締約過失責(zé)任新論

1、締約過失責(zé)任新論    摘要：締約過失責(zé)任的理論、立法和判例隨時代的變遷而不斷發(fā)展、變化，然而我國法學(xué)界囿于 傳統(tǒng)理論，忽略了它的新發(fā)展。由此而產(chǎn)生兩個重大錯誤，一是認為締約過失責(zé)任僅是為了 保護受害人的信賴利益；二是認為締約過失責(zé)任僅適用于合同未成立、被撤銷或無效場合， 而不能適用于合同有效成立場合。筆者認為，締約過失責(zé)任既適用于合同未成立、被撤銷、 無效情況，也適用于合同有效成立的場合，其賠償范圍既包括信賴利益的損失，也包括固有 利益的損失。另外，本文對締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合等也作了初步的探討。

2、締約過失責(zé)任理論，自提出以來，隨著社會生活的變化而有了較大的發(fā)展。在我國統(tǒng)一合 同法中已將締約過失責(zé)任作了一般規(guī)定，然而法學(xué)界對此理論似乎固守原有的知識體系，忽 略了它在現(xiàn)階段的發(fā)展。筆者不揣淺陋，試圖對這一理論重新予以反思和探討。一、締約過失責(zé)任理論的提出和發(fā)展最早系統(tǒng)提出締約過失責(zé)任理論的是德國法學(xué)家耶林，他于1861年發(fā)表了締約上過失， 契約無效與未臻完全時之損害賠償一文。他指出：“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外 消極 義務(wù)范疇，進入契約上積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時善盡必要的注 意。法律所保護的并非僅是一

3、個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi) ，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧 牲品！契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一 種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。 簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償 基于此信賴而產(chǎn)生的損害。”在實證法學(xué)盛行的時代，耶林的締約過失責(zé)任理論動援了實證 契約法所謂的無合同即無責(zé)任的絕對合同責(zé)任理論，為契約責(zé)任的擴大化奠定了基礎(chǔ)。

4、耶林學(xué)說對各國立法產(chǎn)生了深遠的影響。德國民法典在錯誤的撤銷、自始客觀不能、 無權(quán)代理等有限范圍內(nèi)采納了這一理論，但后來德國判例及學(xué)說將其發(fā)展為一般原則。隨后 ，1912年瑞士民法典、1840年希臘民法典、1942年意大利民法典等紛紛確立了 締約過失責(zé)任。其中希臘民法典第一次把締約過失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定，該法典 第197條規(guī)定：“從事締結(jié)契約磋商行為之際，當事人應(yīng)負遵循依誠實信用及交易慣例所要 求的行為義務(wù)。”第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害 時，應(yīng)負損害賠償責(zé)任，即使契約未成立亦然。”在英美法中

5、與締約過失責(zé)任相對應(yīng)的是本世紀三十年代富勒所提出的信賴利益理論，隨后 經(jīng)由范斯活斯、科賓、凱斯勒等人的發(fā)展，先契約義務(wù)在美國司法實踐中逐漸得到了承認。 1965 年美國的霍夫曼訴紅鷹連鎖店一案中法院首次以信賴利益作為判決的基礎(chǔ)。（注：傅靜坤：二十世紀契約法，北京：法律出版社1997年版，第37頁。）在英國，阿蒂 亞一直努力發(fā)展富勒的信賴利益理論，英國判例已個別的承認了締約過失責(zé)任。從比較法的 角度來說，“在英美法國家和大陸法國家共同得到承認的是契約成立之前發(fā)生的締約過失責(zé) 任；而對于契約被撤銷或無效時的締約過失責(zé)任，只有在明確立法規(guī)定

6、的大陸法國家才獲得 承 認，其他沒有立法的大陸法國家以及英美法國家則是以合同法、侵權(quán)法和不當?shù)美确椒ㄏ?#160;互補充予以解決的?！保ㄗⅲ焊奠o坤：二十世紀契約法，第37頁。）我國現(xiàn)行民事立法已對締約過失責(zé)任的某些內(nèi)容作了規(guī)定，民法通則第61條第1款、原 經(jīng)濟合同法第16條第1款規(guī)定了在合同無效、被撤銷情況下的締約過失責(zé)任。1999年通 過并施行的合同法在第42條和第43條中，對締約過失責(zé)任作了一般規(guī)定。該法第42條規(guī) 定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé) 任：（一）假借訂立合同，惡意進行

7、磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供 虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！痹摲ǖ?3條規(guī)定，“當事人在訂立合同 過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正?#160;地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”從各國立法、學(xué)說和判例來看，締約過失責(zé)任的適用范圍不斷擴大，“使侵權(quán)行為的責(zé)任 一部向締約責(zé)任轉(zhuǎn)移。其結(jié)果擴大了契約責(zé)任，使其包括了按照立法者本來考慮應(yīng)認為僅屬 于侵權(quán)行為責(zé)任的范圍?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸暗聡穹ǖ鋫鶆?wù)法的修改”，載外國法譯評，1993年第1期。）耶林當初

8、提出這一理論僅適用于契約未成立情況，后世把締 約責(zé)任擴大到合同被確認為無效和被撤銷的情況。德國和日本的判例和學(xué)說甚至有主張將其 也適用于有效成立的合同領(lǐng)域。二、對締約過失責(zé)任概念的重新界定隨著締約過失責(zé)任理論的發(fā)展及其適用范圍的擴大，締約過失責(zé)任的內(nèi)涵和外延都發(fā)生了 一 些變化，因此有必要對這一概念重新作出界定。我國學(xué)者認為，“締約上的過失責(zé)任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信 用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致另一方信賴利益的損失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！保ㄗⅲ和趵?、崔建遠：合同法新論。總則，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，

9、0;第171頁。）也有學(xué)者認為 ，締約過失責(zé)任“是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應(yīng)承擔(dān)的財產(chǎn)責(zé) 任?！保ㄗⅲ核迮砩汉贤ㄕ摚本悍沙霭嫔?997年版，第74頁。）在探討這個概念時，我們應(yīng)著重把握三個核心問題。第一，責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果，締約過失行為違反的是何種義務(wù)呢？我們認為締約過失 責(zé)任是合同法所直接規(guī)定的責(zé)任，它違反的是合同法所規(guī)定的保護、通知、協(xié)力、保密等依 誠實信用原則而產(chǎn)生的先契約義務(wù)，由此它區(qū)別于違約責(zé)任，后者是違反合同的責(zé)任，違約 行為違反的主要是雙方在合同中約定的契約義務(wù)。既然締約過失責(zé)任違反的是先契

10、約義務(wù)， 那么在締約雙方談判起至訂約這一動態(tài)過程中，先契約義務(wù)在哪個時間點產(chǎn)生呢？當事人何 時 負有先契約義務(wù)，應(yīng)視具體締約磋商接觸情況，依誠實信用原則而定。至于行為人是否違反 此項義務(wù)應(yīng)視行為人是否已盡交易上必要的注意而定。在此方面，應(yīng)特別斟酌締約當事人彼 此 間的信賴關(guān)系及各當事人在交易上通常所應(yīng)承擔(dān)的危險。（注：參見王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（第1冊），北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版， 第9798頁。）一般地說，先契約義務(wù)自要 約生效后產(chǎn)生比較適宜，因為要約生效后便具有法律拘束力，在要約有效期內(nèi)要約人不

11、得擅 自撤銷要約。要約前的損失一般屬正常的交易風(fēng)險。第二，締約過失責(zé)任損害賠償?shù)姆秶欠駜H限于信賴利益？（注：我國學(xué)者普遍對此持肯定意見，除前引王利明、崔建遠一書，另可參見楊立新：合同 法 總則（上），北京：法律出版社1999年版，第126頁；郭衛(wèi)華主編：新合同法全方位解疑 ，北京：人民法院出版社1999年版，第185186頁。）首先有必要弄清期待利益、固 有利益與信賴利益之間的區(qū)別。所謂期待利益，它是合同當事人訂立合同時合理期望債務(wù)人 完全履行債務(wù)時應(yīng)得到的利益。固有利益又稱維護利益，它是債權(quán)人（或締約一方）享有的不 受債

12、務(wù)人（或締約他方）和其他人侵害的履行利益以外的現(xiàn)有財產(chǎn)和人身權(quán)益。（注：關(guān)于固有利益的涵義，可參見劉海奕：“加害給付研究”，載梁慧星主編：民法商論 叢第4卷，法律出版社1996年版，第351352頁。）信賴利益， 又稱為消極利益，是指締約當事人因信賴法律行為（尤其是合同）的成立和有效，但由于該法 律行為的不成立或無效所蒙受的不利益或損失。（注：關(guān)于信賴利益的涵義，可參見王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（第5冊），北京：中國政 法大學(xué)出版社1998年版，第213頁；王利明：違約責(zé)任論，北京：中國政法大學(xué)出版社1 996年版，第601頁。）信賴利益的損失

13、包括締約費用及其利息， 準備履約費用及其利息和喪失與第三人訂立合同的機會所產(chǎn)生的損失。（注：參見蘇惠祥主編：中國當代合同法論，長春：吉林大學(xué)出版社1992年版，第132頁。 ）有人認為“信賴利 益 是指一方當事人因信賴另一方當事人會善意的、無過失地與自己締約并促成契約的成立、生 效所涉及的相關(guān)利益?！保ㄗⅲ宏慃愄O、黃川：“論先契約義務(wù)”，載中國法學(xué)1997年第4期。）這一定義顯得過于寬泛，混淆了信賴利益與其他概念的區(qū)別。締約過失責(zé)任提出之初是僅為了保護締約雙方的信賴利益，然而隨著理論和司法實踐的發(fā) 展，它不僅保護當事人的信賴利益，也保

14、護其固有的利益，例如締約之際未盡保護義務(wù)而致 相對方人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的損害所應(yīng)負的締約責(zé)任便是保護固有利益的典型情況。固有利益本 是侵權(quán)法所保護的對象，現(xiàn)代契約法則把為保護他人固有利益而負的注意義務(wù)吸收過來，使 締約當事人本在侵權(quán)法中應(yīng)負的安全注意義務(wù)被合同化而成為先契約義務(wù)，這也是學(xué)者常說 的侵權(quán)法向合同法移轉(zhuǎn)的一種情況。正如有人所指出的，在締約過失責(zé)任中，根據(jù)對利益損 害的種類，可分為非加害型的和加害型的，前者主要指契約不成立、無效和被撤銷的情形下 ，過失方所應(yīng)承擔(dān)的信賴利益的賠償責(zé)任，后者是將積極侵害債權(quán)中的保護義務(wù)延伸至締約&#

15、160;階段，它所保護的利益與履行利益無關(guān)，而與債權(quán)人固有利益相關(guān)。（注：參見劉海奕：“加害給付研究”，載民商法論叢第4卷，第376、377頁。）申言之，信賴利益與 期待利益，與正在締結(jié)的合同本身密切相關(guān)，設(shè)若合同有效成立并得以完全履行，它會從 期待利益或履行利益中得到補償。而固有利益與正在締結(jié)的合同本身無關(guān)，它是相對獨立的 ， 固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也無法恢復(fù)，而只能通過締約責(zé)任或侵權(quán)責(zé) 任予以救濟。第三，締約過失責(zé)任可否適用于合同有效成立場合？按照我國學(xué)術(shù)界的一般觀點，“只有在 合同尚未成立，或者雖然成立，但因

16、為不符合法定生效要件而被確認為無效或被撤銷時，締 約人才承擔(dān)締約責(zé)任?！保ㄗⅲ和趵鳎哼`約責(zé)任論，北京：中國政法大學(xué)出版社1996年版，第596頁。）我們認為，締約過失責(zé)任也可適用于合同有效成立場合。理由如 下：首先，從各國立法規(guī)定來看，一般只是規(guī)定過失行為發(fā)生在締約之時，并不以合同是否有 效成立作為締約過失責(zé)任的成立要件。例如前舉的1940年希臘民法典第198條之規(guī)定： 于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人遭受損害時，應(yīng)負損害賠償責(zé)任，即使契約未 成立亦然（句中著重號為筆者所加）。此規(guī)定隱含的意思是：締約之際因過失致相對方損失， 

17、;契約已成立，也應(yīng)負締約責(zé)任，該規(guī)定只不過強調(diào)契約未成立這種情況而已。根據(jù)我國新 合同法第42條、第43條規(guī)定，締約過失責(zé)任也不以合同未能有效成立為條件。其次，從各國司法來看，德國、日本均已把締約責(zé)任適用范圍擴大到合同有效成立的某些 情況。例如，在德國，賣方在合同締結(jié)前的說明未涉及標的物特質(zhì)或瑕疵時，可承認擔(dān)保責(zé) 任與締約上過失責(zé)任的競合；在具有專門知識的賣方與無經(jīng)驗的買方之間的合同中，即使賣 方對標的物品質(zhì)的說明與瑕疵并無關(guān)聯(lián)，也可成立締約上過失責(zé)任。在日本主要是標的物有 瑕疵和締約人違反保證兩種情況。（注：參見崔建遠：“締約上過失責(zé)任論”，

18、載吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報1992年第3期。）再如我國臺灣地區(qū)民法締約過失責(zé)任適用的情形有：（1 ）合同不成立；（2）合同無效；（3）締約之際未盡通知等義務(wù)致使他方遭受財產(chǎn)損失；（4）締約 之際未盡保護義務(wù)致他方身體、健康受損失。（注：參見王澤鑒：民法學(xué)說與判例研究（第1冊），北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版， 第99100頁。）顯然，后兩種情形下的締約過失責(zé)任可 能發(fā)生于合同有效成立的場合。再次，從理論上說，如上文所分析的，締約責(zé)任不僅保護受害人的信賴利益，也保護其固 有利益。而固有利益受損害與合同是否成立無必然聯(lián)系，因為固有利益是相對獨立于

19、正在締 結(jié)的合同的。例如甲去某商場先買了臺錄音機，再去另一柜臺買地板，在買賣過程中，因營 業(yè)員過失不慎使地板砸在放在柜臺上的錄音機上，錄音機從柜臺上摔下來而受損。在這里買 賣合同仍可成立并得以履行，甲仍可要求商場負締約過失責(zé)任。質(zhì)言之，締約一方固有利益 之 損害賠償與合同有效成立并不必然互相排斥。那么，信賴利益之損害賠償與合同有效成立可 否并存？一般地說，合同有效成立后，信賴利益之損害從合同的履行中得到補償，因此不會 產(chǎn)生信賴利益之賠償。然在某些情況下，因締約一方過失致使相對方額外增加了交易費用和 成本，即使合同有

20、效成立，對于這本不需支付的額外增加的成本仍可請求信賴利益之賠償 .例如A、B兩人商定在K地進行合同談判，A未如期赴約，也未提前通知B，致使B損失了來往 費用等，但改日兩人仍簽訂了合同。此時B所損失的來往費用等可基于締約責(zé)任而得到賠償 .值得注意的是，在締約中雙方應(yīng)負先契約義務(wù)，而在合同的履行中，合同雙方也負有因誠 信原則而產(chǎn)生的告知、忠實照顧、保密等附隨義務(wù)，因此締約一方可能將締約過失延伸至合 同成立后甚至履行時。在某些場合下，“締約先契約加害給付與合同中的加害型緊密相關(guān)， 從某種角度而言，締約過失是合同中加害給付的原因而已，合同中加

21、害給付僅為締約先契約 加害給付的結(jié)果。”（注：劉海奕：“加害給付研究”，載民商法論叢第4卷，第377頁。）此時僅使加害人負締約過失責(zé)任即可。另一種情況是締約過失行為在 締約階段即產(chǎn)生損害，合同有效成立后，合同一方基于同一過失繼續(xù)給他方造成損害，這是 締約過失責(zé)任與違約責(zé)任并存，受害人可分別因締約責(zé)任和違約責(zé)任而得到賠償。但在締約 過失行為和違約行為所造成的損失難以截然分開時，不妨統(tǒng)一使加害人負違約責(zé)任，賠償受 害方的期待利益，使其達到宛如合同完全履行時的利益狀態(tài)。如果固有利益也受到侵害，則 須另外賠償。綜上所述，我們可以對締約過失責(zé)任

22、下這樣一個定義：于締約之際，因一方違背基于誠實 信用原則而產(chǎn)生的保護、通知、協(xié)力、保密等先契約義務(wù)而致相對方信賴利益、固有利益遭 受損失所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。這里蘊含著幾層意思：（1）過失發(fā)生于締約過程中；（2）締 約過失行為違反的是先契約義務(wù)；（3）受害人損失既包括信賴利益之損失，也包括固有利益 之損失；（4）締約過失責(zé)任不僅適用于合同未成立、被撤銷、無效情況，也適用于合同有效 成立場合。三、締約過失責(zé)任的性質(zhì)及其與侵權(quán)責(zé)任的競合關(guān)于締約過失責(zé)任的性質(zhì)，民法理論中的“侵權(quán)行為說”、“法律行為說”和“法律直接 規(guī)定說”三種不同的觀點

23、?！扒謾?quán)行為說”認為，所謂締約上過失行為實際上是一種侵權(quán)行 為，它違反了不得侵害他人財產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，行為 人依法承擔(dān)的賠償責(zé)任屬侵權(quán)責(zé)任?！胺尚袨檎f”，認為當事人之間的磋商行為本質(zhì)上已 構(gòu) 成一法律行為，雙方彼此之間形成一種“準備之法律關(guān)系”，此種關(guān)系具有“類似契約之性 質(zhì)”，締約過失行為正是違反了此種法律關(guān)系，本質(zhì)上應(yīng)視為違反約定的先契約義務(wù)的違約 行為。而“法律直接規(guī)定說”則認為，締約過失行為是法律特別規(guī)定的獨立的違法行為， 締約過失責(zé)任形成一項不同于侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任的獨立的債權(quán)請

24、求權(quán)。以上學(xué)說各有一定的合理性，我國大陸學(xué)者有的贊成“侵權(quán)行為說”，（注：參見董安生：民事法律行為，北京：中國人民大學(xué)出版社1997年版，第159161頁 .）也有的贊成“法 律直接規(guī)定說”。（注：參見王利明：違約責(zé)任論，第605606頁。）我們認為，締約過失責(zé)任是法定責(zé)任，是違反法律直接規(guī)定的先契約義 務(wù)（法定契約義務(wù)）而產(chǎn)生的，它與因違反合同雙方約定的契約義務(wù)而產(chǎn)生的違約責(zé)任一樣， 同屬于合同責(zé)任的范疇。這里需說明的是合同責(zé)任并非僅指違約責(zé)任，“它不僅包括違約責(zé) 任，還包括有各種與合同關(guān)系相關(guān)連的當事人應(yīng)承擔(dān)的一切民事法律后果。如變更與解除

25、合 同的民事責(zé)任；無效合同財產(chǎn)后果的民事責(zé)任，合同在締約上過失的責(zé)任等?！保ㄗⅲ厚R忠勤主編：履行經(jīng)濟合同中的法律問題，北京：中國檢察出版社1996年版，第205 頁。）雖然締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任一樣，違反的是法定義務(wù)，也都要符合法定的構(gòu)成要件，兩 者仍有明顯的區(qū)別：其一，締約過失責(zé)任的前提是受害人與加害人之間已形成締約關(guān)系，基于此當事人已進入 了一個具體的、而且可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)的債的關(guān)系。而侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生并不需要加害人與 受害人之間事先有任何法律關(guān)系。其二，締約過失行為違反的是先契約義務(wù)，基于雙方特殊的關(guān)系，這些義務(wù)不僅包括消極 的不

26、作為義務(wù)，還包括積極的作為義務(wù)。而侵權(quán)行為違反的是不得侵害他人的財產(chǎn)權(quán)和人身 權(quán) 的一般注意義務(wù)，一般僅是不作為的消極性義務(wù)。申言之，法律對締約雙方提出了更高的 義務(wù)要求。因此當事人一方違反某種義務(wù)，按合同法處理，已構(gòu)成締約過失責(zé)任，而按侵權(quán) 法 處理，則可能并未構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。其三，締約過失責(zé)任是合同責(zé)任之一種，合同責(zé)任在我國不會產(chǎn)生精神損害賠償，而在侵 權(quán)責(zé)任中受害者可請求精神損害賠償。其四，締約過失責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯原則，締約過錯包括故意和過失，無過錯便不會有 締約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則包括過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任

27、原則和公平責(zé)任原則等。盡管締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任存在種種差別，然而從這些差別中我們?nèi)钥砂l(fā)現(xiàn)，兩種責(zé)任 仍然存在競合的可能。首先，侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生雖不需要雙方事先有任何法律關(guān)系，但也并不 排斥雙方存在某種法律關(guān)系的情形，例如近親屬之間的侵權(quán)。其次，加害人主觀上可能 存在故意或明顯過失，從而無論從侵權(quán)法還是從合同法來考察，都滿足了責(zé)任構(gòu)成要件的主 觀要件。其三，締約責(zé)任的過錯歸責(zé)原則包括在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則體系之中。事實上，締 約人的固有利益是侵權(quán)法和合同法共同保護的對象，締約一方侵害他方的固有利益，顯然可 以構(gòu)成締約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。而信賴利益可否成為侵權(quán)法保護的對象，尚需進一步探 討 .依筆者管見，締約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合主要發(fā)生在如下領(lǐng)域：（1）締約一方未盡保密義 務(wù)。保密內(nèi)容，包括個人身份、財產(chǎn)狀況及其商業(yè)秘密。違反此義務(wù)可能構(gòu)成對公民隱私權(quán) 、法人知識產(chǎn)權(quán)（在國際上商業(yè)秘密通常是作為知識產(chǎn)權(quán)而予以保護的）的侵犯。（2）締約之 際 未盡保護義務(wù)而致相對方人身、財產(chǎn)的損害。（3）在故意締約責(zé)任中，如一方以欺詐、脅迫 等手段訂立合同以及乘人之危、惡意串通訂立的合同等，可能同時構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。從上面的