FIDIC合同條件實用技巧——工程分包.doc

1、FIDIC 合同條件實用技巧工程分包國際承包項目在實施過程中，最復(fù)雜和棘手的問題之一就是工程分包，其中除了業(yè)主、 咨詢工程師、總承包商及分包商相互間的復(fù)雜關(guān)系外，還涉及到有關(guān)各方在合同中的地位、 責(zé)任和義務(wù)。 尤其是當(dāng)發(fā)生業(yè)主、 總承包商和分包商中的任何一方無力償付債務(wù)甚至破產(chǎn)時， 受損方如何根據(jù)有關(guān)合同從尚有償付能力的另一方那里得到合理補償，在很大程度上就要取 決于分包前相關(guān)工作的成功與否了?？偝邪膛c分包商的關(guān)系工程分包的主要特點是：從市場的角度看，這時總承包商既是買方又是賣方，他既要對業(yè)主負(fù)全部法律和經(jīng)濟責(zé)任，又要根據(jù)分包合同對分包商進(jìn)行管理并履行有關(guān)義務(wù)。分包是相對于總承包而言的，分包

2、的概念最初是為了總承包商的利益而提出的，原則是 只能將一項或若干項具體的工程施工分包給其他人， 但不可以將合同的責(zé)任和義務(wù)分包出去。 總承包商不能期望通過分包， 逃避自己在合同中的法律和經(jīng)濟責(zé)任， 仍需對其分包商在設(shè)計、 工程質(zhì)量和進(jìn)度等方面的工作負(fù)全面責(zé)任，而分包商在現(xiàn)場則要接受總承包商的統(tǒng)籌安排和 調(diào)度，只是對總承包商承擔(dān)分包合同內(nèi)規(guī)定的責(zé)任并履行相關(guān)義務(wù)。分包在法律上屬于受托履約 (Vicarious Performance) ，而業(yè)主在合同第 3 款/第 4 款 (轉(zhuǎn)讓與 分包 )中是絕對禁止對工程的全部受托履約， 即不允許總承包商將其最基本的權(quán)力和對分包商 的工地協(xié)調(diào)權(quán)全部轉(zhuǎn)交給分包

3、商， 盡管分包商必須要對總承包商負(fù)責(zé)。 合同第 3 款(合同轉(zhuǎn)讓 ) 中所述“轉(zhuǎn)讓合同” (Assign the Con-tract) 與合同第 4.1 款 ( 分包 )中的“分包整個工程” (Subcontractthe whole of the Works) 可以說是同一個意思，都是禁止總承包商將整個工程全部 轉(zhuǎn)包出去。如果承包商未獲業(yè)主同意而擅自分包， 則業(yè)主可以引用合同第 63.1 款(承包商違約 ) 之(e)條對總承包商進(jìn)行處罰。因此，在國際承包工程市場上，常見的是經(jīng)過業(yè)主批準(zhǔn)的部分 受托履約，通常是在合同特殊條款中規(guī)定可分包的項目內(nèi)容和一個百分比?？偝邪桃?位地在各方面就其分

4、包商的工作對業(yè)主負(fù)責(zé)，就如同自己工作一樣?？偝邪淘谔幚砼c分包商之間的關(guān)系時，除合同條款必須做出具體規(guī)定外，分包合同的 責(zé)權(quán)利條款應(yīng)盡量與總承包合同掛鉤，尤應(yīng)注意使用經(jīng)濟制約手段，并注意采用現(xiàn)代化手段 加強管理。一般總承包商要求其分包商通過總承包商可以接受的銀行，開出以總承包商為受 益人的各類保函，從而避免可能發(fā)生的經(jīng)濟損失。如果總承包商違反分包合同，則應(yīng)該賠償 分包商的經(jīng)濟損失，而如果分包商違反分包合同并造成業(yè)主對總承包商的罰款或制裁，則分 包商應(yīng)該賠償總承包商的損失。因此，總承包商在決定對部分工程進(jìn)行分包時，應(yīng)該相當(dāng)慎重。要特別注意選擇有影響、有經(jīng)濟技術(shù)實力和資信可靠的分包商，并且應(yīng)該在“

5、共擔(dān)風(fēng)險”的原則下，強化經(jīng)濟制約手 段。否則在工程分包的實際運作過程中，將會出現(xiàn)諸多問題。另外，不宜分包給在同一項目 上沒能通過資格預(yù)審的分包商，因為業(yè)主在資格預(yù)審時篩掉這類承包商的原因必定是其在經(jīng) 濟、施工經(jīng)驗或管理等方面存在缺陷，資格預(yù)審的結(jié)果應(yīng)該可資借鑒。通?？偝邪淘谕稑?biāo)時就應(yīng)向業(yè)主說明其擬分包的項目和內(nèi)容，如有可能，還要說明準(zhǔn) 備選擇的分包商的名稱及其資信情況。業(yè)主與分包商的關(guān)系由于分包合同只是總承包商與分包商之間的協(xié)議，從法律角度講，業(yè)主與分包商之間沒 有契約關(guān)系，業(yè)主對于分包商可以說既無合同權(quán)利又無合同義務(wù)，雙方互無合法權(quán)益而言， 英文叫做 No-privity System 。

6、也就是說，業(yè)主和分包商的關(guān)系與業(yè)主和總承包商的關(guān)系有著本質(zhì)上的區(qū)別。除非合同 中另有明確規(guī)定，分包商不能就付款、索賠和工期等問題直接與業(yè)主交涉，甚至無權(quán)就此狀 告業(yè)主，一切與業(yè)主的往來均須通過總承包商進(jìn)行。業(yè)主只是負(fù)責(zé)按照總承包合同支付總承 包商的驗工計價款并賠償其可能的經(jīng)濟損失，而分包商是從總承包商處再按分包合同索回其 應(yīng)得部分。如果總承包商無力償還債務(wù)，則分包商同樣將蒙受損失。因此，分包商的效益通 常與總承包商的效益密切相關(guān)。個別情況下，業(yè)主也可能根據(jù)合同第59.5 款 （對指定分包商的支付證書 ）向分包商直接付款，這使得分包商的收入有了保障。但是，如果合同中沒有這種直接付款的條款，而業(yè)主

7、又 直接向分包商付款，則可能使得總承包商拒絕承擔(dān)原總承包合同中的某些義務(wù)，并造成總承 包商根據(jù)合同第 60 款 （證書與支付 ）的規(guī)定，要求業(yè)主再次就分包商的工作直接向其付款，導(dǎo) 致業(yè)主必須向總承包商和分包商進(jìn)行雙重付款的被動局面。因此，如果業(yè)主不能就此事先與 總承包商達(dá)成協(xié)議，則咨詢工程師通常建議業(yè)主在向分包商直接付款之前，必須首先獲得分 包商的賠償保障，即當(dāng)這種直接付款出現(xiàn)問題時，分包商應(yīng)保證退回全部款項，通常是采用 分包商自費向業(yè)主提供銀行保函的形式。但是，對于業(yè)主使用合同第58 款（暫定款項 ）這筆預(yù)列費用，并在其金額限制下而直接支付分包商的情形，總承包商是無權(quán)根據(jù)合同其它條款進(jìn) 行索

8、賠或要求雙重付款的。例如，最典型的就是當(dāng)總承包商接受業(yè)主強行指定的分包商時，往往其先決條件是如果 分包商造成工期延誤，總承包商有權(quán)就此獲得相應(yīng)的順延工期。結(jié)果若發(fā)生這種工程延誤， 業(yè)主無權(quán)從總承包商那里索回延期罰款， 而總承包商反到可以得到合法延期。 然而另一方面， 盡管避免了罰款并獲得了延期，總承包商對于延期造成的經(jīng)濟損失卻只能自我消化，而不可 通過對分包商的罰款得到補償，因為業(yè)主沒有對他實行罰款，他也失去了對分包商進(jìn)行罰款 的依據(jù)。業(yè)主又不能通過對分包商直接進(jìn)行罰款而彌補其經(jīng)濟損失，因為他與分包商沒有合 同關(guān)系，因而分包商可以逃避來自業(yè)主和總承包商的懲罰，這樣的結(jié)果很可能是形成一種惡 性循

9、環(huán)。對于可能出現(xiàn)的總承包商與分包商間的責(zé)任不清問題，業(yè)主通常在審查分包合同時，要求其中寫明有關(guān)分包工程的質(zhì)量要求和履約義務(wù)等具體規(guī)定。咨詢工程師與分包商的關(guān)系同總承包合同中的關(guān)系一樣，咨詢工程師在項目出現(xiàn)分包時與業(yè)主、總承包商和分包商 也永遠(yuǎn)不會是簽約方。根據(jù)合同第 59.2 款（指定的分包商 /對指定的反對 ），咨詢工程師無權(quán)直接干涉分包合同的具體細(xì)節(jié)及總承包商與分包商之間的關(guān)系，但合同第3款（合同轉(zhuǎn)讓 ）和第 41 款（分包）又明確規(guī)定，在批準(zhǔn)分包合同之前，咨詢工程師有權(quán)要對分包商的施工能力、財務(wù)狀況和實施類似 工程的相關(guān)經(jīng)驗等感到滿意，并確信分包的結(jié)果不會干擾整個合同的協(xié)調(diào)和正常執(zhí)行。尤

10、其 是對于大型分包，必須獲得咨詢工程師的書面認(rèn)可。咨詢工程師在審核分包合同時，通常盡 量使得指定的分包合同條款與總承包合同中的相關(guān)條款一致，并要保證能夠通過總承包商行 使其總承包合同中的管理功能。當(dāng)總承包商拒絕與指定的分包商簽訂分包合同時，一般情況下，咨詢工程師不能無故強 行干涉，但可適當(dāng)采取一系列補救措施。例如，指定另外一個分包商，或者修改分包合同條 款，或者安排總承包商進(jìn)行合同第51 款/第 52 款（變更、增添和省略 ）的工程變更，通過這種方式去完成原擬分包的那部分有關(guān)工作。如果分包商拒絕執(zhí)行咨詢工程師的指示，在理論上 講，業(yè)主從法律角度只是有權(quán)對總承包商進(jìn)行懲罰，因此實際結(jié)果倒霉的只能

11、是總承包商， 業(yè)主和分包商都會力圖從總承包商身上挽回各自的經(jīng)濟損失。例如，如果承包商將整個工程全部分包，則發(fā)生了從量的變化到質(zhì)的變化，這時分包變成了轉(zhuǎn)包，咨詢工程師無權(quán)做出有關(guān)決定，而必須經(jīng)過業(yè)主的批準(zhǔn)而不僅只限于咨詢工程師 的同意了。若承包商無視總承包合同條款，硬性分包或轉(zhuǎn)包，則業(yè)主可以根據(jù)合同第63.1 款（承包商的違約）之（e）條采取制裁措施。如果業(yè)主決定甩開總承包商，直接就某項工作或服務(wù)與分包商簽訂單獨合同，則這時應(yīng) 由咨詢工程師代表業(yè)主負(fù)責(zé)對分包商的管理和協(xié)調(diào)工作，他將就一些技術(shù)問題直接和分包商 打交道，業(yè)主也應(yīng)就此向咨詢工程師額外支付服務(wù)費。有時在征得總承包商的書面同意后，咨詢工程

12、師可能就一些技術(shù)問題直接與分包商進(jìn)行 交往，但咨詢工程師應(yīng)該將有關(guān)函件抄送總承包商，及時通報有關(guān)情況，尤其當(dāng)涉及付款和 進(jìn)度計劃時，以便總承包商在適當(dāng)時候提出意見或采取相應(yīng)的行動?？偝邪掏ǔＯＭ⑼夥职膛c咨詢工程師直接就技術(shù)規(guī)范和施工設(shè)計的有關(guān)細(xì)節(jié)問 題進(jìn)行聯(lián)系，并在分包合同中做出明確的責(zé)任劃分，以緩解分包商可能聲稱無法就分包工程 的設(shè)計與咨詢工程師交換意見的矛盾。對分包商的罰款和制裁如果分包商未能履行其分包合同中規(guī)定的義務(wù)，不僅會給總承包商而且也會給業(yè)主帶來 嚴(yán)重的損失。分包商的違約可能影響到工程有關(guān)部分的銜接，導(dǎo)致整個工程進(jìn)度拖延及商的 索賠?？偝邪淘谔幚磉@些問題時，稍有不慎就會造

13、成未曾預(yù)料的經(jīng)濟損失，沒有管理和協(xié) 調(diào)大型工程項目經(jīng)驗的承包商很難擔(dān)任總承包商的角色，而且在海外項目中分包商的違約現(xiàn) 象屢見不鮮。作為總承包商必須注意簽訂有效的分包合同，制定嚴(yán)密的經(jīng)濟制約措施。例如，可以利用計算機的提醒程序 （Reminder Program） 管理分包商的各類保函，利用經(jīng)濟 手段控制并防止分包商違約，應(yīng)付由于分包商失誤可能帶來的風(fēng)險，同時還應(yīng)掌握一筆不可 預(yù)見費和保留較高的管理費，作為確保防范分包商違約行為的保障。分包商的延誤通常會造成總承包商的工程延誤，并致使總承包商在總承包合同條款制約 下蒙受罰款。因此從理論上講，不管分包合同中是否明確提及罰款事宜，只要總承包合同中 列

14、明有罰款條件，分包商就應(yīng)該賠償總承包商的等額經(jīng)濟損失。同時總承包商還有權(quán)要求分 包商賠償其相應(yīng)的停工損失和延期費用等。 總承包商通常在分包合同中寫明： “總承包商擁有 總承包合同中業(yè)主對待總承包商同樣的權(quán)利對待分包商” ，以達(dá)到總承包合同制約關(guān)系的實際 轉(zhuǎn)移。業(yè)主有時也接受總承包商采取向分包商只收固定比例的管理費或協(xié)調(diào)費的方式承接項 目，而銀行的各類保函等經(jīng)濟擔(dān)保則由分包商向業(yè)主直接呈交。管理費或協(xié)調(diào)費通常為工程 實際驗工計價的 5%7% ，其中包括了總承包商的利潤。因為是一個百分比，所以收入可以根 據(jù)實際完工的工作量做出相應(yīng)的調(diào)整。這屬于FIDIC 合同第 59.4 款（ 對指定分包商的付款

15、 ）之（c）條的情況?？偝邪淘谶@種方式下只是牽頭現(xiàn)場的協(xié)調(diào)工作，負(fù)責(zé)分包合同的管理，因此 利潤相對微薄，但另一方面又比較有利，沒有節(jié)外生枝的現(xiàn)象，總承包商可以轉(zhuǎn)移保函等經(jīng) 濟風(fēng)險，在一定程度還能避免連帶責(zé)任。當(dāng)?shù)胤职こ谭职某踔詰?yīng)該是方便總承包商，基礎(chǔ)是將工程包給合格的分包商，但總承包商仍 對業(yè)主承擔(dān)著合同義務(wù)，其法律責(zé)任并不能發(fā)生轉(zhuǎn)移，這在合同第4.1款（分包 ）中已經(jīng)寫得相當(dāng)明確。無論發(fā)生什么問題，業(yè)主只追究總承包商的責(zé)任，而不會直接追究其分包商。因此， 總承包商必須加強對分包商的管理。由于地區(qū)保護(hù)主義的日趨嚴(yán)重，加之市場縮小，競爭激烈，為了減少外匯支出，扶植本國承包商的發(fā)展，保護(hù)其人

16、民就業(yè)，許多業(yè)主均不同程度地采取了限制外國公司的措施。有 些項目所在國的政府采取地區(qū)保護(hù)主義政策，業(yè)主在合同中禁止外國總承包商獨立承攬建筑 合同， 強制總承包商必須將一定比例的工程分包給當(dāng)?shù)氐某邪蹋?這實際上是一種貿(mào)易壁壘。分包商是獨立的一方，不可以簡單地認(rèn)為分包商就是總承包商花錢雇來的傭人。因此總 承包商與分包商應(yīng)有明確的協(xié)議關(guān)系，即簽定分包合同，其中規(guī)定如何施工分包工程、呈交 進(jìn)度計劃的程序和協(xié)調(diào)、各類銀行保函尤其是保留金保函和質(zhì)量監(jiān)管等，否則總承包商與分 包商之間的交往便沒有法律依據(jù)?？偝邪贤荒軜?gòu)成業(yè)主與總承包商之間的法律制約關(guān)系，分包商并不受總承包合同的 制約，也沒有履行總承包合

17、同的義務(wù)，只是受與總承包商簽訂的分包合同的制約（除非分包合同中另有規(guī)定 ）。因此，總承包商應(yīng)該將總合同中自己的義務(wù)在分包中盡量相同，在分包合同 中寫明分包商同意按照總承包合同的條款進(jìn)行施工，從而減輕自身風(fēng)險。有些工程的分包可以通過咨詢工程師按合同第 51.2 款（變更的指示 ）和第 52.4 款（點工 ）發(fā) 出變更令，采用合同第 58 款 （暫定金額 ）下的點工形式完成，最常見的就人工勞務(wù)分包，而合 同第 59.4 款 （對指定分包商的付款 ）可以理解為即便工程數(shù)量單中沒有工費單價，也可以采用 點工的方式進(jìn)行分包施工。在分包合同中，應(yīng)該就項目具體情況對分包商作出相關(guān)的明確規(guī)定。例如，當(dāng)分包商在

18、 總承包合同履約中途接手分包時， 分包商的保留金只能從自其接手時開始， 不可能是全額的。 另外，分包商在按合同第 67 款 （爭端的解決 ）付諸仲裁 （如果分包合同中有類似條款的話 ）時， 也會給總承包商造成麻煩?？偝邪淘谥贫ǚ职贤挠嘘P(guān)條款時，通常應(yīng)該盡量參照總承包合同。 FIDIC 合同中 涉及工程分包的主要有第 3 款/第 4款（轉(zhuǎn)讓與分包 ）、第 58 款（暫定金額 ）和第 59款（指定的分 包商）等，還有許多標(biāo)準(zhǔn)的分包合同范本也可供項目分包時參考。例如，常見的有英國ICE 合同的標(biāo)準(zhǔn)分包格式。 FIDIC 合同條款總的說來是親承包商的 （Pro-Contractor） ，但 IC

19、E 合同卻是 屬于親業(yè)主的 （Pro-Employer） 。對于分包時處于買方地位的承包商，在管理分包商的過程中， 應(yīng)該盡量使用對自己有利的 ICE 分包合同標(biāo)準(zhǔn)范本。通過項目的分包，有時總承包商還可向分包商轉(zhuǎn)移部分風(fēng)險。如在分包合同中規(guī)定分包 商接受總承包合同中的各項合同條件，要求提供各類銀行保函并扣押保留金，進(jìn)行相應(yīng)的分 包保險，等等。實例一： 某公路項目，分包合同在工程施工的條款方面與總承包合同的條件相同，并在序言部分 寫明：“整個分包合同受總承包合同的制約，總承包合同中對總承包商的約束性條款，同樣適 用于分包商” ，但在付款方面又與總承包合同有些差異。在項目實施過程中，分包商認(rèn)為應(yīng)按分

20、包合同進(jìn)行付款，總承包商則堅持應(yīng)與總承包合同相同，雙方形成爭端，并且尋求咨詢工程師的準(zhǔn)仲裁。咨詢工程師認(rèn)為分包商在簽約時已經(jīng)注意到了總承包合同的支付條件，并指出在雙方的 分包合同中又明確規(guī)定分包合同受總承包合同的制約，據(jù)此分包合同就變成總承包合同的子 合同，分包商要求按與總承包合同不同的方式付款并無充分的合同條款作為支持實例二： 某房建項目，在業(yè)主同時在場的情況下，咨詢工程師要求分包商就其分包部分的工程采 用新的施工方法，這種施工方法比原總承包合同的規(guī)范費用昂貴，因而必將導(dǎo)致成本增加。 咨詢工程師告知分包商，業(yè)主將為此追加有關(guān)額外費用，同時對分包商發(fā)出該書面指示且抄 送業(yè)主和總承包商。這樣，業(yè)主與分包商就在這個問題上形成了新的合同關(guān)系，據(jù)此分包商可以直