不作為犯的作為義務(wù)

1、本文整理于網(wǎng)絡(luò)，僅供閱讀參考不作為犯的作為義務(wù)不作為犯的作為義務(wù)不作為犯罪相對與作為犯罪而言，往往表現(xiàn)為身體的靜止?fàn)顟B(tài)， 不像作為一樣存在身體的外部動作, 因此，對于不作位犯的構(gòu)成往往難以把握。目前，我國法學(xué)理論界對不作為的理解較為統(tǒng)一，即不作為 是指行為人負(fù)有實施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履 行的危害行為。因此，對于如何確定不作為犯，首先應(yīng)該從作為 義務(wù)著手。這是對作為義務(wù)的性質(zhì)如何確定的問題。義務(wù)表示人在一定 的社會關(guān)系中所處的地位及其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。從性質(zhì)上說，義務(wù)是 一個內(nèi)涵極其豐富的觀念。既包括道德義務(wù)又包括法律義務(wù)。那 么，作為義務(wù)屬于什么性質(zhì)的義務(wù)呢 ？目前我國刑法學(xué)界普遍

2、認(rèn)為屬于法律義務(wù)，但也有學(xué)者認(rèn)為 應(yīng)當(dāng)包含部分道德義務(wù)。筆者認(rèn)為，對于不作為的義務(wù)為只能理 解為法律義務(wù)。首先，將作為義務(wù)擴(kuò)大為道德義務(wù)違背罪刑法定原則。罪刑法定是我國刑法的一項基本原則，如果把作為義務(wù)擴(kuò)大 為道德義務(wù)的話，不免有違背罪刑法之嫌。作為義務(wù)只能理解為 法律義務(wù)。因為，典型不作為犯的作為義務(wù)作為不作為犯的構(gòu)成要件， 是以引起一定的刑事法律后果為特征的，故作為義務(wù)也必須以其 在一定的法律關(guān)系中承擔(dān)某種義務(wù)為必要，只有在法律關(guān)系中的 權(quán)利義務(wù)才受到國家強(qiáng)制力的保護(hù)和約束，否則，就不具有國家 強(qiáng)制性而只能受到道德、倫理譴責(zé)和紀(jì)律制裁。依照習(xí)慣、條理、以及公正良俗的觀念，或依照觀念上的誠

3、實信用原則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)發(fā)生一定的作為的義務(wù)不能屬于在法律關(guān)系 中形成的義務(wù)，只是一種道義上的義務(wù)，這種義務(wù)在未受到法律 認(rèn)可前不屬于不作為犯中的作為義務(wù)，不應(yīng)該受到國家強(qiáng)制力的 約束。例如見死不救，這種救援義務(wù)在我國刑法中未作規(guī)定，就不 能定為犯罪。因而不能對這種人進(jìn)行法律上的制裁，只能在道義 上加以譴責(zé)。目前，許多國家的法律義務(wù)有部分是由道德義務(wù)法定化而形 成的，它本身就包含了道德義務(wù)，或者說有道德義務(wù)的含義，這 弁不矛盾，也沒有違反罪刑法定原則，恰恰是罪刑法定原則的體 現(xiàn)。其次，作為義務(wù)是一種有條件的特定的法律義務(wù)。不作為犯 的作為義務(wù)，不但是一種法律義務(wù)，而且是一種特定的法律義務(wù)O 作為義務(wù)

4、的這種特定性，表現(xiàn)在它是基于特定的條件產(chǎn)生的，弁 隨著這種條件的改變而改變。在這個意義上，不作為的作為義務(wù)是一種特殊義務(wù)，是特定 的人在特定的條件下才應(yīng)該履行的義務(wù)。目前，在我國刑事法律 理論中將不作為犯的作為義務(wù)分為以下四種表現(xiàn)形式：（一）法律明文規(guī)定的作為義務(wù)法律明文規(guī)定的義務(wù)，是不作為犯罪的作為義務(wù)的重要來源之一，也是罪刑法定的必然要求。在典型的不作為犯罪中，其作 為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。值得注意的是，這里的法律是指 要經(jīng)過刑法認(rèn)可的，沒經(jīng)過刑法認(rèn)可的其他法律規(guī)定，不能作為 作為義務(wù)的來源。（二）職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)它是指一定的主體由于擔(dān)任某項或從事某項業(yè)務(wù)而依法被要 求履行的作

5、為義務(wù)。這些要求一般規(guī)定在有關(guān)的規(guī)章制度中，具 有同樣的法律效力。這些規(guī)章制度的存在，就是作為義務(wù)存在的 特殊條件。例如，一個值班扳道工和一個退休扳道工對火車來時 需扳道而沒有扳道所負(fù)的責(zé)任就不一樣。前者由于有職務(wù)上的要 求，因而不作為就構(gòu)成犯罪；而后者由于沒有特定的義務(wù)要求，只 能在道德上加以譴責(zé)。（三）法律行為產(chǎn)生的義務(wù)法律行為是指在法律上能夠設(shè)立一定權(quán)利和義務(wù)的行為。從 廣義上講，不僅包括行為人按照法律有關(guān)規(guī)定實施的行為，還包 括自愿承擔(dān)了實施一定行為或者防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)的行為， 行為人由此產(chǎn)生一定的法律義務(wù)，都屬于法律行為。（四）先行行為引起的作為義務(wù)關(guān)于這一類來源，一直是刑法理

6、論界爭論的焦點。尤其對先 行行為的性質(zhì)，更是爭論不休，有的認(rèn)為非法行為不能引起作為 義務(wù)，有的認(rèn)為可以。本人認(rèn)為，在不作為義務(wù)中，對于先行行 為的性質(zhì)可以不加考慮：首先，從先行行為的性質(zhì)看，先行行為也是法律行為。法律 行為，是指能夠引起一定法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的行為，實施了一定的法律行為就必然產(chǎn)生一定的義務(wù)，因此應(yīng)承擔(dān)一定 的責(zé)任。相關(guān)閱讀：不作為的履行沒有履行是不作為成立的事實前提，已經(jīng)履行作為義務(wù)就不 發(fā)生不作為的問題。而沒有履行又是以能夠履行為前提的。能夠 履行是一個履行能力問題。如果行為人雖然沒有履行作義務(wù)，但 根據(jù)實際情況，根本不可能履行，仍然不發(fā)生不作為的問題。(1)沒有履行沒有履行是指沒有履行法律或者職責(zé)所要求履行的作為義務(wù)。 因此，在認(rèn)定有沒有履行的時候，不能簡單地以行為人的身體動 靜為標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該以法律或者職責(zé)所要求的作為是否得以實 施的標(biāo)準(zhǔn)。在某些情況下，行為人雖然具有一定的身體活動，但 這