合同法經(jīng)典案例

1、目錄主講老師崔建遠(yuǎn)簡(jiǎn)介2處理案件的基本思路和方法.3江蘇國(guó)有企業(yè)通過(guò)黑龍江企業(yè)購(gòu)買俄羅斯鋼材買賣合同糾紛案件.5合作建房合同糾紛案件 25質(zhì)押合同糾紛案件.35關(guān)于進(jìn)出口的擔(dān)保合同糾紛案件.49第三人履行、債務(wù)承擔(dān)糾紛案件 58代理合同解除糾紛案件.70涉及外貿(mào)代理的委托合同糾紛案件79一房多賣合同糾紛案件 87房屋買賣糾紛案件91房屋租賃合同糾紛案件96崔建遠(yuǎn) 教授、博士生導(dǎo)師清華大學(xué)法學(xué)院民法研究中心主任；兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，北京市檢察院咨詢監(jiān)督員，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁員，北京等仲裁委員會(huì)仲裁員。代表性學(xué)術(shù)成果合同責(zé)任研究（吉林大學(xué)出版社 1992 年版）、準(zhǔn)物權(quán)研

2、究（法律出版社 2003 年版）、土地上的權(quán)利群研究（法律出版社 2004 年版）、論爭(zhēng)中的漁業(yè)權(quán)（北京大學(xué)出版社 2006年版）、合同法總論（上卷）（中國(guó)人民大學(xué)出版社 2008年版）、物權(quán)法（中國(guó)人民大學(xué)出版社 2009年版）、物權(quán)法（第2版）（中國(guó)人民大學(xué)出版社 2011版）、物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說(shuō)（清華大學(xué)出版社 2011年版）等專著 ；與他人合著合同法（法律出版社 2007 年第4 版。合著者：于淑妍、王軼、王闖、王成、申衛(wèi)星、楊明剛、韓世遠(yuǎn)、薛文成）、債權(quán)保證法律制度研究（清華大學(xué)出版社 2004 年版，合著者：韓世遠(yuǎn)）等 10 余部；發(fā)表 “ 四荒 ” 拍賣與土地使用權(quán)（法學(xué)研究 19

3、95 年第 6 期）、無(wú)權(quán)處分辨（法學(xué)研究 2003 年第 1 期）等 160 余篇學(xué)術(shù)論文。合同法經(jīng)典案例分析處理案件的基本思路和方法 嘉賓：女士們、先生們?cè)缟虾?，我們開(kāi)始討論合同法的問(wèn)題，考慮到我們實(shí)務(wù)中發(fā)生的許多在法律條文和教科書(shū)難以一一對(duì)應(yīng)的一些案例，可是對(duì)他們的解決又需要我們做出妥當(dāng)?shù)奶幚?，我就想跟各位理論?lián)系實(shí)際的談?wù)勅绾谓鉀Q這些疑難案件。 根據(jù)多年來(lái)國(guó)內(nèi)外總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，處理案件首先要找到原告，接著要尋覓到被告，之所以做找原告、被告的工作，是因?yàn)閺睦碚撋现v，權(quán)利、義務(wù)不可能脫離主體而獨(dú)立存在。至于說(shuō)我們著作權(quán)法規(guī)定，一個(gè)著作權(quán)人去世以后著作權(quán)還要存續(xù)一定的期間，這個(gè)是特例。就合同問(wèn)題

4、來(lái)講權(quán)利義務(wù)要跟主體緊密聯(lián)系在一起，只有有了主體原告、被告，那么這些權(quán)利、義務(wù)才有歸屬。找到了原告第二步就是要看原告的訴訟請(qǐng)求是什么？如果是仲裁程序看仲裁請(qǐng)求是什么，訴求請(qǐng)求也好，仲裁請(qǐng)求也罷，它實(shí)際上就是原告主張的權(quán)利，找到這些權(quán)利，我們的目地是要看這些權(quán)利存在于什么樣的法律關(guān)系當(dāng)中。也就是說(shuō)，分析民商法的案件我們一定不能離開(kāi)法律關(guān)系，任何權(quán)利義務(wù)都一定是落實(shí)在具體的法律關(guān)系當(dāng)中。法律關(guān)系不同，權(quán)利義務(wù)也不同，我們找到原告的訴訟請(qǐng)求或者申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求，就是要看這個(gè)權(quán)利是體現(xiàn)在什么樣的法律關(guān)系中。 比如說(shuō)，我接下來(lái)要講的第一個(gè)案例關(guān)于俄羅斯鋼材買賣的，要落實(shí)到買賣合同當(dāng)中，由于把法律關(guān)系確定

5、了，比如說(shuō)買賣合同就要往上訴，我們的法律關(guān)于買賣合同是如何規(guī)定的，也就是人們通俗說(shuō)的找法，德國(guó)用學(xué)術(shù)性的名稱來(lái)稱謂，叫做請(qǐng)求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，簡(jiǎn)稱為“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”，找到法律規(guī)定正好和我們前面已經(jīng)落實(shí)的具體法律關(guān)系，它們吻合，那么就要用這樣的法律規(guī)定來(lái)作為我們處理這個(gè)案件的依據(jù)。 如果我們?cè)诰唧w的法律關(guān)系中往上訴到法律規(guī)定層面，那么沒(méi)有完全吻合的就要考慮能不能類推適用，實(shí)務(wù)中愿意用的術(shù)語(yǔ)叫做對(duì)照、比照，這樣的一個(gè)術(shù)語(yǔ)。在我們學(xué)術(shù)的方面就叫做類推適用，類推適用不是看具體法律關(guān)系和法律條文的規(guī)定，他們兩者共同點(diǎn)多就有類似性，就能類推適用，共同點(diǎn)少，差別點(diǎn)多，沒(méi)有類似性，不能類推適用，這樣的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。其

6、實(shí)類推適用是要把具體法律關(guān)系作為一項(xiàng)，法律規(guī)定作為另外一項(xiàng)，對(duì)照兩個(gè)分別相應(yīng)共同點(diǎn)是什么，不同點(diǎn)是什么，列出來(lái)以后，看處理這個(gè)案子的法律重心所在，如果法律評(píng)價(jià)重心在于不同點(diǎn)，那么結(jié)論是具體的法律關(guān)系和法律的規(guī)定之間沒(méi)有類似性，不能類推適用，得另想辦法解決這個(gè)案子。如果法律評(píng)價(jià)重心就在于兩者的相同點(diǎn)，哪怕是相同點(diǎn)很少只有一個(gè)，那么結(jié)論仍然是有類似性，能夠類推適用。如果這個(gè)案子連類推適用也做不到就要另想辦法，或者用法律的基本原則，比如說(shuō)民法通則，合同法規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則、公平原則等等，當(dāng)然我們輕易不能用基本原則來(lái)處理案件。根據(jù)境內(nèi)外的經(jīng)驗(yàn)，只有在完全沒(méi)有具體的法律規(guī)定和作為處理這個(gè)案件的依據(jù)，或者

7、雖然有具體法律規(guī)定處理這個(gè)案件，可是處理的結(jié)果極不妥當(dāng)，只有在這樣的情況下才可以用基本原則來(lái)處理爭(zhēng)議的案件。我們明白了處理案件的一些基本的思路和方法，下面我們就進(jìn)入到具體的案件分析，在分析過(guò)程中也力爭(zhēng)把法律的規(guī)定、法理和案情緊密結(jié)合，使我們得到一個(gè)處理案件的法律的訓(xùn)練。江蘇國(guó)有企業(yè)通過(guò)黑龍江企業(yè)購(gòu)買俄羅斯鋼材買賣合同糾紛案件 第一個(gè)案件的案情是這樣的，黑龍江有一家公司，他是經(jīng)營(yíng)俄羅斯鋼材，江蘇有一家國(guó)企想買俄羅斯鋼材用于自己生產(chǎn)，雙方就簽訂了俄羅斯鋼材買賣合同，江蘇這家國(guó)企有法律意識(shí)擔(dān)心黑龍江的公司違約，給他造成損失，于是他就要求黑龍江這家公司提供擔(dān)保，從實(shí)際結(jié)果看，黑龍江的公司委托了甲公司作

8、為一般保證人，委托了乙公司作為抵押人，乙公司是用他的全部的工廠的財(cái)產(chǎn)，它是一個(gè)釀酒廠，包括國(guó)有土地使用權(quán)，包括廠房，包括釀酒的設(shè)備、原材料、沒(méi)有賣出去的酒等等，所有的作為一個(gè)財(cái)團(tuán)來(lái)設(shè)定抵押。但是這個(gè)抵押合同簽訂以后，雙方?jīng)]有辦理抵押登記，后面涉及到到底效力如何，這是江蘇這家國(guó)企為了保自己的利益而要求黑龍江這家公司提供了兩項(xiàng)擔(dān)保，黑龍江公司他也不吃素的，他想從這個(gè)交易中獲得一些利益，供自己揮霍或者有其他的目的，怎么做到呢？他是要求江蘇這家國(guó)企打給他100萬(wàn)人民幣作為定金，這樣一來(lái)這個(gè)案子就涉及到四個(gè)法律關(guān)系。 剛才我們說(shuō)了，找到原告看原告的訴訟請(qǐng)求是什么，訴訟請(qǐng)求落實(shí)到什么法律關(guān)系中，這個(gè)案子的

9、原告是江蘇國(guó)企，他的訴訟請(qǐng)求是要求黑龍江這家公司繼續(xù)履行俄羅斯鋼材買賣合同，向他提供俄羅斯鋼材，這個(gè)法律關(guān)系是俄羅斯鋼材買賣合同關(guān)系，訴訟請(qǐng)求在這個(gè)關(guān)系中。由于江蘇這家國(guó)企知道黑龍江這家公司是個(gè)皮包公司，它在訂合同的時(shí)候就沒(méi)有履行合同的能力，從庭審看，他也沒(méi)有履行合同的意思，定合同的時(shí)候沒(méi)有想履行俄羅斯鋼材買賣合同，江蘇國(guó)企打官司的時(shí)候了解這些情況，覺(jué)得盯住黑龍江這家公司難以使他的損失得到彌補(bǔ)，而甲公司的一般保證人財(cái)力雄厚，如果找到他就可以使自己的損失得到填補(bǔ)，于是他的第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求就是要求甲公司的一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任。那么這個(gè)訴訟請(qǐng)求落實(shí)到具體法律關(guān)系是江蘇這家國(guó)企和甲公司的保證人之間的保

10、證合同關(guān)系，落實(shí)到這個(gè)里面。 第三個(gè)訴訟請(qǐng)求，江蘇國(guó)企要求抵押人乙公司承擔(dān)物的擔(dān)保責(zé)任，當(dāng)然這個(gè)責(zé)任最后怎么定，我們接下來(lái)看。他落實(shí)的法律關(guān)系是抵押法律關(guān)系，找到原告，這個(gè)案子的江蘇公司，訴訟請(qǐng)求三項(xiàng)，這三項(xiàng)分別落實(shí)在三個(gè)具體的法律關(guān)系中，我們找法，那就是俄羅斯鋼材買賣合同找到合同法的買賣合同一章，當(dāng)然也要涉及到合同法的總則，要求甲公司一般保證合同人承擔(dān)保證合同責(zé)任，找到擔(dān)保法關(guān)于保證合同的規(guī)定，還有最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋，關(guān)于保證的若干解釋。關(guān)于乙公司的抵押人，他的責(zé)任應(yīng)該找到法律，他的法律當(dāng)時(shí)沒(méi)有物權(quán)法，只能找到擔(dān)保法關(guān)于抵押權(quán)方面的規(guī)定，這樣就找到法律。 在處理這個(gè)案件的過(guò)程當(dāng)

11、中，一審法院，法官有三派意見(jiàn)，第一派就是合同未成立，雖然理論上合同未成立、不成立和合同無(wú)效是屬于兩個(gè)不同的制度，尤其是最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋一第九條，出現(xiàn)了合同未成立這樣的一個(gè)概念以后，合同未成立和無(wú)效作為不同的范疇，作為不同的制度來(lái)看待，確有道理。不過(guò)從實(shí)際結(jié)果看，兩者大多在結(jié)果上都是一樣的，有的專家學(xué)者為了方便不那么叫真，我們也混用，合同未成立、合同不成立、合同無(wú)效替代著說(shuō)也有。 第一派的觀點(diǎn)是合同未成立說(shuō)，有不準(zhǔn)確的有的也說(shuō)合同沒(méi)有效力。這派觀點(diǎn)的依據(jù)在于他認(rèn)為合同一定是雙方或者多方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果。意思表示，按照我們通行的最簡(jiǎn)潔的構(gòu)成，就是一個(gè)當(dāng)事人內(nèi)心里面希望發(fā)生的效

12、果意思，這是一個(gè)。說(shuō)我們簽訂俄羅斯鋼材買賣合同要發(fā)生什么的效果意思。從江蘇公司來(lái)講，使俄羅斯鋼材的占有和所有權(quán)，從黑龍江這家公司移轉(zhuǎn)到自己手里。從黑龍江公司來(lái)講，他的效果意思是要把江蘇國(guó)企的貨款拿到自己手里，這樣的效果意思，這樣的效果意思僅藏于內(nèi)心往往不發(fā)生法律效力，要想讓它發(fā)生法律效力要表達(dá)出來(lái)，這就是所謂的表示行為。那么至于表示出來(lái)是寫(xiě)出來(lái)還是說(shuō)出來(lái)還是用動(dòng)作代表出來(lái)，還是說(shuō)干脆沉默，要看具體的情況。我們的案子是寫(xiě)出來(lái)，形成了書(shū)面的合同。按第一派的意見(jiàn)認(rèn)為，黑龍江公司在定合同的時(shí)候沒(méi)有俄羅斯鋼材，從內(nèi)心里也不想實(shí)際的交付俄羅斯鋼材，就是要把江蘇的國(guó)企的100萬(wàn)人民幣弄到自己手里揮霍浪費(fèi)，他

13、沒(méi)有訂立履行俄羅斯鋼材買賣合同的效果意思，既然效果意思沒(méi)有，表示行為定制合同，相當(dāng)于我們說(shuō)夢(mèng)話一樣，沒(méi)有法律依據(jù)，這個(gè)合同貌似成立，實(shí)際沒(méi)有成立，這是第一個(gè)意見(jiàn)。 第二個(gè)意見(jiàn)，合同無(wú)效說(shuō)，認(rèn)為黑龍江鋼材買賣合同是無(wú)效的，理由有這么一些：一、我們合同法第52條第一項(xiàng)規(guī)定，欺詐、脅迫訂立的合同損害國(guó)家利益的無(wú)效，本案中江蘇的國(guó)企是全資的，國(guó)有財(cái)產(chǎn)，他在跟黑龍江的公司發(fā)生關(guān)系的時(shí)候，至少被騙走了100萬(wàn)人民幣，受到了損失，這個(gè)損失就是國(guó)家的財(cái)產(chǎn)受到損失，也就是合同法第52條第一項(xiàng)里面的國(guó)家受到損害，又是黑龍江這家公司欺騙來(lái)成立的合同，所以符合合同法第52條第一項(xiàng)的構(gòu)成，所以應(yīng)該無(wú)效。況且我們民法通則

14、在58條第一項(xiàng)早就規(guī)定，欺詐、脅迫、乘人之危實(shí)施的民事行為無(wú)效，兩部法律都規(guī)定它無(wú)效，這是一個(gè)理由，法律的依據(jù)。 第二個(gè)理由是理論上的依據(jù)，合同訂立的時(shí)候，黑龍江的這家公司并沒(méi)有俄羅斯鋼材，沒(méi)有俄羅斯鋼材，他就沒(méi)有辦法向江蘇這家國(guó)企來(lái)提供，訂立合同的時(shí)候就是這樣的狀態(tài)，那么在理論上叫做自始不能。自始不能往往法上有一條法律的諺語(yǔ)，叫做自始不能的合同自始就使其目的失去意義，應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。所以，這個(gè)案子黑龍江鋼材買賣合同應(yīng)該是無(wú)效的。由于我們國(guó)家的現(xiàn)行法嚴(yán)格遵循保證合同是主合同我們的案子的俄羅斯方買賣合同他的從合同，抵押合同是主合同我們的案子的俄羅斯鋼材買賣合同的從合同，抵押權(quán)是從權(quán)利，主從關(guān)系。這

15、個(gè)從合同、從權(quán)利一定要以主合同、主權(quán)利的存在有效為前提，主合同的權(quán)利沒(méi)有了，主合同消滅了，作為從合同的保證合同，抵押合同也要隨之歸于消滅。這個(gè)案子就是涉及到這樣幾個(gè)合同。剛才說(shuō)了三個(gè)，實(shí)際上還有第四個(gè)定金合同，統(tǒng)統(tǒng)都?xì)w于無(wú)效，這是第二派的觀點(diǎn)。 第三派觀點(diǎn)，俄羅斯鋼材買賣合同是屬于可撤消、可變更的合同，從法律構(gòu)成來(lái)講，就是它符合我們合同法第54條第二款的規(guī)定，欺詐、脅迫訂立的合同，是要由受欺詐的人、受脅迫的人來(lái)做一個(gè)決定，他說(shuō)這個(gè)合同我認(rèn)了，那么這個(gè)合同就是有效，法律支持，他說(shuō)這個(gè)合同我不喜歡，我或者要把它變一下，比如說(shuō)變變價(jià)款、變變履行期限等等，可以，法理也支持，說(shuō)這個(gè)合同無(wú)可救藥干脆把它徹

16、底消滅算了，行使撤銷權(quán)，法律依然支持。但是只要他們不行使變更權(quán)、撤銷權(quán)，這個(gè)合同就是有效的。第三派觀點(diǎn)是這樣的。 由于在訴訟過(guò)程中享有變更權(quán)、撤銷權(quán)的是江蘇國(guó)企，這家國(guó)企懂法律，說(shuō)我不行使變更權(quán)、撤銷權(quán)，這個(gè)合同確定有效，這個(gè)案子就是有效的一個(gè)觀點(diǎn)，這是從法律構(gòu)成、法律依據(jù)來(lái)講。從利益衡量來(lái)講，那就是如果要讓俄羅斯鋼材買賣合同無(wú)效或者認(rèn)定未成立，尤其是無(wú)效，后面的保證合同、抵押合同都統(tǒng)統(tǒng)隨之無(wú)效。那么一般保證人甲公司不會(huì)按照合同的約定承擔(dān)保證責(zé)任，按照最高法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋，只承擔(dān)二分之一或者三分之一的責(zé)任。抵押人同樣如此，也不能全部承擔(dān)物的擔(dān)保責(zé)任，很大一部分的責(zé)任都要由黑龍江的公司來(lái)

17、承擔(dān)，而這家公司根本沒(méi)有能力來(lái)承擔(dān)，這樣對(duì)江蘇這家國(guó)企，使自己損害得到填補(bǔ)這個(gè)目的就難以達(dá)成。從利益衡量來(lái)講，你讓俄羅斯鋼材買賣合同無(wú)效，對(duì)于受欺詐的江蘇國(guó)企極為不利，我們處理案子應(yīng)該分清是非，保護(hù)受欺詐、受脅迫、處于危難境地的一方，結(jié)果讓它無(wú)效，反倒達(dá)不到這樣的目的。因此在法律構(gòu)成符合要求的時(shí)候，我們加上利益衡量理由，所以案子應(yīng)該按照俄羅斯鋼材買賣合同有效來(lái)成立，這是衡量的理由。 這三派意見(jiàn)爭(zhēng)執(zhí)不下，那么就向上請(qǐng)示，最高人民法院結(jié)合這個(gè)形勢(shì)看了案情，法官仍然是不同的意見(jiàn)，于是最高法院把這個(gè)問(wèn)題和案情交給有關(guān)的專家寫(xiě)書(shū)面意見(jiàn)，我個(gè)人是這樣了解到這個(gè)案子，我很認(rèn)真寫(xiě)了書(shū)面意見(jiàn)。那么這三方意見(jiàn)到底

18、我們應(yīng)該采納哪一種呢？如果先說(shuō)結(jié)論，我覺(jué)得第三派意見(jiàn)最好，我不贊成第一派、第二派，下面就分析一下。 第一派涉及到意思表示理論，我們說(shuō)合同是雙方的當(dāng)事人或者多方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，意思表示的確要由效果意思來(lái)構(gòu)成，但是這個(gè)效果意思它是有特定的內(nèi)涵和外延的，不是茫無(wú)邊際的。在買賣合同里面，它的效果意思只要說(shuō)雙方要發(fā)生買賣物占有和所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，貨款的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，就可以了，至于說(shuō)在實(shí)際中標(biāo)的物的占有和所有權(quán)能不能移轉(zhuǎn)，貨款的所有權(quán)能不能移轉(zhuǎn)，或者具體到我們的案子，出賣人黑龍江公司他心里想不想讓俄羅斯鋼材占有和所有權(quán)移轉(zhuǎn)給江蘇的國(guó)企，他并不在于這個(gè)效果意思，尤其是判斷合同效力這個(gè)階段的效果意思之中

19、，它屬于合同成立并生效以后未來(lái)的履行問(wèn)題。履行不了承擔(dān)違約責(zé)任的問(wèn)題，屬于后置后續(xù)的問(wèn)題。第一派意見(jiàn)是把后續(xù)的遷移到合同訂立階段來(lái)，這就不恰當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了合同訂立層面我們所要求的效果意思。把不同法律制度的分工，每一個(gè)法律制度的功能，有所混淆。因此，第一派意見(jiàn)不好接受。 第二派呢？就是所謂的合同無(wú)效，那么看起來(lái)如果要按民法通則和合同法之間的關(guān)系來(lái)講，那么一部法律規(guī)定了合同無(wú)效，民法通則58條第一項(xiàng)，另外一部法律規(guī)定了合同變更、撤銷，合同法第54條。從構(gòu)成要件來(lái)看，民法通則第58條第一項(xiàng)和合同法第54條第二款是一樣的，都是說(shuō)一方有欺詐行為，另外一方受到欺詐行為的影響，據(jù)此做出意思表示，都有這樣相同的構(gòu)

20、成，可是結(jié)果不一樣。在民法通則上是絕對(duì)無(wú)效，在合同法第54條第二款是可變更、可撤銷，這就出現(xiàn)了法律矛盾。我們解決案件不允許存在法律矛盾，即使客觀上有，像剛才提到的，我們作為解決案件的裁判人員，也要把這個(gè)矛盾消除。那么消除有不同的辦法，像民法通則和合同法，至少通說(shuō)認(rèn)為他們是同一個(gè)位階，通俗的說(shuō)是哥們，同一個(gè)位階的法律有抵觸，要消除抵觸采取的規(guī)則特別法優(yōu)先于普通法，新法優(yōu)先于舊法。由于民法通則關(guān)于民事行為的規(guī)定，不僅包括合同，也包括遺囑、收養(yǎng)，這樣管的領(lǐng)域比較寬闊，而合同法規(guī)定只管合同，所以很顯然，合同法是特別法，民法通則是普通法，或者叫做一般法，那么應(yīng)該按照特別法優(yōu)先于普通法，也就是合同法第54

21、條第二款的規(guī)定優(yōu)先于民法通則第58條第一項(xiàng)的規(guī)定來(lái)處理案件，就把民法通則在法律適用問(wèn)題上排除掉了，這樣就沒(méi)有矛盾了。 由于合同法是后制定的，按照新法優(yōu)先就法也可以，也是同樣的結(jié)果。為了擴(kuò)展各位的信息量，跟大家透露我所知道的一個(gè)信息，在我們國(guó)家現(xiàn)在開(kāi)始對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的法律和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的法律到底是一個(gè)位階還是上下位階的出現(xiàn)了不同的意見(jiàn)，這樣的分歧不單純是學(xué)術(shù)之爭(zhēng)，更不是文字游戲，他事關(guān)一個(gè)具體的案件處理的結(jié)果。如果按照同一位階說(shuō)，那么處理這個(gè)案件，比如合同法是全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的法律，是按照違約有這么一個(gè)結(jié)果，那么按照侵權(quán)責(zé)任法，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的法律，

22、從競(jìng)合成侵權(quán)責(zé)任。由于合同法是代表大會(huì)通過(guò)的，侵權(quán)責(zé)任法是常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的，這樣上下位階的，下位階的規(guī)范不能和上位階的規(guī)范相抵觸，這樣就要排除侵權(quán)責(zé)任法的適用。按照合同法第82條規(guī)定的，違約責(zé)任和侵權(quán)原則競(jìng)合就落空了。侵權(quán)責(zé)任法凡是涉及到合同法競(jìng)合的統(tǒng)統(tǒng)不能用了，侵權(quán)責(zé)任法的頒行意義大大降低了。 在比如我們的侵權(quán)責(zé)任法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法都是考慮到民法通則某一些規(guī)定，在這樣一個(gè)小的領(lǐng)域，在今天的情況下，他不適合，或者要用侵權(quán)責(zé)任法，或者產(chǎn)品質(zhì)量法，或者消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，具體的規(guī)定來(lái)替代?？墒前凑沾泶髸?huì)通過(guò)的法律上位階，常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的法律下位階，他們?nèi)齻€(gè)都是常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的，凡是跟

23、民法通則不一致的都不能用，都用民法通則。當(dāng)時(shí)想在具體的問(wèn)題上改變民法通則的規(guī)定，這樣一個(gè)立法計(jì)劃和立法目的不就落空了嗎？所以這個(gè)問(wèn)題不僅僅是學(xué)術(shù)問(wèn)題、文字問(wèn)題，需要我們有權(quán)監(jiān)視法律的部門盡快做出立法解釋或者司法解釋，確定到底怎么辦。 那么從我個(gè)人類似調(diào)查問(wèn)卷這樣的一個(gè)過(guò)程結(jié)果來(lái)看，絕大多數(shù)專家學(xué)者都認(rèn)為他們是同位階，我個(gè)人也是，無(wú)論是代表大會(huì)通過(guò)的還是常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的都是同位階的法律，這樣才能使侵權(quán)責(zé)任法、產(chǎn)品質(zhì)量法等等發(fā)揮它的效力，使立法目的能夠圓滿實(shí)現(xiàn)。 我們接著分析案件，通過(guò)剛才分析說(shuō)，民法通則58條第一項(xiàng)，不能適用個(gè)案子，這樣就等于適用合同法，合同法剛才已經(jīng)提到52條第一項(xiàng)是無(wú)效，第5

24、4條第二款是可變、可撤消，他們兩個(gè)也有矛盾，怎樣解決呢？我們緊扣第二派意見(jiàn)無(wú)效這個(gè)問(wèn)題，主張無(wú)效不是根據(jù)民法通則第58條第一項(xiàng)，而是按照合同法第52條第一項(xiàng)，這樣就繞不開(kāi)損害國(guó)家利益，你要想讓合同無(wú)效按照合同法第52條第一項(xiàng)，必須合同損害國(guó)家利益。這個(gè)損害國(guó)家利益到底什么意思呢？是不是說(shuō)像我們的案件，江蘇這家國(guó)企他吃虧了，就是國(guó)家利益受到了損害，或者是另外的案子，我們的國(guó)家行政機(jī)關(guān)在一個(gè)合同中上當(dāng)受騙了，那么就是國(guó)家利益受到損害，是這樣嗎？這個(gè)里面在立法的時(shí)候有一個(gè)故事。 我們民法通則第58條規(guī)定凡是欺詐、脅迫、乘人之危定的合同，實(shí)施民事行為都是絕對(duì)無(wú)效的，沒(méi)有損害國(guó)家利益的要求。經(jīng)濟(jì)合同法第

25、7條也是絕對(duì)無(wú)效，沒(méi)有損害國(guó)家利益的要求?？墒菑膶?shí)際運(yùn)行看，這樣的規(guī)定效果并不是很妥當(dāng)。 舉個(gè)例子，我有一塊石頭，我自己不明白，以為是頑石，但是想賣好價(jià)錢，就這么一塊石頭賣給人家，恐怕一毛錢不要，跟人說(shuō)這個(gè)很好，非常好，你買吧，你給我50塊錢就可以。人家基于我這種欺騙的宣傳就同意買了，這樣應(yīng)該說(shuō)是符合欺詐訂立的合同這樣的一個(gè)要求。結(jié)果買石頭的人經(jīng)過(guò)專家鑒定得知他是個(gè)寶石不是頑石。按照民法通則第58條第一項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)濟(jì)合同法第7條規(guī)定都是無(wú)效的，按照民法通則第61條規(guī)定要各自返還，買石頭的受騙的要把寶石還給騙人的出賣人，出賣人把50人民幣還給買石頭的人，這樣處理結(jié)果是騙人的人得到了保護(hù)，受騙的人反

26、倒吃虧，這不就是是非顛倒了，不妥當(dāng)。比如說(shuō)德國(guó)、日本、臺(tái)灣等等這樣的規(guī)定和理論，發(fā)現(xiàn)他們對(duì)這樣的問(wèn)題處理并不是讓他絕對(duì)無(wú)效，而是把這個(gè)合同到底維持現(xiàn)狀還是改變一下，還是徹底的消滅，把這個(gè)權(quán)利交給當(dāng)事人受欺詐的一方、受脅迫的一方，處于危難境地的一方，由他來(lái)審時(shí)度勢(shì)做出決斷，他覺(jué)得這個(gè)合同還可以或者更好，我就接受，就這樣讓他有效，這就是剛才舉的頑石的例子。買石頭的人已經(jīng)得知是個(gè)寶石，只花了50塊錢，對(duì)他非常有利，合同繼續(xù)有效，不讓他歸于消滅。如果發(fā)現(xiàn)這塊石頭真的是塊頑石，怎么能值50塊錢呢？他就行使撤銷權(quán)，合同作廢，各自返還。我們假定都是一個(gè)理性人，一個(gè)常人，這樣他能夠做出一個(gè)理性的判斷，這樣不是

27、更好嗎？干嘛我們一刀切，絕對(duì)不行。這樣的一個(gè)道理在制定合同法的時(shí)候，絕大多數(shù)學(xué)者都提出了，又提出了合同法不在這個(gè)問(wèn)題上走民法通則的老路，不在把經(jīng)濟(jì)合同法第7條的規(guī)定抄下來(lái)，要變成可變更、可撤消的合同，就是現(xiàn)在合同法第54條這樣的。 但是這個(gè)意見(jiàn)受到了質(zhì)疑，這個(gè)質(zhì)疑在今天也有相當(dāng)多的專家、學(xué)者是這樣想，就是把刑法和民法掛鉤，把合同無(wú)效當(dāng)成一個(gè)懲罰欺詐的一方、脅迫的一方、乘人之危一方的手段，這樣來(lái)理解。所以，他們就認(rèn)為一個(gè)欺詐成立的合同，在刑法上構(gòu)成了詐騙，把它判了刑，我們的案子就是，黑龍江這家公司這幾個(gè)人在刑法上構(gòu)成了詐騙罪，把他們都判刑投入了監(jiān)獄，刑法這樣處理。合同法、民法呢？反倒說(shuō)這個(gè)合同是

28、有一方來(lái)說(shuō)了算，他說(shuō)有效就有效，我們面對(duì)的案子就是，江蘇這家國(guó)企說(shuō)我讓他有效，刑法判罪，民法這邊合同有效，兩部法律就不協(xié)調(diào)。 其實(shí)，民法有自己的制度規(guī)則，它的價(jià)值追求，刑法有他的目的價(jià)值、追求，并且合同無(wú)效未必就是對(duì)欺詐的人、脅迫人的懲罰，我們舉的頑石，讓他無(wú)效不是對(duì)欺詐的人懲罰，而是對(duì)他的救助。所以我們不應(yīng)該把合同無(wú)效作為懲罰的措施來(lái)看待。這樣來(lái)考慮，一定要把刑法和民法捆綁在一起的看法，這個(gè)理念要修正，有的時(shí)候捆綁在一起，有的時(shí)候各自實(shí)行各自的制度，嚴(yán)格按照法律構(gòu)成來(lái)處理。但是當(dāng)時(shí)這個(gè)意見(jiàn)說(shuō)捆綁處理，把無(wú)效當(dāng)作懲罰手段，還是有一定的市場(chǎng)影響。所以雙方就爭(zhēng)論，當(dāng)然中間很曲折，不具體說(shuō)細(xì)節(jié)，最后

29、的結(jié)果是，如果欺詐、脅迫中加上一個(gè)損害國(guó)家利益就讓他無(wú)效，如果欺詐、脅迫訂的合同沒(méi)有損害國(guó)家利益，按照合同法54條處理，這么一個(gè)結(jié)果。但是大家都共同的認(rèn)識(shí)到，這個(gè)地方的國(guó)家利益，當(dāng)然是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)企受到了損害認(rèn)為是國(guó)家利益，不是這樣的，一定是當(dāng)事人以外的真正的國(guó)家利益受到損害，這樣的損害用合同法第52條第一項(xiàng)，讓合同無(wú)效，才能用合同法52條第四項(xiàng)損害社會(huì)公共利益的合同無(wú)效，一定是當(dāng)事人以外的國(guó)家利益才能這樣處理。當(dāng)然有相當(dāng)多的專家學(xué)者批評(píng)說(shuō)，合同是雙方當(dāng)事人的事情怎么會(huì)損害國(guó)家利益呢？其實(shí)是有的，只不過(guò)少。 比如這樣的一個(gè)例子，有一家高院他跟開(kāi)發(fā)商訂合同，買你開(kāi)發(fā)商多少多少套房子，比如說(shuō)70套

30、房子，不是用作辦公，而是給法官解決住房的問(wèn)題，實(shí)際上是為法官買的，但是簽合同的買受人這邊是以高院的名義，雙方簽合同，開(kāi)發(fā)商也按照合同履行并且隨時(shí)征求高院的意見(jiàn)，比如說(shuō)房子標(biāo)準(zhǔn)、怎么設(shè)計(jì)等，都聽(tīng)取高院的意見(jiàn)?，F(xiàn)在封頂了，開(kāi)始辦理房子交鑰匙、過(guò)戶登記等等的手續(xù)，高院提出，好，你不要按著原合同把鑰匙交給高院，移轉(zhuǎn)登記在高院的名下，我們變更一下合同，相當(dāng)于買受人不是高院，是每一家法官，直接把鑰匙給法官，過(guò)戶到法官的名下，開(kāi)發(fā)商不同意，這樣違反我們現(xiàn)行法。我們假定開(kāi)發(fā)商同意了，這樣的一個(gè)合同損害不損害國(guó)家利益呢？損害了，也就是說(shuō)，按照我們現(xiàn)行的體制，開(kāi)發(fā)商把房屋交給高院這是一個(gè)交易，國(guó)家征收稅款。高院在

31、把房屋過(guò)戶到每家每戶的法官，這是第二筆交易，國(guó)家再征收一筆稅金，如果按照高院的意見(jiàn)，直接給法官，只有一個(gè)交易，國(guó)家只征收一次稅金，國(guó)家利益不就受損失了嗎？這個(gè)合同開(kāi)發(fā)商本來(lái)不同意，但是考慮到案子在高院手里審理，不得以同意了，這不就是脅迫訂立了嗎？完全符合欺詐、脅迫訂立的合同，損害國(guó)家利益。我舉的例子能不能按照合同法第52條第一項(xiàng)，損害國(guó)家利益，又是欺詐，又是脅迫訂立的，就無(wú)效，那是有不同的意見(jiàn)。比如說(shuō)有的老師認(rèn)為國(guó)家少收稅是違反稅法，違法稅法該罰款罰款，該征稅征稅，不影響合同的效力，這個(gè)意見(jiàn)很多人贊同，我個(gè)人也贊同。但是我們拋開(kāi)讓它無(wú)效，合同損害國(guó)家利益，還是有的。 比如說(shuō)下面的例子，我有一個(gè)

32、國(guó)家禁止出口的管理被你知道了，你就拿刀逼著我說(shuō)，你不賣給我，我就白刀子進(jìn)去紅刀子出來(lái)，沒(méi)有辦法賣給他，我們這個(gè)合同是受脅迫訂立，這不是損害國(guó)家利益嗎？這是文物，不允許出境，你出境，受脅迫訂立，按照合同法第52條第一項(xiàng)規(guī)定的，判無(wú)效。所以有，不是沒(méi)有。但是很多的案子，尤其是我們面對(duì)的案子不能因?yàn)榻K這家國(guó)企，它是全資的國(guó)有財(cái)產(chǎn)就說(shuō)損害國(guó)家利益，不能這樣。這樣的一個(gè)理解，從另外一個(gè)案子也得到了印證。有一家高院判一個(gè)案子，是我們一家不良資產(chǎn)剝離的資產(chǎn)管理公司，有1000萬(wàn)不良債券，打包出售。在合同法上就是債券轉(zhuǎn)讓甚至債券債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓，我們事務(wù)中往往是不良資產(chǎn)打包出售，開(kāi)發(fā)商訂立合同說(shuō)我給你600萬(wàn)買

33、，可是不給我，不向我履行。比如說(shuō)我們王老師出了400萬(wàn)就給他，我很惱火，起訴法院，可是我的訴訟請(qǐng)求并沒(méi)有請(qǐng)求確認(rèn)這家資產(chǎn)管理公司和王老師之間的1000萬(wàn)不良債券轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，我的訴訟權(quán)沒(méi)有，我只是請(qǐng)求不良資產(chǎn)公司履行我們的合同，他不給我，給了王老師，他給我造成了損失。但是主審法官，他一質(zhì)權(quán)判定了那個(gè)合同無(wú)效，當(dāng)然要從質(zhì)權(quán)來(lái)講，是可以，只要合同確實(shí)符合無(wú)效的原因，當(dāng)事人沒(méi)有請(qǐng)求確認(rèn)合同無(wú)效，法院可以判無(wú)效。問(wèn)題在于我舉的例子，法院一質(zhì)權(quán)判定無(wú)效帶來(lái)了問(wèn)題。后來(lái)到了最高法院，主審法官覺(jué)得這個(gè)里面有問(wèn)題，不太同意省院判的，于是召開(kāi)專家討論會(huì)，在這個(gè)會(huì)議上，大家回顧合同法制定的經(jīng)過(guò)，回顧合同法第52條

34、第一項(xiàng)和第四項(xiàng)涉及到的國(guó)家利益到底怎么界定，都一致認(rèn)為我剛才說(shuō)的觀點(diǎn)，剛才提到的例子，打包轉(zhuǎn)讓不良資產(chǎn)少收了200萬(wàn)塊錢，是資產(chǎn)公司有損失，但并不能說(shuō)是合同法第52條里面國(guó)家利益受損害。專家學(xué)者這樣認(rèn)為，主審法官、主管廳長(zhǎng)和其他參加討論會(huì)的法官都這樣認(rèn)為，省法院的法官以此來(lái)判無(wú)效，這個(gè)不合適。 那么說(shuō)到這，答案其實(shí)就比較明朗了，合同無(wú)效是按合同法第52條第一項(xiàng)，其實(shí)并不符合法律規(guī)定的構(gòu)成要件。也就是間接損害國(guó)家利益的要素，牽連國(guó)家利益要素就不能用合同法第52這一條，只能用合同法第5條第二款，這樣法律的矛盾就沒(méi)有了，只剩下了54條，你怎么能說(shuō)無(wú)效呢？當(dāng)然，我不同意第二派意見(jiàn)無(wú)效說(shuō)，還一個(gè)理由，也

35、需要做一個(gè)說(shuō)明，自始不能合同無(wú)效。經(jīng)過(guò)多年來(lái)查閱文獻(xiàn)思考，自始不能合同實(shí)行目的、實(shí)行意義、實(shí)行價(jià)值無(wú)效，那個(gè)里面的自始不能僅僅指自始客觀不能，不包括自始主觀不能。雖然自始主觀不能和自始客觀不能的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，但是下面的觀點(diǎn)大家還是接受的，這個(gè)不能履行不僅訂合同當(dāng)事人是這樣，那么合同當(dāng)事人以外的其他人也同樣不能履行，這樣的就是自始客觀不能。我感到這些年來(lái)，最近我又聽(tīng)到，美國(guó)一家公司向我們中國(guó)人出售月球的某部分，我感到這個(gè)就是美國(guó)公司他自己不能履行，不僅他不能履行，我們中國(guó)的自然人，我們中國(guó)的法人，中國(guó)的自然人，統(tǒng)統(tǒng)不能履行。因?yàn)槲覀冇袊?guó)際文件，月球是不能動(dòng)的，對(duì)誰(shuí)都是不能履行的，這樣就叫做客

36、觀不能履行，那你跟美國(guó)公司買什么月球的一部分，那不就是上當(dāng)受騙了嗎？這樣就是自始客觀不能。 自始不能，合同當(dāng)事人是不能，可是合同當(dāng)事人以外的某個(gè)人或者某一些人能履行，就像案子涉及到的俄羅斯鋼材買賣合同，俄羅斯鋼材買賣合同對(duì)于黑龍江的這家公司來(lái)講，他是無(wú)法履行，他牙根就沒(méi)有，他也不想有?？墒瞧渌墓?，至少俄羅斯制造鋼材的鋼廠是能夠履行的，其他的能夠履行，只是當(dāng)事人不能履行，叫做自始主觀不能。往往他認(rèn)為，尤其是經(jīng)過(guò)德國(guó)民法闡釋認(rèn)為，只有自始客觀不能才合同無(wú)效，自始主觀不能不影響合同效力，合同有效。至于到履行階段不能，追究債務(wù)不履行的責(zé)任，用我們國(guó)家的話就是追究人的違約責(zé)任，這樣來(lái)解決。這個(gè)案子所

37、面對(duì)的自始不能顯然是主觀不能，怎么能夠影響合同效力？所以不因此影響合同效力。更需要我們注意的是，德國(guó)民法它已經(jīng)修正了原來(lái)在這方面的規(guī)定和觀點(diǎn)，他們經(jīng)過(guò)修改德國(guó)民法典，已經(jīng)在這個(gè)問(wèn)題不再區(qū)分自始客觀不能和自始主觀不能，而遺棄合同效力的這樣的模式，而是不管是自開(kāi)始主觀不能還是自始客觀不能，都不因此而使合同的效力受影響，合同照樣，如果其他的要件具備有效，那么你不能，承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任，我們說(shuō)的違約責(zé)任，從這樣的發(fā)展來(lái)看，認(rèn)為自始不能合同無(wú)效也站不住。這方面我自己有一個(gè)過(guò)程，早一些年的時(shí)候，人民大學(xué)的童老師還健在，領(lǐng)著王立民教授、王永國(guó)教授，我們一些當(dāng)時(shí)很年輕的學(xué)者寫(xiě)中國(guó)民法這本全國(guó)統(tǒng)編教材的時(shí)候，我

38、提出說(shuō)，我們的教材要寫(xiě)自始不能合同無(wú)效，童老師就不同意，這個(gè)事不好說(shuō)，到底自始不能是不是無(wú)效，可能有的是無(wú)效，有的還是有效。當(dāng)時(shí)還不是特別理解童老師的一番用意，只是說(shuō)童老師是民法的權(quán)威，沒(méi)有爭(zhēng)辯，后來(lái)慢慢看，童老師的意見(jiàn)是很對(duì)的。 說(shuō)到這個(gè)地方，結(jié)論，三派意見(jiàn)前兩派都不可取，只有合同有效才可取。有效，接下來(lái)的問(wèn)題，我已經(jīng)有所透露，黑龍江這家公司沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，江蘇的國(guó)企要想從這家公司手里面拿到可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)填補(bǔ)自己的損失，基本實(shí)現(xiàn)不了，就得想其他的路徑，就是他的第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求里請(qǐng)求甲公司一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任，這家公司有財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然了，這個(gè)保證屬于一般保證，一般保證按照擔(dān)保法的規(guī)定及其理論，保證人享有先訴

39、抗辨權(quán)，雖然我們的法條寫(xiě)的是一般保證人是在強(qiáng)制執(zhí)行主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)而不能履行的時(shí)候他才負(fù)責(zé)，這個(gè)法條用的不能履行用在這個(gè)地方不妥當(dāng)，因?yàn)樵诶碚撋喜荒苈男惺侵冈谔囟ㄎ镒鳛闃?biāo)的物的情況下，特定物毀損滅失了。在債務(wù)人以行為作為標(biāo)的的時(shí)候，債務(wù)人喪失了這樣的能力。比如說(shuō)合同約定是畫(huà)一幅肖像，畫(huà)家兩個(gè)胳膊斷了，這個(gè)才能叫做不能履行。如果標(biāo)的物是種類物，只有全世界的種類物都?xì)p滅失，才不能，這個(gè)幾乎是沒(méi)有的，至少是罕見(jiàn)的。而保證里面很多情況下的主債都是借款合同，標(biāo)的物是人民幣，金錢債務(wù)我又不能，這是法律的諺語(yǔ)。法院還說(shuō)，強(qiáng)制執(zhí)行出讓物財(cái)產(chǎn)不能履行是一般保證財(cái)富的，那么如果是借款合同的場(chǎng)合下，沒(méi)有不能？沒(méi)有不

40、能就總也實(shí)現(xiàn)不了，一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任的條件，那不就讓保證人逃跑了嗎？擔(dān)保法顯然不是這樣的意思，它的立法目的不是這樣的，也就是他的措詞不妥當(dāng)，他的目的還是說(shuō)強(qiáng)制執(zhí)行主張財(cái)產(chǎn)沒(méi)有結(jié)果。比如說(shuō)他們把財(cái)產(chǎn)都轉(zhuǎn)移到玻利維亞，玻利維亞跟我們沒(méi)有司法行政的關(guān)系，我們執(zhí)行不了。雖然能履行，但是執(zhí)行不了，仍然算強(qiáng)制執(zhí)行主張財(cái)產(chǎn)沒(méi)有結(jié)果。這樣就可以讓一般保證人負(fù)責(zé)任，這個(gè)是要說(shuō)明的一點(diǎn)。 接著，從表面看，必須先執(zhí)行主張財(cái)產(chǎn)沒(méi)有結(jié)果才能由一般保證人負(fù)責(zé)，這樣就容易得出，好，債權(quán)人，我們的江蘇的國(guó)企當(dāng)原告，你打一個(gè)告黑龍江這家公司的訴訟，打完了強(qiáng)制執(zhí)行，黑龍江公司沒(méi)有結(jié)果，在打一個(gè)告甲公司一般保證人的訴訟。這樣成

41、本太高，在加上你在打第一個(gè)官司的時(shí)候，甲公司的一般保證聞風(fēng)可能就隱匿財(cái)產(chǎn)，等到你執(zhí)行的時(shí)候他分文沒(méi)有了。最高法院他們實(shí)際的操作，是江蘇的國(guó)企可以一并把黑龍江的公司作為一般保證人的甲公司告上法庭，你怕一般保證人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，你采取保全措施，但是在判決里一定要交代清楚，先執(zhí)行主債務(wù)人黑龍江這個(gè)公司的財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有結(jié)果的時(shí)候在執(zhí)行一般保證人的甲公司的財(cái)產(chǎn)，判決要寫(xiě)清楚。這樣既照顧到了先訴抗辯權(quán)，又降低了成本，還保證了債權(quán)人的利益。最高法院這樣的設(shè)計(jì)模式是值得贊成的。 馬上要面臨的問(wèn)題是，江蘇的國(guó)企當(dāng)原告告甲公司一般保證人，他能不能說(shuō)我跟黑龍江的公司有一個(gè)定金合同，我交給他定金一百萬(wàn)，現(xiàn)在他違約了應(yīng)該雙倍返還

42、定金，你這個(gè)甲公司一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任就要雙倍返還我定金，一共200萬(wàn)人民幣，他對(duì)甲公司一般保證人的訴訟請(qǐng)求里這樣行不行呢？行不行我們得看保證合同的約定，如果保證合同約定了甲公司一般保證人的擔(dān)保范圍，里面有雙倍返還100萬(wàn)定金的這方面的條款，現(xiàn)在江蘇公司告甲公司一般保證人這樣是可以的，因?yàn)樗麄兗s定了保證責(zé)任范圍有雙倍返還定金。但是這個(gè)案子實(shí)際情況沒(méi)有這個(gè)約定沒(méi)有約定就要看法定一般保證人的擔(dān)保范圍是多少，擔(dān)保法有規(guī)定，主債權(quán)產(chǎn)生的利息、違約金、損害賠償金，他列舉了這樣的一些。如果是抵押權(quán)還有實(shí)行擔(dān)保的費(fèi)用，他沒(méi)有列雙倍返還定金或者是返還定金，關(guān)于這個(gè)案件涉及的定金的雙倍返還，約定沒(méi)有，法定也沒(méi)

43、有，那么都沒(méi)有的時(shí)候你還請(qǐng)求甲公司一般保證人來(lái)付，甲公司也懂法也會(huì)抗辯，說(shuō)雙倍返還定金并不是我保證責(zé)任的范圍。所以，你這個(gè)主張沒(méi)有法律依據(jù)，也沒(méi)有法理的道理。請(qǐng)求法院不予以支持，駁回，我估計(jì)得駁回你了，所以這個(gè)路子不行。 但是江蘇的國(guó)企可以走另外的途徑，甲公司一般保證人要承擔(dān)保證人的責(zé)任，其中既包括履行主債務(wù)人的債務(wù)，提供鋼材，一般他可能不做，如果不這樣，就替主債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，這個(gè)變不了。違約責(zé)任就包括主債務(wù)人違約給債權(quán)人造成損失，而江蘇的國(guó)企交付的100萬(wàn)，恰恰就是黑龍江這家公司違約造成損失的一部分，為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)楹邶埥@家公司按質(zhì)如數(shù)交付了俄羅斯鋼材，這100萬(wàn)定金就可以沖抵貨款

44、，江蘇公司不會(huì)損失100萬(wàn)的定金。正是由于黑龍江公司違約沒(méi)有交付鋼材，沖抵不了貨款，又要不回來(lái)，他沒(méi)有財(cái)產(chǎn)，這樣就是違約造成損失，應(yīng)該屬于違約造成損失的一部分。一般保證人要承擔(dān)責(zé)任，同樣是100萬(wàn)人民幣，你走雙倍返還定金路子就依法無(wú)據(jù)，你走違約損害賠償，這個(gè)路徑就行得通，看起來(lái)我們具備相當(dāng)?shù)姆尚摒B(yǎng)還是很必要的。至于剩下的100萬(wàn)，恐怕江蘇國(guó)企的舉證責(zé)任要重，前面的100萬(wàn)，只要舉出這是定金，從我?guī)ど蟿澖o了黑龍江公司足以，但是另外的100萬(wàn)光這樣的證肯定不行，要舉證，通過(guò)自己經(jīng)營(yíng)狀況，我得了俄羅斯鋼材有這樣的一個(gè)效益，結(jié)果沒(méi)有得到，我有這樣的一個(gè)低利潤(rùn)來(lái)舉證，如果是還有300萬(wàn)，那么你把100

45、萬(wàn)作為損失，可以，這樣來(lái)解決。 最后我們看乙公司抵押人的責(zé)任，關(guān)于抵押人，當(dāng)時(shí)有擔(dān)保法42條強(qiáng)調(diào)抵押要登記，還有43條說(shuō)不登記也行，不登記抵押合同有效抵押權(quán)產(chǎn)生只是不能對(duì)抗第三人，這個(gè)案子沒(méi)有辦理抵押登記，到底是用擔(dān)保法42條，你沒(méi)有登記，抵押合同無(wú)效抵押權(quán)未產(chǎn)生，還是說(shuō)擔(dān)保法43條，你沒(méi)有登記，抵押合同效力不因此受影響，抵押權(quán)已經(jīng)產(chǎn)生，到底用哪一個(gè)？我個(gè)人認(rèn)為不能用43條，43條要從體系建設(shè)角度看，它指的是動(dòng)產(chǎn)抵押，麥克風(fēng)抵押，戒指抵押等等，是指動(dòng)產(chǎn)抵押。動(dòng)產(chǎn)抵押不要說(shuō)擔(dān)保法，后來(lái)頒行的物產(chǎn)法，也都是規(guī)定了合同生效抵押權(quán)產(chǎn)生，登記了能對(duì)抗所有人，未登記不能對(duì)抗善意第三人。 我們的案子是一個(gè)釀

46、酒廠的抵押人，抵押財(cái)產(chǎn)案包括國(guó)有土地使用權(quán)、廠房、釀酒設(shè)備等等，那么他至少有不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)于這樣的問(wèn)題，從境外看他們都視為一個(gè)財(cái)團(tuán)，作為財(cái)團(tuán)抵押來(lái)，要登記。但是我們的法一直沒(méi)有用財(cái)團(tuán)這樣的稱謂，雖然法律也說(shuō)了，可以用上面財(cái)產(chǎn)一并抵押，我個(gè)人理解就相當(dāng)于境外的財(cái)團(tuán)抵押，肯定還有不同的意見(jiàn)。可是到登記的時(shí)候，我們沒(méi)有采納把它視為一個(gè)財(cái)產(chǎn)來(lái)抵押登記，而是分別登記，國(guó)有土地使用權(quán)由國(guó)土資源管理部門負(fù)責(zé)辦理登記，當(dāng)然深圳是統(tǒng)一的，北京本來(lái)統(tǒng)一后又分開(kāi)了。廠房，由房屋登記部門來(lái)辦理抵押登記，這樣分別登記。動(dòng)產(chǎn)由工商行政管理部門來(lái)幫你抵押登記，是這樣的。我們的案子都沒(méi)有辦理抵押登記，至少不動(dòng)產(chǎn)沒(méi)有區(qū)分，那么抵押

47、合同不行，抵押權(quán)沒(méi)有產(chǎn)生。說(shuō)到這個(gè)地方也要查一下我們?cè)趽?dān)保法的時(shí)候，不辦理抵押登記，抵押合同無(wú)效，就是不動(dòng)產(chǎn)抵押等等。由于抵押合同無(wú)效，抵押權(quán)因此而沒(méi)有產(chǎn)生，這樣的規(guī)定有弱點(diǎn)。 舉例來(lái)講，我從工商銀行貸款1億，工商銀行要求抵押，我把我的房地產(chǎn)評(píng)估了一下，1.5億抵押，工商銀行也同意，可是操作的時(shí)候還沒(méi)有辦抵押登記的時(shí)候，我就拿到了借款，拿到了以后我就耍賴，就不配合辦抵押登記，這個(gè)時(shí)候工商銀行有沒(méi)有什么好的辦法逼得我去辦理抵押登記呢？沒(méi)有好的辦法，因?yàn)樗屛覍?xiě)辦理抵押登記得有義務(wù)，如果有抵押合同生效產(chǎn)生，我寫(xiě)出的義務(wù)有依據(jù)，可是擔(dān)保法上不辦理抵押登記連合同都無(wú)效，我協(xié)助義務(wù)合同找不著，至于說(shuō)能

48、不能上升到法定義務(wù)，其實(shí)無(wú)意義。這樣至少有的法院工商行請(qǐng)求我協(xié)助辦理抵押登記，就沒(méi)有依據(jù)，合同無(wú)效，法定義務(wù)說(shuō)不采信，這樣抵押登記辦不了，工商銀行對(duì)我的1億的債權(quán)是普通債權(quán)，我要破產(chǎn)工商銀行就不能夠全部追回本金在付押利息，甚至一分錢都拿不到，這樣對(duì)擔(dān)保權(quán)人來(lái)講不利。物權(quán)法的時(shí)候大家認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題就改了，辦理抵押登記只是抵押權(quán)產(chǎn)生的要件，合同不需要這個(gè)要件，合同如果簽字蓋章，其他的條件符合，沒(méi)有辦理抵押登記也有效，物權(quán)法第15條特意寫(xiě)，物權(quán)變動(dòng)和原因行為要分開(kāi)，物權(quán)變動(dòng)需要登記批準(zhǔn)，合同未辦理不影響合同效力，這樣來(lái)解決。再遇到這樣的問(wèn)題，比如根據(jù)物權(quán)法打官司，可以既有效的抵押合同請(qǐng)求抵押人協(xié)助辦

49、理抵押登記，這樣就讓抵押權(quán)產(chǎn)生，達(dá)到效果。 這是第一個(gè)案件我跟大家討論的地方。合作建房合同糾紛案件 我們接著討論第二個(gè)案件，大概是這樣的。一家服裝公司，他有一塊地，這個(gè)地上有他的職工生活用房，也有其他單位的人員，住房也在這個(gè)地方。通過(guò)征收就可以辦成出讓的國(guó)有土地使用權(quán)出資來(lái)進(jìn)行合作建房。房地產(chǎn)公司相中了這塊地，雙方就定了合作建房的合同，約定由服裝公司來(lái)出資這個(gè)國(guó)有土地使用權(quán)，其他的，包括勘察設(shè)計(jì)的費(fèi)用，動(dòng)遷的費(fèi)用，建造這些房屋的費(fèi)用等等，都是由房地產(chǎn)公司來(lái)承受。合同還約定，房屋建成以后，要無(wú)償提供給服裝公司六套房屋，房屋的位置以一個(gè)單元，進(jìn)一個(gè)門洞，上面有六套房屋，原住戶按照動(dòng)遷的規(guī)定該給多少

50、補(bǔ)償給多少補(bǔ)償，這個(gè)案子是實(shí)物補(bǔ)償，就是給原住戶一定的房屋，不是貨幣補(bǔ)償。雙方簽了合同就履行了。 在履行過(guò)程中房地產(chǎn)公司有幾個(gè)失誤，其中一個(gè)失誤，他把房屋的標(biāo)準(zhǔn)提高了，比如原來(lái)說(shuō)70平方米一套房子，現(xiàn)在提高到80平方米一套房子，利益格局改變了。如果按照原來(lái)的第一標(biāo)準(zhǔn)，要無(wú)償給服裝公司的價(jià)值就低了，給原住戶房屋補(bǔ)貼就低了，結(jié)果提高標(biāo)準(zhǔn)了，等于是原住戶服裝公司利益增加了，房地產(chǎn)公司的利潤(rùn)減少了，批給他的蓋房子就這么多，他把標(biāo)準(zhǔn)一提高，等于套數(shù)少了，這樣造成損失。 第二個(gè)失誤更嚴(yán)重，他沒(méi)有申請(qǐng)凍結(jié)戶口，結(jié)果原住戶聞之這個(gè)地方要拆遷，給他們房屋補(bǔ)償，于是把七大姑八大姨的戶口都簽進(jìn)來(lái)，因?yàn)槲覀冇姓撸?/p>

51、如說(shuō)三代同堂，你在給人家房屋補(bǔ)償?shù)臅r(shí)候不能只給一套，爺爺奶奶一套，哪怕小也要單獨(dú)一套，父母一套，小兩口一套，所謂的分戶，戶口沒(méi)有凍結(jié)導(dǎo)致這樣，他原來(lái)預(yù)測(cè)是80戶，80套就夠了，現(xiàn)在沒(méi)有凍結(jié)戶口，幾代同堂，80套就不夠，比如說(shuō)增加到120套，服裝公司利潤(rùn)空間又小了，他覺(jué)得合同履行對(duì)他不利，找了一個(gè)機(jī)會(huì)，就是另外一家公司，比如說(shuō)丙公司愿意承受合作建房項(xiàng)下房地產(chǎn)公司全部的權(quán)利義務(wù)，在民法通則上、合同法上就是債權(quán)債務(wù)的一并轉(zhuǎn)讓，這個(gè)案子發(fā)生的時(shí)候沒(méi)有合同法，只有民法通則和經(jīng)濟(jì)合同法，這個(gè)時(shí)候按照民法通則的規(guī)定，一定要經(jīng)過(guò)合同另外一方的同意，也就是這個(gè)案子的服裝公司，服裝公司這個(gè)時(shí)候非常不滿，你轉(zhuǎn)讓給丙

52、公司，在這個(gè)問(wèn)題上我不反對(duì)，但是只有在滿足我下列要求的時(shí)候我才同意你轉(zhuǎn)讓：一、我接受了一位復(fù)員的軍官，他們家需要房子，你得再留一套，你不給他就給我錢，要不我就不同意轉(zhuǎn)讓；二、原來(lái)你給我的六套房子是砍塊的，朝向南北都有，我要求朝向統(tǒng)統(tǒng)調(diào)整為面向南。房地產(chǎn)公司以為我撤出了，我干嘛不順?biāo)饲?，沒(méi)有意見(jiàn)，丙公司沒(méi)有工程可做，也接受了，這樣就第二份合同，由丙公司承受了全部的權(quán)利義務(wù)在運(yùn)行。這時(shí)市政府有規(guī)定，房地產(chǎn)公司劃分區(qū)域開(kāi)發(fā)，丙公司沒(méi)有資格在這個(gè)區(qū)域進(jìn)行開(kāi)發(fā)，經(jīng)過(guò)政府的協(xié)調(diào)，房地產(chǎn)公司又重新回來(lái)再一次轉(zhuǎn)讓權(quán)利義務(wù)，丙公司撤出，繞一圈又回到原點(diǎn)，不過(guò)不是完全的原點(diǎn)，房地產(chǎn)公司的負(fù)擔(dān)增加了，能買一套房子

53、的錢把六套房子的朝向改變了，這是第三份合同。 由于一方說(shuō)的失誤，房地產(chǎn)公司越履行越覺(jué)得不合算，所以原住戶惹不起，盡管分戶也都認(rèn)了，都給人家了，服裝公司以為是一個(gè)單位，服裝公司也是國(guó)企，他給服裝公司4套房子，原來(lái)約定6套，給4套就不給了，理由是我給你4套加上給原住戶的回遷房總面積超出了我們合同的約定，總面積的控制。第一合同確實(shí)約定了所有的房子的面積加在一起不能超過(guò)一個(gè)數(shù)，我們假定是1800平方米，現(xiàn)在確實(shí)超出了1800平方米，房地產(chǎn)公司說(shuō)超了就不給了。服裝公司負(fù)責(zé)這個(gè)事情是一個(gè)副總，房地產(chǎn)公司也是他們的副總，兩個(gè)副總喝酒協(xié)調(diào)，簽了第四份合同，剩下的兩套繼續(xù)給，不過(guò)這個(gè)地段的房子沒(méi)有了，我們?cè)诹硗?/p>

54、一個(gè)地段給你兩套，另外的地段的兩套標(biāo)準(zhǔn)更高，房地產(chǎn)公司給服裝公司其中一套，還有一套沒(méi)有給，說(shuō)什么也不給了，兩個(gè)副總又喝酒了，又簽了第五份合同，這一套還要給，到最后房地產(chǎn)公司老總直接來(lái)處理這個(gè)問(wèn)題，說(shuō)什么也不給，我們打官司，這個(gè)案子不適用合同法，我們當(dāng)初沒(méi)有合同法，只適用民法通則和經(jīng)濟(jì)合同法，而經(jīng)濟(jì)合同法第7條規(guī)定，如果代理人超越了代理權(quán)限，合同不能有效。當(dāng)時(shí)最高法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同法司法解釋都是按照無(wú)效來(lái)做的解釋，實(shí)務(wù)中處理也是。當(dāng)然要按照民法通則66條，他是無(wú)權(quán)代理，要由被代理人追認(rèn)，被代理人追認(rèn)就有效了，不追認(rèn)由行為人負(fù)責(zé)，就是這個(gè)案子的副總負(fù)責(zé)，現(xiàn)在不承認(rèn)，房地產(chǎn)公司不承認(rèn)很有意思，服裝公司

55、不承認(rèn)，最后歸于消滅。無(wú)論是按照無(wú)效處理還是按照民法通則規(guī)定的無(wú)權(quán)代理，追認(rèn)由被代理人承受后果，不追認(rèn)由行為人來(lái)承認(rèn)后果。最后在這個(gè)案子里面最后結(jié)果是一樣的。 其實(shí)案件的焦點(diǎn)就落在了到底副總有代理權(quán)沒(méi)有，有代理權(quán)，房地產(chǎn)公司主張不能成立，沒(méi)有代理權(quán)，按照民法通則路子走也可以，按照經(jīng)濟(jì)合同法也可以，他就不承受這個(gè)后果。到底怎么判斷兩個(gè)副總的代理權(quán)有還是無(wú)？區(qū)法院、市中院都采取的是個(gè)別授權(quán)書(shū)，第一個(gè)合同兩個(gè)老總都有授權(quán)，這個(gè)授權(quán)經(jīng)過(guò)是這樣的，服裝公司開(kāi)了一個(gè)班子會(huì)，行政班子、黨政班子一起開(kāi)一個(gè)會(huì)，說(shuō)我們要跟房地產(chǎn)公司合作建，我們出地，整個(gè)的事項(xiàng)、合作建房的事項(xiàng)由王副經(jīng)理負(fù)責(zé)，是合作建房的事項(xiàng)由王副

56、經(jīng)理負(fù)責(zé)，這樣的授權(quán)。房地產(chǎn)公司也是開(kāi)的班子會(huì)議，內(nèi)容跟這個(gè)類似，兩個(gè)副總定合同，這個(gè)代理權(quán)是這樣產(chǎn)生的，是這樣授予的。兩審法院認(rèn)為這個(gè)授權(quán)就是一個(gè)合同，第一個(gè)合同管。第二個(gè)、第三個(gè)、第四個(gè)、第五個(gè)要另外授權(quán)，雙方對(duì)前三個(gè)不認(rèn)為無(wú)效無(wú)爭(zhēng)議，第四、第五，房地產(chǎn)公司以超越了代理權(quán)，我們公司不予追認(rèn)，而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不要房地產(chǎn)公司承受，只能由副總承受，服裝公司也是這樣的態(tài)度，可是到了省法院，思路、觀點(diǎn)就變了。 這個(gè)案子兩邊做了決議，是說(shuō)就雙方合作建房這個(gè)事項(xiàng)，兩個(gè)副總來(lái)負(fù)責(zé)，合作建房的事項(xiàng)，那么這個(gè)案件涉及到五份合同，是不是合作建房的事宜？應(yīng)該說(shuō)是，既然是不就是有代理權(quán)了嗎？除非有相反的證據(jù)說(shuō)中間簽四

57、、五合同的時(shí)候，把授權(quán)給撤銷了，現(xiàn)在沒(méi)有這樣的證據(jù)，不需要新的意思表示，另外的意思表示，原來(lái)的決議就使副總有代理權(quán)。省法院的觀點(diǎn)，我個(gè)人認(rèn)為是非常正確的，這個(gè)是我們代理權(quán)授予里面的概括授權(quán)，就整個(gè)合作建房的事宜來(lái)授權(quán)，不需要一個(gè)合同一個(gè)授權(quán)。除非你能證明五份合同，五份、四份不屬于合作建房，證明不了就是有代理權(quán)。合作建房不僅僅是出地，他出錢，里面也涉及到分房子，里面約定給人家六套，給四套不給了，那么四、五套對(duì)那個(gè)的補(bǔ)充，怎么能說(shuō)沒(méi)有代理權(quán)呢？省法院關(guān)于概括授權(quán)的認(rèn)定值得贊成。所以我們?cè)诖蚬偎镜臅r(shí)候，涉及到代理權(quán)一定要區(qū)分是個(gè)別授權(quán)還是概括授權(quán)。 在就是我有一個(gè)仲裁案子得到經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)跟各位透露一下，要注意。那個(gè)案子是這樣的，一家公司比如說(shuō)是甲公司，是負(fù)責(zé)現(xiàn)代辦公設(shè)施安裝的，比如說(shuō)電腦等等，發(fā)包方乙公司是很大的公司，一個(gè)大樓要把現(xiàn)代化的辦公設(shè)施安上，雙方就一份合同，由甲公司著重承包方做這些，工程款多少錢，合同簽訂多少月之后甲公司進(jìn)廠，再多少個(gè)月以后進(jìn)什么設(shè)備，有一個(gè)約定。實(shí)際情況，合同簽定完了，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了約定的時(shí)間甲公司承包方也沒(méi)有進(jìn)廠，