8 噸有色金屬應(yīng)付給甲公司4 萬元，對此，可否由乙公司以因甲公司主84 萬

8、元，如果雙方的價金均已支付，則由于抵銷已使乙公司多支付336 條規(guī)定：張抵銷而遭受損害請求賠償呢 ?我國合同法對此沒有具體規(guī)定。從比較法來看，臺灣地區(qū)民法典第“清償?shù)夭煌畟鶆?wù)，亦得為抵銷。但為抵銷之人，應(yīng)賠償他方因抵銷而生之損害?！焙商m民法典第 6 編第 1 章第 12 節(jié)第 138 條第 1 款規(guī)定： “債務(wù)須在不同地點(diǎn)為給付之事實無礙于抵銷。 于此場合， 抵銷人須對對方當(dāng) 事人因互為給付未在約定地點(diǎn)作出所遭受的損害進(jìn)行賠償。”日本民法典第 507 條亦有類似規(guī)定。筆者認(rèn)為， 這一規(guī)則也值得我們借鑒。 這樣， 上述 4 萬元就可以作為損害而應(yīng)當(dāng)由甲公司負(fù)責(zé)賠償。 反之， 如果是乙公司主 張

9、抵銷，則甲公司并未受損害，自然不發(fā)生賠償問題。四、抵銷的抵充在因主動債權(quán)不足抵銷數(shù)宗被動債權(quán)的全部債權(quán)額時， 就會發(fā)生抵銷的抵充問題。 在比較立法例上， 通常是 準(zhǔn)用清償?shù)牡殖湟?guī)則。不過，我國合同法對此未作規(guī)定，關(guān)于抵充的規(guī)則，此處作學(xué)理闡釋，僅供參考。在債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)有數(shù)宗同種標(biāo)的的債務(wù)場合（如圖 1） ，或者一個債務(wù)的清償應(yīng)以數(shù)個給付作出場合（如圖 2） ，債務(wù)履行人所提供的履行不足以清償全部的債務(wù)時，因利息及擔(dān)保的有無、履行期到來與否之不同， 以所提交的履行充抵?jǐn)?shù)個債務(wù)中的哪些債務(wù)， 對于當(dāng)事人的利害關(guān)系而言意義重大， 這一問題便稱為履行的抵充， 亦稱清償?shù)牡殖?。（一）抵充的方?

10、. 意定抵充意定抵充，即根據(jù)當(dāng)事人的意思決定的抵充，又分為合意抵充與指定抵充。合意抵充，即根據(jù)當(dāng)事人的合意 決定的抵充，又稱合同抵充。當(dāng)事人的約定即使與法律的規(guī)定不同，亦得有效。指定抵充，即由一方當(dāng)事人指定 的抵充。抵充指定權(quán)原則上歸屬于債務(wù)履行人，債務(wù)履行人不為指定時，視為放棄抵充指定權(quán)，則應(yīng)當(dāng)適用法定 抵充的順序。2. 法定抵充法定抵充，即由法律規(guī)定的抵充。法律所規(guī)定的抵充順序，意在補(bǔ)充當(dāng)事人意思的不完備，換言之，僅在欠 缺當(dāng)事人意定抵充的場合適用。我國合同法并沒有作出明確的規(guī)定，屬于法律漏洞。（二）指定抵充1.清償人的指定清償人在為給付時，可以向清償受領(lǐng)人作出意思表示，指示其清償所要抵充

11、的債務(wù)。之所以如此，是由于在 債的關(guān)系中，清償人本已處于弱者地位，故賦予其指定權(quán)，有利于保護(hù)其利益，而且也與清償?shù)殖渑c清償人的本 來意圖相一致。清償人的抵充指定權(quán)屬于形成權(quán)，應(yīng)當(dāng)在清償時依意思表示向清償受領(lǐng)人作出，且一經(jīng)作出，便 不得撤銷。清償受領(lǐng)人應(yīng)否為抵充的指定呢 ?在有的立法例上 （比如日本民法第 488 條第 2 項 ），清償受領(lǐng)人也可以享有 抵充指定權(quán)。不過，自理論而言，以不賦予債權(quán)人抵充指定權(quán)為宜。因為如果賦予債權(quán)人該指定權(quán)，法律必須同 時作出若干限制，以免當(dāng)事人之間的利益失衡，并防范債權(quán)人濫用指定權(quán);而從國外立法例來看，此類限制的實際結(jié)果往往與法定抵充的效果相同，徒增繁瑣，莫不如

12、直接適用法定抵充。2.抵充指定的限制債務(wù)人就其債務(wù)除了本金之外， 尚須支付利息及費(fèi)用場合， 如果清償人的給付不足以消滅全部債務(wù)， 其抵充 的順序依次應(yīng)當(dāng)是：費(fèi)用 （清償費(fèi)用、合同費(fèi)用等 ）、利息 （亦包含遲延利息 ）、本金。債務(wù)人作出與此不同的指定 時，其指定不生效力。（三）法定抵充在當(dāng)事人不為指定抵充時，法律應(yīng)當(dāng)基于公平原則，設(shè)定一個抵充的順序，我國合同法對此沒有規(guī)定。參考 比較立法例，一般順序為：1. 在總債務(wù)中，既有已屆清償期的，又有未屆清償期的時，已屆清償期者先為抵充（德國民法第 366 條第 2款前段 ;日本民法第 489 條第 1 項 ;荷蘭民法第 6 編第 1 章第 43 條第

13、2 款前段 ;臺灣民法第 322 條第 1 項 ）。2. 債務(wù)均屆清償期時或者均未屆清償期時， 擔(dān)保最少者先為抵充 （德國民法第 366 條第 2 款中段 ;臺灣民法第322 條第 2 項前段 ）。3. 總債務(wù)均屆清償期或均未屆清償期，且擔(dān)保相等時，以債務(wù)人因清償而獲益最多者先為抵充（ 臺灣民法第322 條第 2 項中段 ;日本民法第 489 條第 2 項 ）;或者說以債務(wù)人負(fù)擔(dān)較重者先為抵充（德國民法第 366 條第 2 款中 段 ;荷蘭民法第 6 編第 1 章第 43 條第 2 款中段 ） 。比如，與無利息的債務(wù)相比附利息的債務(wù)、與低利息的債務(wù)相 比高利息的債務(wù)、 與無擔(dān)保的債務(wù)相比有擔(dān)保

14、的債務(wù)、 與連帶債務(wù)相比單純的債務(wù)， 原則上說來債務(wù)人因清償而 獲益較多。不過，也有許多場合，數(shù)債務(wù)中抵充哪項債務(wù)對債務(wù)人而言獲益更多，無法一概而論，需要依具體的 案件作具體的判斷。 比如， 附有人的擔(dān)保的債權(quán)場合與附有物的擔(dān)保的債權(quán)場合， 或者有連帶保證的附利息債務(wù) 與有讓與擔(dān)保的無利息債務(wù)，判斷哪一種清償?shù)睦娓螅阈枰鶕?jù)擔(dān)保合同的內(nèi)容及其他的情事具體決定。4. 債務(wù)人因清償而獲益相等時， 先屆清償期者或應(yīng)先屆清償期者先為抵充（日本民法第 489 條第 3 項 ;臺灣民法第 322 條第 2 項后段 ）;亦有以債務(wù)發(fā)生較早者先為抵充 （德國民法第 366 條后段 ;荷蘭民法第 6 編第 1 章第 43 條第 2 款后段 ）。5. 按上述標(biāo)準(zhǔn)仍不能決定時，則按各債務(wù)額的比例，抵充其一部（日本民法第 489 條第 4 項 ;臺灣民法第 322條第 3 項 ;德國民法第 366 條后段 ;荷蘭民法第 6 編第 1