【操作實(shí)務(wù)】開發(fā)商必讀!全面解析：房地產(chǎn)項(xiàng)目公司收購(gòu)的操作(二)

1、操作實(shí)務(wù)】 開發(fā)商必讀！全面解析：房地產(chǎn)工程公司收購(gòu)的操作(二)三、 房地產(chǎn)工程公司收購(gòu)的操作一般而言，標(biāo)準(zhǔn)的房地產(chǎn)工程公司收購(gòu)包括四個(gè)步驟。(一) 簽訂意向書或框架協(xié)議在收購(gòu)方與轉(zhuǎn)讓方達(dá)成初步收購(gòu)意向后， 雙方一般宜簽訂一個(gè)意向書或框架性協(xié)議， 明 確雙方的合作意愿， 初步約定雙方在意向收購(gòu)階段的權(quán)利與義務(wù)。 一般而言， 意向書或框架 性協(xié)議主要約定兩個(gè)方面的內(nèi)容： 一、在意向收購(gòu)階段， 雙方尤其是轉(zhuǎn)讓方不得就工程收購(gòu) 事宜與其他方進(jìn)行接洽、談判、簽約 ; 二、雙方應(yīng)對(duì)在合作過程中尤其是盡職調(diào)查階段得悉 的對(duì)方的商業(yè)信息保密。(二) 盡職調(diào)查在工程公司收購(gòu)過程中， 對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓方而言， 通常

2、情況下其傾向于僅向受讓方展示公 司及工程良好的經(jīng)營(yíng)狀況與市場(chǎng)前景。 但是， 受讓一個(gè)工程公司的股權(quán)， 即意味著接受該公 司的全部資產(chǎn) ( 剝離資產(chǎn)除外 ) 、債權(quán)債務(wù)、 潛在風(fēng)險(xiǎn)等。因而， 受讓方必須盡可能地揭開有 意無意蒙在工程公司上的面紗， 盡可能地了解工程公司及工程的歷史、 現(xiàn)狀與將來， 盡可能 地發(fā)現(xiàn)工程公司及工程可能存在的風(fēng)險(xiǎn)與障礙。所以，受讓方在簽訂意向書或框架協(xié)議后， 應(yīng)進(jìn)行詳盡的法律與財(cái)務(wù)盡職調(diào)查。本文僅介紹法律盡職調(diào)查的操作程序。1. 盡職調(diào)查的方法進(jìn)行法律盡職調(diào)查， 目的在于最大限度地了解目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)狀況與法律風(fēng)險(xiǎn)， 具體方 式多種多樣。一般而言，包括以下幾種：(1) 收

3、集、審查目標(biāo)公司提供的書面文件。(2) 向目標(biāo)公司管理層、普通員工調(diào)查了解有關(guān)信息。(3) 查看目標(biāo)公司與房地產(chǎn)工程的現(xiàn)場(chǎng)狀況。(4) 向有關(guān)政府部門調(diào)查并獲取書面文件。(5) 依據(jù)國(guó)家與地方相關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及標(biāo)準(zhǔn)性文件 ( 以下 簡(jiǎn)稱“法律法規(guī) ) 的規(guī)定進(jìn)行法律分析。其中，最根本、最重要的工作是全面收集目標(biāo)公司的書面文件并進(jìn)行認(rèn)真審查。2. 進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)應(yīng)審查的文件清單盡職調(diào)查涉及公司狀況及公司擁有的房地產(chǎn)工程狀況兩方面的內(nèi)容， 一般情況下宜要求 轉(zhuǎn)讓方提供以下幾大類材料 (以下所列資料僅為摘要 ) ：(1) 目標(biāo)公司根本情況* 目標(biāo)公司的簡(jiǎn)介，包括歷史沿革以及現(xiàn)

4、狀。* 目標(biāo)公司及其附屬企業(yè)之營(yíng)業(yè)執(zhí)照、 房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書、 稅務(wù)登記證、 驗(yàn)資報(bào)告和 公司章程等政府批件。* 目標(biāo)公司及其所投資的公司的股權(quán)架構(gòu)圖。* 目標(biāo)公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)情況及未來開展目標(biāo)(2) 治理結(jié)構(gòu)與人事管理情況* 目標(biāo)公司組織架構(gòu)圖。* 目標(biāo)公司股東會(huì)、 董事會(huì)、 監(jiān)事會(huì)的組成及議事規(guī)那么， 以及歷屆股東會(huì)、 董事會(huì)決議、 記錄等文件。* 目標(biāo)公司人員構(gòu)成情況及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員簡(jiǎn)介。* 目標(biāo)公司與員工之間勞動(dòng)合同的簽訂情況及工資、福利情況。* 目標(biāo)公司內(nèi)部管理規(guī)章和制度。(3) 資產(chǎn)(權(quán)益 )、負(fù)債情況* 目標(biāo)公司資產(chǎn)清單及權(quán)屬證明。* 目標(biāo)公司重要的債權(quán)債務(wù)清單。* 目標(biāo)

5、公司以自身資產(chǎn)對(duì)外提供擔(dān)保的情況。* 與上述權(quán)益、負(fù)債情況相關(guān)的合同等法律文件。(4) 納稅情況* 目標(biāo)公司目前適用的稅項(xiàng)及稅率，以及所享受的稅費(fèi)優(yōu)惠政策。* 目標(biāo)公司近三年是否依法納稅，有無偷、逃、欠、漏稅的情形，是否因此受到稅務(wù)部 門的行政處分，如有那么提供相關(guān)處分決定。(5) 房地產(chǎn)工程情況* 目標(biāo)公司投資建設(shè)房地產(chǎn)工程的名稱、 具體位置、 建設(shè)規(guī)模、 工程用途、 開竣工日期、 工程進(jìn)度等。* 與工程有關(guān)的申報(bào)文件、批復(fù)文件及已取得的證書，包括立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、建設(shè)、 銷售等的批文。目標(biāo)公司在工程開發(fā)建設(shè)過程中簽訂的有關(guān)合同及其履行情況(6) 重大合同及重大訴訟 /仲裁 /行政處分事項(xiàng)*

6、 除前面所列合同以外的其他重大合同 ( 如貸款、擔(dān)保、銷售、合作合同等 ) 。* 目標(biāo)公司及其附屬企業(yè)是否涉及重大訴訟、 仲裁或行政爭(zhēng)議事項(xiàng)或存在預(yù)期將要進(jìn)入 訴訟、仲裁程序的重大糾紛，以及對(duì)處置結(jié)果和影響的預(yù)測(cè)，并提供有關(guān)的法律文件。(7) 其他收購(gòu)方或轉(zhuǎn)讓方認(rèn)為有其他需要說明的事項(xiàng)或需要提供的文件資料。3. 盡職調(diào)查結(jié)論通過法律與財(cái)務(wù)盡職調(diào)查， 收購(gòu)方應(yīng)對(duì)所收集信息的有效性、 關(guān)聯(lián)性以及其預(yù)計(jì)產(chǎn)生的 后果進(jìn)行深入、 細(xì)致的分析研究，全面、 清晰地掌握目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)狀況， 發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)或潛在 的法律與財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)， 就收購(gòu)的可行性、 收購(gòu)條件及風(fēng)險(xiǎn)問題提出最終的法律與財(cái)務(wù)意見， 并 提出針對(duì)性的解決

7、方案與建議。與一般的公司收購(gòu)不同， 房地產(chǎn)工程公司的收購(gòu)， 其最終的著眼點(diǎn)在于工程公司擁有的 房地產(chǎn)工程， 因而盡職調(diào)查很重要的一點(diǎn)就是對(duì)房地產(chǎn)工程的合法性作出判斷。 國(guó)家對(duì)房地 產(chǎn)開發(fā)實(shí)施嚴(yán)格審批與監(jiān)管， 判斷一個(gè)房地產(chǎn)工程是否合法， 主要應(yīng)審查其獲得的政府批件 是否齊備。 一般而言， 開發(fā)房地產(chǎn)工程應(yīng)獲得方案主管部門的立項(xiàng)批復(fù)， 規(guī)劃部門的設(shè)計(jì)方 案審定意見、用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可， 土地管理部門的國(guó)有土地使用證，建設(shè)主管部 門的施工許可， 房管部門的銷售許可。 如系集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地， 那么存在征地與拆遷補(bǔ)償 問題，應(yīng)審查工程之征地手續(xù)是否齊備， 就鄉(xiāng)村集體及農(nóng)民個(gè)人的補(bǔ)償問題是否

8、已達(dá)成協(xié)議 并落實(shí)。假設(shè)通過盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)工程存在根本性且無法克服的缺陷， 如工程公司不擁有對(duì)應(yīng)的土地 使用權(quán)， 或土地使用權(quán)系違法取得， 或工程規(guī)劃嚴(yán)重違反國(guó)家與地方的整體規(guī)劃， 或嚴(yán)重資 不抵債等， 那么宜放棄收購(gòu)行為。 但在房地產(chǎn)市場(chǎng)上，大量工程存在局部性、 手續(xù)性的暇疵與 障礙，尤其在某些房地產(chǎn)市場(chǎng)管理尚不健全的地區(qū)，這種情形甚至可以用“普遍形容。包 括：征地補(bǔ)償手續(xù)不齊全、不標(biāo)準(zhǔn) ; 早已簽訂土地使用權(quán)出讓合同甚至已辦理國(guó)有土地使用 證，但尚未交清土地出讓金 ;工程規(guī)劃與整體規(guī)劃略有不符之處 ; 已開工但尚未取得施工許可 已銷售但尚未取得銷售許可等。 這類工程，風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在，但如未構(gòu)成

9、根本性障礙，且當(dāng)?shù)?政府主管部門認(rèn)可補(bǔ)辦相關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)， 也可繼續(xù)收購(gòu)行為， 但宜要求轉(zhuǎn)讓方及工程公司在收 購(gòu)?fù)瓿汕巴晟葡嚓P(guān)手續(xù)。 如不能在收購(gòu)?fù)瓿汕巴晟疲?那么應(yīng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定由轉(zhuǎn)讓方負(fù) 責(zé)在一定期限內(nèi)完善， 如未能作到， 或因該等障礙給受讓方或工程公司造成損失， 那么相應(yīng)扣 除股權(quán)轉(zhuǎn)讓金或要求轉(zhuǎn)讓方承當(dāng)違約責(zé)任。(三) 制作并簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一旦作出收購(gòu)的決策， 下一步工作就是制作并簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是房地 產(chǎn)工程公司收購(gòu)中的操作綱領(lǐng)與關(guān)鍵所在， 該合同應(yīng)將收購(gòu)中所涉及的方方面面問題囊括進(jìn) 去，最大限度防止收購(gòu)方風(fēng)險(xiǎn)。 房地產(chǎn)工程公司收購(gòu)?fù)ǔＩ婕敖痤~巨大、交易安排復(fù)雜，但

10、 實(shí)踐之中， 不少股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同區(qū)區(qū)數(shù)頁(yè)， 條款簡(jiǎn)單粗放， 雙方權(quán)利義務(wù)的約定籠統(tǒng)且不具可 操作性。這樣的合同遺留問題甚多，極容易產(chǎn)生糾紛，而糾紛一起，對(duì)于投資金額巨大、開 發(fā)時(shí)間緊迫的房地產(chǎn)工程而言，往往會(huì)產(chǎn)生災(zāi)難性后果。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要應(yīng)包括以下十二個(gè)方面的內(nèi)容：1. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)載有轉(zhuǎn)讓方的聲明與保證聲明與保證作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓方對(duì)受讓方的承諾， 意味著一旦違反或被發(fā)現(xiàn)不實(shí)， 那么股權(quán)轉(zhuǎn) 讓方應(yīng)承當(dāng)不利的后果，因而一般宜詳盡地約定各項(xiàng)聲明與保證。一般情況下至少應(yīng)包括：(1) 除股權(quán)轉(zhuǎn)讓方已書面披露者外，工程公司的資產(chǎn)、權(quán)益(包括工程 ) 不存在抵押、質(zhì)押或其他方式的第三者權(quán)益，或其他權(quán)利瑕疵。

11、(2) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方向受讓方提供的關(guān)于工程公司及房地產(chǎn)工程的介紹、資料如實(shí)披露了項(xiàng) 目公司的財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)狀況，保證未隱瞞、遺漏目標(biāo)公司的任何對(duì)外負(fù)債。(3) 除股權(quán)轉(zhuǎn)讓方已書面披露者外，工程公司不存在訴訟、仲裁等糾紛，目前亦不存在 發(fā)生訴訟、仲裁等糾紛的可能。(4) 工程公司近年來未被行政部門處以行政處分，在可預(yù)見的限度內(nèi)，亦無被行政部門 處分的可能性。(5) 除股權(quán)轉(zhuǎn)讓方已書面披露者外，工程公司已按規(guī)定足額繳納各項(xiàng)應(yīng)納稅費(fèi)，不存在 欠繳稅費(fèi)情形。(6) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方已足額按照其所認(rèn)繳的出資額向工程公司履行出資義務(wù)，且無抽回出資 之情形。(7) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方保證自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署之日起至受讓方選出

12、之新一屆董事會(huì)對(duì)工程公 司實(shí)行實(shí)際控制前，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方不會(huì)批準(zhǔn)通過或單方作出有可能增加工程公司負(fù)債、義務(wù)、 責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)的議案或行為 ( 包括增加董事、管理人員或員工薪酬，非正常地聘任員工，非正 常地向員工發(fā)放福利等情況 ) ，或通過對(duì)工程公司未分配利潤(rùn)進(jìn)行分配的決議，或促使工程 公司作出其正常業(yè)務(wù)以外的行為。2. 付款安排股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，股權(quán)受讓方的義務(wù)單一地表達(dá)在支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓金付出后， 如發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓方有隱瞞、欺詐或違約行為， 是難以追回的。 因而在付款安排上，對(duì)于受讓方而 言，宜分階段支付并拉長(zhǎng)付款過程， 同時(shí)注意雙方義務(wù)的對(duì)接， 待股權(quán)轉(zhuǎn)讓方完成一定義務(wù) 后受讓方方支付一定款項(xiàng)。 另

13、外， 房地產(chǎn)工程公司的股權(quán)收購(gòu)并非在辦完股權(quán)變更手續(xù)后即 告全部完成， 房地產(chǎn)工程開發(fā)周期相對(duì)較長(zhǎng)， 很多潛在的問題與債務(wù)可能會(huì)在開發(fā)過程中逐 漸暴露，一旦受讓方過早地將股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款付清， 將有可能遭受不必要的損失。因而， 建議 在辦完股權(quán)變更手續(xù)后留局部尾款， 過一定期限， 甚至待工程開發(fā)全部完成后再行支付， 以 抵扣因股權(quán)轉(zhuǎn)讓方遺留下來的問題導(dǎo)致的支出。但無論怎樣拉長(zhǎng)付款過程， 總防止不了風(fēng)險(xiǎn)， 那么， 有沒有最大限度地防止付款風(fēng)險(xiǎn)的 方法呢 ?筆者建議， 可以采取資金監(jiān)管的方式， 即付款方將資金付至雙方認(rèn)可的第三方 如公 證處或律師事務(wù)所 ，雙方共同委托第三方對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓金進(jìn)行監(jiān)管，由第三

14、方嚴(yán)格按照約定 的條件向轉(zhuǎn)讓方支付相應(yīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓金。3. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及工商變更手續(xù)的辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及的工商變更包括章程、 股東會(huì)、 董事會(huì)、法定代表人、營(yíng)業(yè)執(zhí)照等方面的 變更，正常情況下，工商變更手續(xù)需雙方共同辦理，但主要義務(wù)方為股權(quán)轉(zhuǎn)讓方。因而，在 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中有必要約定由轉(zhuǎn)讓方負(fù)責(zé)工商變更手續(xù)， 受讓方提供配合， 同時(shí)， 須約定一 定的辦理期限， 逾期視為違約。 在某些情況下，對(duì)應(yīng)受讓方的付款進(jìn)度，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方會(huì)要求 分期辦理股權(quán)過戶手續(xù)。4. 公司治理與員工的安排 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后工程公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新安排，具體而言， 應(yīng)該約定如下事項(xiàng)： 各股東的股權(quán)比例 ; 各股東的表決權(quán)

15、比例、 分紅權(quán)比例、 增資認(rèn)購(gòu)權(quán)比例 ; 公司通 過重大事項(xiàng)及其他事項(xiàng)所需要的表決權(quán)比例 ; 股東會(huì)議事規(guī)那么 ; 法定代表人 ; 董事會(huì)構(gòu)成及議 事規(guī)那么 ;監(jiān)事會(huì) 或監(jiān)事 的構(gòu)成及議事規(guī)那么 ;公司利潤(rùn)分配及虧損彌補(bǔ)規(guī)那么等。股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中一個(gè)重大的問題， 是公司原有員工如何安排。 在股權(quán)移交過程中， 最正確 的作法是防止過大的震蕩， 盡量爭(zhēng)取平穩(wěn)過渡， 因而如無特殊情況， 工程公司一般管理人員 與普通員工以保持穩(wěn)定為宜。 待平穩(wěn)過渡完成后， 可根據(jù)對(duì)人員的考察情況及開發(fā)經(jīng)營(yíng)的需 要，考慮適當(dāng)調(diào)整。5. 資產(chǎn)剝離 房地產(chǎn)工程公司的收購(gòu)，有時(shí)并不意味著全盤接受該公司的資產(chǎn)，出于商業(yè)上的考慮，

16、 或出于降低法律風(fēng)險(xiǎn)的考慮， 某些資產(chǎn)會(huì)被排除出收購(gòu)的范圍之列， 這就需要作出資產(chǎn)剝離 方面的安排。根據(jù)資產(chǎn)的不同形態(tài)， 可以采取不同的資產(chǎn)剝離方式。 剝離首選法律意義上的剝離方案， 即工程公司與股權(quán)受讓方不再作為上述剝離工程或資產(chǎn)及其相應(yīng)合同之相關(guān)主體。 這種剝離 主要針對(duì)可分割或易于分割資產(chǎn)，如房屋、設(shè)備、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。具體操作上，雙方可以簽訂 協(xié)議， 約定在某一個(gè)時(shí)點(diǎn)移交， 或前往有關(guān)登記部門辦理過戶手續(xù)。 而如基于稅費(fèi)或其他操 作層面原因， 資產(chǎn)不可分割或分割本錢過高， 如混營(yíng)性業(yè)務(wù)或工程公司擁有的另一個(gè)房地產(chǎn) 工程， 對(duì)于這類資產(chǎn)， 可以考慮以協(xié)議方式虛擬剝離。 即工程公司內(nèi)部將上述剝

17、離工程或資 產(chǎn)作為單獨(dú)核算主體，由轉(zhuǎn)讓方單獨(dú)經(jīng)營(yíng)該等資產(chǎn)，財(cái)務(wù)上實(shí)行獨(dú)立核算， 所有利潤(rùn)、 風(fēng)險(xiǎn) 由轉(zhuǎn)讓方享有與承當(dāng)。同時(shí)，為保證操作順暢，可以考慮保存轉(zhuǎn)讓方的局部股權(quán)， 但該等股 權(quán)的效力僅及于該等資產(chǎn)。但是，對(duì)于該局部資產(chǎn)，由于工程公司作為法人對(duì)外承當(dāng)義務(wù)， 因而盡管該等資產(chǎn)由轉(zhuǎn)讓方經(jīng)營(yíng)， 工程公司收購(gòu)方亦宜對(duì)該等資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)實(shí)時(shí)監(jiān)控， 一旦因 其經(jīng)營(yíng)狀況惡化可能導(dǎo)致公司利益受損， 那么應(yīng)及時(shí)介入并采取相應(yīng)對(duì)策。 如受讓方可能或已 經(jīng)承當(dāng)與剝離工程有關(guān)的義務(wù)、 責(zé)任時(shí)， 轉(zhuǎn)讓方應(yīng)立即代為承當(dāng)相關(guān)義務(wù)、 責(zé)任或者給予等 額補(bǔ)償。6. 債權(quán)債務(wù)重組作為收購(gòu)目標(biāo)的房地產(chǎn)工程公司或多或少會(huì)存在債權(quán)債

18、務(wù)問題， 有的還會(huì)相當(dāng)復(fù)雜， 收 購(gòu)方必須理清這些債權(quán)債務(wù)清單，分門別類地進(jìn)行處理。具體處理方案有以下幾種：(1) 對(duì)于正常情況下的債權(quán)債務(wù)，由受讓方與新工程公司承繼。(2) 某些從商業(yè)角度或操作角度更適于由轉(zhuǎn)讓方承當(dāng)?shù)膫鶛?quán)債務(wù)，可以由轉(zhuǎn)讓方承當(dāng)， 并簽訂有關(guān)三方協(xié)議約定之。(3) 某些關(guān)系較為復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)，其主體、內(nèi)容及履行時(shí)間不明確或法律關(guān)系不清晰 的債權(quán)債務(wù)，可以由轉(zhuǎn)讓方、受讓方、工程公司與相關(guān)債權(quán)人 ( 債務(wù)人 ) 協(xié)商簽訂協(xié)議明確、 固定之。如存在可以抵銷之債權(quán)債務(wù)，可以協(xié)議抵銷 ;(4) 對(duì)于已到期而未收回之債權(quán)，那么雙方商討收益歸屬，及收回債權(quán)的方案。對(duì)于已到 期而未歸還之債務(wù)

19、， 如銀行貸款， 那么分別約定債務(wù)承當(dāng)主體， 如確定由受讓方及新工程公司 承繼且有必要申請(qǐng)貸款延期，那么雙方配合辦理延期手續(xù)。(5) 對(duì)于因轉(zhuǎn)讓方單方面原因或非正常原因產(chǎn)生的，與工程公司經(jīng)營(yíng)關(guān)系不大的債務(wù)， 如關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的債務(wù)， 或?yàn)殛P(guān)聯(lián)企業(yè)、 轉(zhuǎn)讓方提供擔(dān)保產(chǎn)生的擔(dān)保義務(wù)， 那么宜由轉(zhuǎn)讓方承 擔(dān)。(6) 對(duì)于工程公司對(duì)外提供的抵押、質(zhì)押、保證等擔(dān)保，如新工程公司與收購(gòu)方不愿承 擔(dān)該等不確定性的風(fēng)險(xiǎn)， 可以協(xié)商由轉(zhuǎn)讓方解除該等擔(dān)保， 或約定由轉(zhuǎn)讓方承當(dāng)由此產(chǎn)生的后果。(7) 對(duì)于未決訴訟， 應(yīng)分析其產(chǎn)生的原因及可能導(dǎo)致的后果， 協(xié)商最正確解決方案 ( 包括以 和解方式盡快結(jié)案 ) 及相應(yīng)后果

20、承當(dāng)方。7. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓方提供的擔(dān)?；驌?dān)保性措施 為擔(dān)保股權(quán)轉(zhuǎn)讓方關(guān)于工程公司的各項(xiàng)承諾與保證真實(shí)， 及轉(zhuǎn)讓方按期履行股權(quán)過戶手 續(xù)及其他各項(xiàng)義務(wù)， 保護(hù)受讓方的利益， 有必要要求轉(zhuǎn)讓方提供一定的擔(dān)保。 擔(dān)保有常規(guī)擔(dān) 保，也可以結(jié)合房地產(chǎn)工程公司的特點(diǎn)設(shè)定特殊的擔(dān)保方式。(1) 銀行保函。銀行保函是一種非常有效的擔(dān)保方式，如銀行可以為股權(quán)轉(zhuǎn)讓方出具一 份不可撤銷、 見索即付、 承當(dāng)連帶責(zé)任擔(dān)保的銀行保函， 那么股權(quán)受讓方的權(quán)益即可得到極大 程度上的保證。 但銀行保函的開具一般以被擔(dān)保人的資金充足、 其在銀行的信用極高為前提， 且其本錢較高。(2) 由股權(quán)轉(zhuǎn)讓方提供其他財(cái)產(chǎn)作為抵押，或以其擁有的其

21、他公司的股權(quán)作為質(zhì)押。(3) 由有擔(dān)保能力的第三方提供財(cái)產(chǎn)抵押或連帶責(zé)任保證。(4) 由股權(quán)轉(zhuǎn)讓方以工程公司名下之國(guó)有土地使用權(quán)或在建工程作為抵押，并辦理有關(guān) 抵押登記手續(xù)。一旦股權(quán)轉(zhuǎn)讓方違約，那么受讓方可以行使抵押權(quán)。(5) “擔(dān)保性預(yù)售。如工程公司擁有之房地產(chǎn)工程已開發(fā)到一定程度，房屋已具備預(yù) 售條件 (但尚未辦理房屋權(quán)屬證明 ) ，那么可以考慮由股權(quán)轉(zhuǎn)讓方將已具備預(yù)售條件之特定房屋 預(yù)售予受讓方， 簽署相關(guān)預(yù)售協(xié)議 ( 但并不實(shí)際支付任何購(gòu)房款及其他費(fèi)用 ) ，并前往房屋交 易管理部門辦理預(yù)售登記手續(xù)。 上述房屋之預(yù)售并非實(shí)際購(gòu)置房屋的行為， 而可視為股權(quán)轉(zhuǎn) 讓方對(duì)受讓方提供的擔(dān)保，可稱

22、為“擔(dān)保性預(yù)售 。因該等特定房屋已辦理預(yù)售登記手續(xù)， 從房屋銷售的管理層面上而言， 該等房屋已經(jīng)出售， 故股權(quán)轉(zhuǎn)讓方不能單方面將該等房屋另 行出售、抵押或用于其他用途。 一旦轉(zhuǎn)讓方違約， 受讓方解除合同，那么受讓方可依約定將該 等房屋抵償債務(wù)。 如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓方履行合同義務(wù)， 那么雙方可以解除房屋預(yù)售協(xié)議， 并前往房 屋交易管理部門辦理預(yù)售登記解除手續(xù)。 一般情況下， 因這一階段未涉及產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)， 可 不交納與房屋交易有關(guān)的稅費(fèi)。但“擔(dān)保性預(yù)售 提供的保障并非絕對(duì)， 如受讓方解除合同并返還工程公司股份的目的 未能實(shí)現(xiàn)，受讓方確定成為工程公司股東，那么該等房屋均已成為受讓方自身財(cái)產(chǎn)， “擔(dān)保性

23、預(yù)售的安排也就失去意義。 另外， 如遇第三人對(duì)工程公司主張債權(quán)， 由于該“擔(dān)保性預(yù)售 本質(zhì)上的非真實(shí)性， 司法機(jī)關(guān)有可能認(rèn)為此種行為系工程公司合作雙方的內(nèi)部交易安排， 不 能對(duì)抗第三人，從而導(dǎo)致第三人可以從該等房屋中優(yōu)先受償。(6) 股權(quán)回購(gòu)。即股權(quán)轉(zhuǎn)讓方事先向受讓方作出回購(gòu)全部轉(zhuǎn)讓股權(quán)的要約，約定回購(gòu)價(jià) 格或回購(gòu)價(jià)格的計(jì)算方式， 該要約為不可撤回。 一旦股權(quán)轉(zhuǎn)讓方違約， 那么股權(quán)受讓方可立即 對(duì)該回購(gòu)要約作出承諾， 從而啟動(dòng)回購(gòu)程序。 當(dāng)然，股權(quán)回購(gòu)仍僅為轉(zhuǎn)讓方的一種承諾，并 未設(shè)定實(shí)質(zhì)性的擔(dān)保。8. 過渡期轉(zhuǎn)讓方及工程公司的行為限制 自股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署之日起至股權(quán)受讓方真正進(jìn)入工程公司行使

24、股東權(quán)利止， 這一階段 為過渡期， 過渡期工程公司仍由轉(zhuǎn)讓方控制。 為保障受讓方利益， 必須對(duì)轉(zhuǎn)讓方及轉(zhuǎn)讓方控 制下的工程公司設(shè)定一定的行為限制， 即限制其不得從事某些行為， 或只有在取得收購(gòu)方書 面同意后，方可進(jìn)行某些行為。9. 應(yīng)設(shè)定限制的行為包括：(1) 轉(zhuǎn)讓方在其擁有的工程公司全部或者局部股權(quán)上設(shè)置質(zhì)押、 托管或任何其他第三者 權(quán)益。(2) 工程公司簽署任何對(duì)本次交易構(gòu)成重大障礙的協(xié)議或進(jìn)行對(duì)本次交易構(gòu)成重大障 礙的行為。(3) 轉(zhuǎn)讓方或其關(guān)聯(lián)方與工程公司之間進(jìn)行交易。(4) 對(duì)工程公司的章程條款做出內(nèi)容或形式上的修訂。(5) 工程公司對(duì)外投資設(shè)立公司，或進(jìn)行、參與房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)之外的

25、其他業(yè)務(wù)。(6) 工程公司增、減注冊(cè)資本。(7) 工程公司合并、分立或解散。(8) 工程公司進(jìn)行新的房地產(chǎn)工程開發(fā)或?yàn)樾碌姆康禺a(chǎn)工程開發(fā)之目的簽署新的合同。(9) 同意對(duì)以工程公司作為一方的重大合同的條款進(jìn)行不利于工程公司的修訂或終止 該等合同的效力。(10) 一次性處置 (包括出售、置換、特許、設(shè)置抵押等 ) 工程公司的資產(chǎn)總價(jià)值或處置 單個(gè)資產(chǎn)的價(jià)值超過一定金額，或做出無償捐贈(zèng)。(11) 工程公司做出融資安排 ( 包括銀行貸款、企業(yè)間拆借、 發(fā)行股票、發(fā)債、融資租賃 等) ，或工程公司向其他方提供信用擔(dān)保。10. 資料移交實(shí)踐之中， 股權(quán)受讓方正式進(jìn)入房地產(chǎn)工程公司后， 經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)無法找到

26、某些重要證件、 合同、 財(cái)務(wù)憑證等， 從而給后續(xù)開發(fā)工作帶來極大不便甚至造成嚴(yán)重?fù)p失。 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程 中，一定要注意資料移交這個(gè)細(xì)節(jié)， 列出詳盡的應(yīng)移交資料清單， 包括相關(guān)證照印章、 財(cái)務(wù) 帳冊(cè)憑證、 現(xiàn)金、法律及業(yè)務(wù)檔案等，并安排相關(guān)部門的人手分別接收并保管資料，防止轉(zhuǎn) 讓方帶走資料或因接收工作的無序?qū)е沦Y料遺失。11. 違約責(zé)任違約責(zé)任的約定關(guān)系到一方違約后另一方可以采取的救濟(jì)手段， 因而宜細(xì)不宜粗， 且應(yīng) 具有較強(qiáng)的可操作性。具體而言，宜約定聲明與保證不實(shí)、不按期辦理股權(quán)變更手續(xù)、 無故 解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等情形下支付確定金額的違約金，并賠償因此給守約方造成的實(shí)際損失。12. 政府行為及不可抗力房地產(chǎn)開發(fā)是一個(gè)地域性、 政策性極強(qiáng)的行業(yè)， 容易受到國(guó)家與地方土地、 金融、 拆遷、 城市規(guī)劃等法律法規(guī)及政策的影響， 如奧運(yùn)方案、 城市規(guī)劃的調(diào)整都很有可能導(dǎo)致一個(gè)房地 產(chǎn)工程的終止或變更。 因而， 在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)應(yīng)充分考慮到這種可能性， 明確約定出 現(xiàn)以上情形時(shí)，雙方對(duì)此不承當(dāng)責(zé)任，已付出之股權(quán)轉(zhuǎn)讓金應(yīng)予返還。13. 其他安排(1) 保密房地產(chǎn)工程公司的收購(gòu)過程中， 由于盡職調(diào)查及信息披露， 交易雙方都將掌握對(duì)方的大 量商業(yè)秘密