合同實(shí)務(wù)中普遍存在的問(wèn)題

1、合同實(shí)務(wù)中普遍存在的問(wèn)題十一合合同實(shí)務(wù)中普遍存在的問(wèn)題一合同實(shí)務(wù)中普遍存在的問(wèn)題合同實(shí)務(wù)中普遍存在的問(wèn)題一：1.對(duì)合同成立和合同效力認(rèn)識(shí)不清。解析：合同法第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。合同的成立是指合同訂立過(guò)程的完成，即當(dāng)事人經(jīng)過(guò)平等協(xié)商對(duì)合同的基本內(nèi)容達(dá)成一致意見(jiàn)，要約和承諾階段結(jié)束，合同成立是當(dāng)事人合意的成果。合同成立的要件是：（1）訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人；（2）對(duì)主要條款達(dá)成合意；（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（二）第一條：當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，

2、一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。合同的生效是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律拘束力，也就是通常所說(shuō)的法律效力。合同生效的要件是：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，（2）行為人意思 表示真實(shí)，（3）不違反法律和社會(huì)公共利益； （4）合同具備法 律所要求的形式。由此可見(jiàn)，兩者雖有聯(lián)系，但是是兩個(gè)完全不同的概念。聯(lián)系就在于合同生效的前提必須是合同成立。2、認(rèn)為合同就是合同書(shū)，合同書(shū)沒(méi)有簽署就認(rèn)為合同沒(méi)成立，也沒(méi)有生效。解析：合同法第十三條：當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。第二十五條：承諾生效時(shí)合同成立。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的

3、解釋（二）第二條：當(dāng)事人未以書(shū)面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙 方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的 合同。但法律另有規(guī)定的除外。所以，合同就是對(duì)以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的要約的承諾。合同書(shū) 只是合同的一種書(shū)面形式而已。不能以合同書(shū)是否簽署為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)判斷合同是否成立和是否 生效。同實(shí)務(wù)中普遍存在的問(wèn)題十3對(duì)合同“有限期限”和“履行期限”認(rèn)識(shí)不清。解析：合同法第四十六條：當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。由此可見(jiàn)，法律允許當(dāng)事人對(duì) 合同效力（對(duì)當(dāng)事人的約束力）在

4、時(shí)間上作出人為的限制。在合同實(shí)務(wù)中我們通常稱之為合 同的“有效期限”。 合同“有效期限”顧名思義就是合同從生效到失效的期限，即合同從對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力到失去約束力的期限。合同“履行期限”顧名思義就是在合同有效的前提 下，當(dāng)事人約定履行合同義務(wù)的期限。從兩者的定義中可以看出，兩者雖有聯(lián)系，但是是兩 個(gè)完全不同的概念。兩者的聯(lián)系就在于合同的“履行期限”必須在合同的“有效期限”內(nèi)， 因?yàn)楹贤穆男斜仨毷且院贤纳榍疤帷Ｅe個(gè)例子來(lái)說(shuō)：大豆買賣合同中，雙方約定：賣方于2011年9月22日向賣方供應(yīng)2噸大豆，合同有效期限：2011年8月22日生效，至2011年12月22日失效。如果2011年9月22日

5、屆滿，賣方?jīng)]有向買方供應(yīng)大豆，買方可以在合同效力存在的2011年12月22日前要求賣方承擔(dān)包括繼續(xù)履行在內(nèi)的違約責(zé)任?；蚩梢砸蠼獬贤Ｈ绻?011年12月22日屆滿，即合同失效后，賣方?jīng)]有向買方供應(yīng)大豆，此時(shí)，買方雖然可以要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任，但違約責(zé)任中不能包括“繼續(xù)履行”，并且買方無(wú)需請(qǐng)求解除合同。如果賣方在合同“履行期限”內(nèi)依約向買方供應(yīng)了大豆，但買方在合同“有效期限”屆滿時(shí)還未支付大豆款，請(qǐng)問(wèn)買方能否以“有效期限”屆滿、合同已經(jīng)失效為由拒付大豆款？答案：不能。因?yàn)楹贤ǖ诰攀藯l：合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理 條款的效力。所以，在合同實(shí)務(wù)中，對(duì)“有限期限”和“履行期限

6、”應(yīng)加以嚴(yán)格區(qū)別，意義重大，不能等同混用。4.合同條款語(yǔ)句存在不明確和語(yǔ)法錯(cuò)誤以及前后表述矛盾的情況。解析口：一份勞務(wù)派遣合同約定：甲方錄用乙方派遣員工的試用期一年期限勞動(dòng)合同為一個(gè)月、兩年期限勞動(dòng)合同為兩個(gè)月。又如：在一份煤的買賣合同中，供需雙方在數(shù)量條款中先約定：供貨量為20萬(wàn)噸。后又約定：需方用多少，供方供多少，年終按實(shí)際供貨量結(jié)算。后來(lái)需方只需要2萬(wàn)噸，要求解除合同。5.買賣合同中標(biāo)的物的名稱以標(biāo)的物的種類名稱代替解析：如約定標(biāo)的物名稱為“五金”、“儀表”、“計(jì)量器具”。如此約定不明確。正確作法是應(yīng)將標(biāo)的物的具體名稱用學(xué)名表述清楚，進(jìn)而將標(biāo)的物的特征描述清楚，如規(guī)格型號(hào)、生產(chǎn)廠家等。最

7、高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（二）第一條：當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。可見(jiàn)，標(biāo)的 作為合同的必備條款，在無(wú)法確定時(shí)，合同將被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為不成立。6.合同以方言和俗語(yǔ)表述解析：如地蛋、胰子、葫蘆、爺、嬸子等。正確地作法應(yīng)當(dāng)以土豆、肥皂、手拉葫蘆、爸爸、 媽媽等學(xué)名表述，以免解釋分歧。7.認(rèn)為所有項(xiàng)目的保修期限為一年解析：建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工

8、程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲 漏，為5年； （三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保 修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。8.認(rèn)為合同尾款（即保修金）的支付期限必須與保修期限相等解析：第六十七條：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行 一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng) 的履行要求。法理學(xué)上稱之為先履行抗辯權(quán)條款。留保修金就是為了行使先履行抗辯權(quán)。雖

9、然在法律上講，權(quán)利可以放棄，但從維護(hù)自己合同利益的角度考慮，最好在約定的保修期內(nèi)不要輕易放棄該權(quán)利，但不合理的情況除外，如終身保修的情況。9.在所有類型的建設(shè)工程合同中引用適用建筑法解析：建筑法第二條：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事建筑活動(dòng)，實(shí)施對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配 套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。所以不是所有的建設(shè)工程合同都受建筑法的調(diào)整。10.對(duì)部分合同的概念混淆不清解析：如技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同、建設(shè)工程合同和承攬合同等。合同法第三百五十六條：技術(shù)咨詢合同包括就特定技術(shù)項(xiàng)目提供可行性論證、技術(shù)預(yù)測(cè)、專題技術(shù)調(diào)查、分

10、析評(píng)價(jià)報(bào)告等合同。技術(shù)服務(wù)合同是指當(dāng)事人一方以技術(shù)知識(shí)為另一方解決特定技術(shù)問(wèn)題所訂立的合同，不包括建設(shè)工程合同和承攬合同。第二百五十一條：承攬合同是承攬人按照 定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修 理、復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。第二百六十九條：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā) 包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。合同實(shí)務(wù)中普遍存在的問(wèn)題十一11、合同有些術(shù)語(yǔ)的概念不清而不作解釋。解析：如“完工”、“交工”、“竣工”、“交鑰匙”、“總承包”、“大包”、“閉口”、“開(kāi)口”“一票結(jié)算”、“兩票結(jié)算”等等。建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第

11、五條：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè),可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所 承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì) 或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè) 分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程 全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù) 分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。對(duì)這些詞我 也沒(méi)有更深刻的理解

12、，我先將問(wèn)題提出來(lái)，望理解望大家繼續(xù)研究和交流，在合同實(shí)務(wù)中慎 用。12、在招標(biāo)程序中議標(biāo)。解析：議標(biāo)的實(shí)質(zhì)就是競(jìng)爭(zhēng)性談判，它是指采購(gòu)人或代理機(jī)構(gòu)通過(guò)與多家供應(yīng)商（不少于三家）進(jìn)行談判，最后從中確定最優(yōu)供應(yīng)商的一種采購(gòu)方式。招標(biāo)投標(biāo)法第五十五：條依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定， 與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、 投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的，給予警告，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處 分。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。這個(gè)問(wèn)題，我的觀點(diǎn)是只要在議標(biāo)邀請(qǐng)文件中說(shuō)明議標(biāo)的性質(zhì)和程序， 通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)性談判來(lái)競(jìng)爭(zhēng)中標(biāo)還是可以的，競(jìng)爭(zhēng)性談判是 政府采購(gòu)法承認(rèn)的一種采購(gòu)方式。但如

13、果在招標(biāo)投標(biāo)程序中進(jìn)行議標(biāo)，那就違反了招投標(biāo)法。13、買賣合同交貨期已過(guò)，賣方延遲交貨，買方不經(jīng)催告直接解除合同。解析：合同法94條：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或以自己的行為表明 不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。所以，當(dāng)賣方延遲交貨時(shí)，買方應(yīng)向賣方催告，給予賣方一定的合理交貨期 限，在合理交貨期限內(nèi)賣方仍不能交貨時(shí)，買方可通知賣方解除合同。14、對(duì)合同的約束力范圍

14、認(rèn)識(shí)不清。解析：合同的約束力（也有稱為拘束力）就是合同的法律效力。合同法第64條：當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約 定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。第65條：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人未向債權(quán)人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。從這兩條的規(guī)定中可知，合同只對(duì)締約當(dāng)事人具有法律約束力，對(duì)非締約人不具有法律約束力。15、合同協(xié)作義務(wù)怠于履行，合同附隨義務(wù)約定不明確，甚至不約定。解析：合同法第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循 誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助

15、、保密等義務(wù)。該規(guī)定屬 于對(duì)合同當(dāng)事人之間協(xié)作事項(xiàng)的規(guī)定。如怠于履行法定義務(wù)，要視情況承擔(dān)一定得責(zé)任。至于附隨義務(wù)屬于學(xué)理概念，是指為實(shí)現(xiàn)合同目的， 合同主要義務(wù)的附加義務(wù)和跟隨義務(wù)，以補(bǔ)充主要義務(wù)的不足，具有合理性和必然性。如遙控電視機(jī)和鎖頭買賣合同中，賣方提供遙控器和鑰匙就屬于附隨義務(wù)，賣方不能在提供遙控器和鑰匙是另外加價(jià)。在合同實(shí)務(wù)中，有的是否屬于附隨義務(wù)，則需要認(rèn)定，不能一概模糊看待。如提供特種設(shè)備的供貨廠家是否提供專用拆裝工具，設(shè)備供貨廠家是否在設(shè)備安裝過(guò)程中承擔(dān)調(diào)試義務(wù)等，需要在合同中約定。如成批采購(gòu)電視機(jī)合同， 但沒(méi)有約定電視機(jī)安裝在墻體條款。我認(rèn)為電視機(jī)安裝于墻體不屬于合理合法的附隨義務(wù)和協(xié)作義務(wù)，如果沒(méi)有約定，對(duì)