公司分立程序與效力研究(劉凱湘)

1、公司分立程序與效力研究劉凱湘上傳時(shí)間:2007-11-27公司分立為公司法中之重要制度。對(duì)公司分立程序的規(guī)制旨在提高其效率以實(shí)現(xiàn)公司分立制度的價(jià)值與功用，同時(shí)保護(hù)因公司分立而可能產(chǎn)生的各利益相關(guān)人之權(quán)益，而公司分立效力的制度設(shè)計(jì)則主要是為著明晰公司分立行為對(duì)各利益相關(guān)人之利害預(yù)期，從而實(shí)現(xiàn)公司法對(duì)公司分立行為的指引功能。一、公司分立程序論公司分立作為一項(xiàng)公司法中重要制度，對(duì)于保障投資人運(yùn)用公司組織形式去追求資本的最佳組合和利潤(rùn)的最大化具有重要意義，但公司分立又不可避免地對(duì)處于弱勢(shì)地位的利益相關(guān)人產(chǎn)生重大影響。所以，立法上對(duì)公司分立的程序規(guī)制應(yīng)當(dāng)貫徹效率和公平并重，債權(quán)人利益和股東利益尤其是小股

2、東利益并重的原則。（一）公司分立之意思決定公司分立顯然屬于公司重大經(jīng)營(yíng)決策事項(xiàng)，應(yīng)由公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)作出決議。根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，公司合并、分立和解散的方案由董事會(huì)擬訂，由有限責(zé)任公司的股東會(huì)或股份有限公司的股東大會(huì)作出決議，且必須由出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)方為有效。1（二）公司分立協(xié)議之制定無(wú)論新設(shè)分立還是存續(xù)分立，于分立之初均需由分立各方簽訂分立協(xié)議。新設(shè)分立的分立協(xié)議通常被稱為分立計(jì)劃書，存續(xù)分立的分立協(xié)議通常被稱為分立契約，這是由于新設(shè)分立是由原公司主持進(jìn)行的，存續(xù)分立則會(huì)發(fā)生原公司與派生公司的契約關(guān)系，但事實(shí)上在新設(shè)分立的情形仍會(huì)發(fā)生所有新設(shè)公司之間就分立而達(dá)成的

3、契約，故統(tǒng)稱分立協(xié)議并無(wú)不妥。 根據(jù)我國(guó)公司法第185條第二款規(guī)定：“公司分立時(shí)，應(yīng)當(dāng)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單?！?除此之外，公司法再無(wú)任何關(guān)于分立協(xié)議或者分立文件的規(guī)定，顯得過(guò)于簡(jiǎn)陋。在此之前的股份有限公司規(guī)范意見反倒對(duì)公司分立協(xié)議作了較為粗略的規(guī)定：“公司分立時(shí)，應(yīng)由分立各方簽定分立協(xié)議。分立協(xié)議中明確劃分分立各方的財(cái)產(chǎn)、營(yíng)業(yè)范圍、債權(quán)債務(wù)等?！痹瓕?duì)外貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)合作部頒布的關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定則作了更為進(jìn)一步的規(guī)定。2公司分立協(xié)議當(dāng)無(wú)統(tǒng)一的格式要求，但區(qū)分新設(shè)分立與存續(xù)分立，分立協(xié)議的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：在新設(shè)分立的情形為：（1）新設(shè)公司之名稱、章程、發(fā)行新股總數(shù)及種類等事項(xiàng)；（

4、2）新設(shè)公司之資本額；（3）新設(shè)公司承受分割公司權(quán)利義務(wù)之范圍；（4）分割公司之章程變更事項(xiàng)及減資事項(xiàng)；（5）分割公司之股份消除事項(xiàng)；（6）對(duì)分割公司或其股東配發(fā)新股之比例及相關(guān)事項(xiàng)等；（7）分割支付金事項(xiàng)；（8）分割基準(zhǔn)日；（9）新設(shè)公司組織機(jī)構(gòu)。 在派生分立的情形為：（1）承受公司之名稱、章程變更事項(xiàng)、發(fā)行新股總數(shù)及種類等事項(xiàng)；（2）承受公司之資本額及增資事項(xiàng)；（3）承受公司承受分割公司權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)；（4）分割公司之章程變更事項(xiàng)及減資事項(xiàng)；（5）分割公司之股份消除事項(xiàng)；（6）對(duì)分割公司或其股東配發(fā)新股之比例及相關(guān)事項(xiàng)；（7）分割支付金事項(xiàng)；（8）分割基準(zhǔn)日；（9）承受公司組織機(jī)構(gòu)。 1（三

5、）公司分立之信息公開公司分立信息公開之旨在通過(guò)保障中小股東及債權(quán)人對(duì)公司分立的知情權(quán)而實(shí)現(xiàn)對(duì)其利益的保護(hù)。信息公開分為事前公開和事后公開，事前公開的范圍頗廣，除應(yīng)作成分立協(xié)議并于股東會(huì)開會(huì)前發(fā)送給公司股東或向債權(quán)人通知或公告外，尚應(yīng)作成及備置所謂分立報(bào)告書或配發(fā)新股比例理由書、清償債務(wù)能力說(shuō)明書、分立公司之資產(chǎn)負(fù)債表、損益表及主要財(cái)產(chǎn)目錄等財(cái)務(wù)報(bào)表，以為股東作出是否承認(rèn)公司分立及債權(quán)人作出是否提出異議的判斷提供依據(jù)。事后公開是指公司完成公司分立后，尚應(yīng)將公司分立之過(guò)程、分立基準(zhǔn)日、資產(chǎn)負(fù)債總額、繼承公司或新設(shè)公司所承受之權(quán)利義務(wù)等相關(guān)事項(xiàng)作成書面報(bào)告，置于公司，供股東、債權(quán)人等相關(guān)利害關(guān)系人閱

6、覽作為判斷是否提起公司分立無(wú)效之訴的資料。（四）公司分立之債權(quán)人利益保護(hù)程序債權(quán)人保護(hù)程序之于公司分立制度尤為重要，否則，股東的收益將建立在對(duì)公司債權(quán)人進(jìn)行掠奪的基礎(chǔ)之上，這與法律公平正義的抽象價(jià)值顯然相悖。公司分立中，針對(duì)債權(quán)人的保護(hù)程序分為事前保護(hù)和事后保護(hù)。事前保護(hù)主要體現(xiàn)為知情權(quán)和異議權(quán)，事后保護(hù)主要體現(xiàn)在繼承公司對(duì)分立公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的具體制度設(shè)計(jì)上。例如意大利民法典第2504條附加七條是針對(duì)公司分立的規(guī)定，其第四款準(zhǔn)用第2503條，第2503條規(guī)定：只有在登記或者根據(jù)要求于意大利共和國(guó)官方公報(bào)上發(fā)表參與公司的決議的2個(gè)月之后，才能實(shí)行合并，除非在履行2501條附加一條第三款和

7、第四款規(guī)定的行為之前享有債權(quán)的人分別予以同意，向未給予同意的債權(quán)人實(shí)行清償，或者將相應(yīng)錢款寄存在一家信用機(jī)構(gòu)。在上述期限內(nèi)，第一款列舉的債權(quán)人可以提出異議。即使提出異議，法院仍可以決定在由公司提供適當(dāng)擔(dān)保后實(shí)行合并。又如日本商法典第374條之4第一項(xiàng)規(guī)定：于新設(shè)分立之際，公司分立計(jì)劃書經(jīng)股東會(huì)同意后兩周內(nèi)，分立公司對(duì)其債權(quán)人定一定之期間（1個(gè)月以上）使債權(quán)人可對(duì)之提出異議，如有提出異議者，應(yīng)在公報(bào)公告之；吸收分立與此大體相同4 。針對(duì)分割型公司分立，無(wú)論新設(shè)分立還是吸收分立，于所定期間之內(nèi)，有債權(quán)人異議時(shí)，公司應(yīng)對(duì)該債權(quán)人為清償，或提供擔(dān)?；蛞韵喈?dāng)之財(cái)產(chǎn)為信托。但如分立對(duì)該債權(quán)人無(wú)損害之虞時(shí)，

8、則無(wú)庸提供擔(dān)?；蛐磐胸?cái)產(chǎn)。反之期間內(nèi)無(wú)人異議時(shí)，則視為債權(quán)人承認(rèn)分立計(jì)劃書或分立契約書。5 依韓國(guó)商法的規(guī)定,單純分立時(shí)原則上無(wú)須進(jìn)行債權(quán)人保護(hù)程序，但有兩種例外情形：一是新設(shè)公司的責(zé)任被限制時(shí)，因其責(zé)任主體有變化，故須保護(hù)債權(quán)人，這為韓國(guó)商法第530條之9的4所明文確定；二是向分立公司的股東支付交付金時(shí)，這導(dǎo)致為公司債權(quán)人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)減少，故須保護(hù)債權(quán)人，韓國(guó)學(xué)界將其視為是準(zhǔn)資本減少，認(rèn)為應(yīng)準(zhǔn)用韓國(guó)商法第439條之債權(quán)人保護(hù)程序。6根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行公司法的規(guī)定，我國(guó)是通過(guò)事前保護(hù)機(jī)制對(duì)公司分立債權(quán)人提供保護(hù)的，可與上述域外立法例歸于一類。關(guān)于公司分立中債權(quán)人的異議權(quán)尚有兩個(gè)問(wèn)題值得探討：一是若法定

9、期間內(nèi)無(wú)人異議時(shí)，即無(wú)債權(quán)人要求清償或提供擔(dān)保，應(yīng)作如何推定？筆者認(rèn)為應(yīng)視為債權(quán)人已承認(rèn)分立計(jì)劃書或分立契約書。關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定也采此意見，其第26條第二款規(guī)定：如果公司債權(quán)人未在前款規(guī)定期限內(nèi)行使有關(guān)權(quán)利，視為債權(quán)人同意擬合并或分立公司的債權(quán)、債務(wù)承繼方案，該債權(quán)人的主張不得影響公司的合并或分立進(jìn)程。二是如何界定債權(quán)范圍？筆者建議采日本立法例的方法，即對(duì)已屆清償期的債權(quán)當(dāng)然應(yīng)為清償，對(duì)未屆清 2償期的債權(quán)亦應(yīng)為期前清償。公司分立中債權(quán)人利益的事后保護(hù)機(jī)制主要是通過(guò)分立后公司的責(zé)任承擔(dān)來(lái)實(shí)現(xiàn)。域外立法大致上體現(xiàn)為兩種思路，一種以英國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法為代表，他們將繼承公司承擔(dān)

10、所謂連帶責(zé)任限制在一定范圍內(nèi)。例如英國(guó)公司法規(guī)定：新設(shè)公司以其由分立公司承繼下來(lái)的凈資產(chǎn)的價(jià)額為限，對(duì)分立公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。7 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第319條之1規(guī)定：分立后受讓營(yíng)業(yè)之既存公司或新設(shè)公司，應(yīng)就分立前公司所負(fù)債務(wù)于其受讓營(yíng)業(yè)之出資范圍負(fù)連帶清償責(zé)任，但債權(quán)人之連帶清償責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，自分割基準(zhǔn)日起二年內(nèi)不行使而消滅。另一種以法國(guó)和韓國(guó)商法為代表，他們以繼承公司承擔(dān)連帶責(zé)任為通常情況，以分立相關(guān)公司根據(jù)自行約定的債務(wù)范圍或以與分立所涉及的營(yíng)業(yè)有關(guān)的債務(wù)為對(duì)象各自承擔(dān)責(zé)任為例外。例如韓國(guó)商法第530條之9第一款規(guī)定：因分立或者分立合并而被設(shè)立的公司或者存續(xù)公司，關(guān)于分立或者分立合并之

11、前的公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但是第二款隨后規(guī)定：不受第一款規(guī)定的限制，被分立的公司依第530條之3第二款之規(guī)定的決議，因分立或者分立合并而設(shè)立公司時(shí)，可以使被設(shè)立的公司只承擔(dān)公司債務(wù)中的相當(dāng)于所出資的財(cái)產(chǎn)部分的債務(wù)，在此情形下，若被分立的公司存續(xù)，只承擔(dān)因分立或者分立合并而被設(shè)立的公司不承擔(dān)的債務(wù)。法國(guó)公司法第385條規(guī)定：分立所生出資的受讓公司替代被分立的公司，成為被分立公司的公司債債權(quán)人和非公司債債權(quán)人的連帶債務(wù)人，對(duì)他們而言，這種替代不導(dǎo)致公司債務(wù)的更新。法國(guó)公司法第386條第一款規(guī)定：與前條規(guī)定不一樣，可以規(guī)定分立的受讓公司，僅對(duì)由被分立公司分配給他們各自負(fù)擔(dān)的債務(wù)部分承擔(dān)責(zé)任，而他們間

12、無(wú)連帶關(guān)系。8 換言之，即原則上由分立所涉及的各公司承擔(dān)連帶責(zé)任，但是，他們也可以具體分配債務(wù)并規(guī)定繼承公司只對(duì)他們所承繼的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定可以促進(jìn)公司分立制度的運(yùn)用，而且便于實(shí)務(wù)中操作。由上述立法例可以看出，在公司分立中應(yīng)該將債權(quán)人的利益放于重要地位，因?yàn)椴患右?guī)制的公司分立首先會(huì)降低債權(quán)所有人最初所依賴的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的數(shù)量或改變責(zé)任財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，但與此同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)避免讓債權(quán)人在分立過(guò)程中過(guò)分干預(yù)分立的進(jìn)程，導(dǎo)致分立程序過(guò)于繁瑣，嚴(yán)重偏離公司分立制度的效率取向。結(jié)合上述立法例，筆者建議將公司分立債權(quán)人利益保護(hù)制度設(shè)計(jì)為：在公司分立前，應(yīng)切實(shí)保護(hù)債權(quán)人的知情權(quán)；涉及合并的公司分立情形，債權(quán)人享有異

13、議權(quán)；不涉及合并的公司分立情形，債權(quán)人原則上沒(méi)有異議權(quán)，但若新設(shè)公司的責(zé)任被限制時(shí)，或分立公司的股東取得交付金時(shí)，作為例外情形，債權(quán)人有異議權(quán)，法定期間內(nèi)無(wú)人異議時(shí)，視為債權(quán)人已承認(rèn)分立計(jì)劃書或分立契約書。異議權(quán)的行使方法可采我國(guó)現(xiàn)行公司法規(guī)定的方法。公司分立后，若有證據(jù)證明，由于當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)，致使債權(quán)人的資訊取得權(quán)或異議權(quán)未得到實(shí)現(xiàn)，或根據(jù)法律規(guī)定債權(quán)人不享有異議權(quán)的，繼承公司與分立公司應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，但繼承公司承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍限定在其承繼下來(lái)的凈資產(chǎn)的價(jià)額之內(nèi)。債權(quán)人的連帶清償責(zé)任請(qǐng)求權(quán)，自公司分立登記之日起二年內(nèi)不行使而消滅。（五）限制利害關(guān)系人表決權(quán)行使制度公司分立決議

14、于股東會(huì)表決時(shí)，應(yīng)實(shí)行限制利害關(guān)系人表決權(quán)行使制度。限制利害關(guān)系人表決權(quán)行使制度又稱股東表決權(quán)排除制度，指當(dāng)某一股東與股東大會(huì)討論的決議事項(xiàng)有特別的利害關(guān)系時(shí)，該股東或其代理人均不得就其所持有的股份行使表決權(quán)的制度。9 可以 3設(shè)想，公司分立后，新公司的董事和管理人員和原來(lái)公司可能會(huì)基本相同，董事是否是想利用職權(quán)推動(dòng)公司分立，從而占有更多的公司資源，實(shí)現(xiàn)有利于自己的局面呢？如果分立的動(dòng)機(jī)如此，這顯然與公司股東，尤其是小股東的利益相悖。為了預(yù)防控股股東濫用表決權(quán)損害公司及小股東權(quán)益的現(xiàn)象的發(fā)生，很多國(guó)家規(guī)定了限制利害關(guān)系人表決權(quán)行使制度等防弊措施，如意大利民法典第2373條第一款規(guī)定：“在己方的

15、利益或者所代表的第三人的利益與公司的利益發(fā)生沖突的情況下，該股東不得就審議的事項(xiàng)行使表決權(quán)?！逼涞谌钜?guī)定：“在審議涉及董事責(zé)任的事項(xiàng)時(shí)，董事不得行使表決權(quán)。”根據(jù)歐盟公司法第六號(hào)指令第5條之1的規(guī)定，公司分立關(guān)于分別表決等的要求應(yīng)適用歐盟公司法第三號(hào)指令第7條的規(guī)定，該條之2規(guī)定：“合并各方公司的股份包括一個(gè)以上的類型時(shí)涉及公司合并的決議應(yīng)當(dāng)由股東權(quán)受影響的各類股東分別進(jìn)行表決?！睔W盟公司法第五號(hào)指令第34條也規(guī)定了限制利害關(guān)系人表決權(quán)行使制度。10（六）股東異議估價(jià)權(quán)和股權(quán)收買請(qǐng)求權(quán)股東異議估價(jià)權(quán)和股權(quán)收買請(qǐng)求權(quán)是緊密相連、不可分割的。這兩種制度的產(chǎn)生有其歷史必然性。早期，為了保障股東對(duì)公

16、司的期望權(quán)，凡有關(guān)重大改變公司結(jié)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)處分、股東權(quán)利、公司章程等的行為，均須經(jīng)過(guò)公司全體股東的同意。這使得公司很難從事任何改變其營(yíng)業(yè)或結(jié)構(gòu)的行為。隨著商業(yè)的加速發(fā)展，該規(guī)則與時(shí)代愈發(fā)脫節(jié)。為了使公司能夠有彈性的改變其營(yíng)業(yè)與結(jié)構(gòu)，從而實(shí)現(xiàn)股東的最大利益，同時(shí)又能兼顧股東的契約與財(cái)產(chǎn)權(quán)，使得反對(duì)公司進(jìn)行改變的小股東也能得到適度保護(hù)，各國(guó)公司法紛紛進(jìn)行了修正，引進(jìn)了股東異議估價(jià)權(quán)和股權(quán)收買請(qǐng)求權(quán)，如美國(guó)相當(dāng)多的州公司法規(guī)定：公司只要能獲得全部已發(fā)行股份簡(jiǎn)單多數(shù)或三分之二以上多數(shù)之決議同意，即能從事一般重大改變公司營(yíng)業(yè)與結(jié)構(gòu)的行為；同時(shí)賦予反對(duì)股東股份收買請(qǐng)求權(quán)，使得不愿接受此改變的反對(duì)股東，能取得

17、合理的金錢補(bǔ)償而放棄其股東權(quán)。反對(duì)股東股份收買請(qǐng)求權(quán)行使的范圍是否應(yīng)包括公司分立的情形？包括公司分立的何種情形？各國(guó)公司法的規(guī)定殊有不同。歐盟公司法第六號(hào)指令對(duì)股東行使股份收買請(qǐng)求權(quán)給予了最嚴(yán)格的限制。其第5條第一項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)在接受公司將其股份分配給被分立公司的股東時(shí)，如果不是按照此類股東于被分立公司享有的股東權(quán)比例進(jìn)行的，成員國(guó)可以規(guī)定被分立公司的小股東有權(quán)請(qǐng)求接受公司購(gòu)買自己持有的股份。在這種情形下，小股東有權(quán)獲得與其所持股份的價(jià)值相對(duì)應(yīng)的對(duì)價(jià)。如果就對(duì)價(jià)問(wèn)題產(chǎn)生了爭(zhēng)議，必須有可能提交法院確定對(duì)價(jià)的具體金額?！奔礆W盟只是對(duì)非按比例分配型公司分立方要求各成員國(guó)必須賦予股東股份收買請(qǐng)求權(quán)。德國(guó)

18、立法例通過(guò)在分立合同中給予持異議股東一次性給付補(bǔ)償?shù)囊s的方式來(lái)保護(hù)異議股東的利益。11 韓國(guó)立法例對(duì)分立合并之中的原公司的異議股東賦予了股份收買請(qǐng)求權(quán)，但是對(duì)單純分立中的異議股東并沒(méi)有賦予此權(quán)利。依日本商法第374條第三款的規(guī)定，得以行使股份收買請(qǐng)求權(quán)之股東，限于股東會(huì)召開前即以書面通知公司為反對(duì)分立之意思，并于股東大會(huì)時(shí)反對(duì)承認(rèn)分割計(jì)劃書（分割契約書）之股東者，得請(qǐng)求公司以當(dāng)時(shí)公平之價(jià)格收買其所有之股份。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第317條規(guī)定：“股東在集會(huì)前或集會(huì)中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經(jīng)記錄者，得放棄表決權(quán)，而請(qǐng)求公司按當(dāng)時(shí)公平價(jià)格，收買其持有之股份?！逼渚唧w程序準(zhǔn)用公司重大營(yíng)業(yè)議

19、案股東行使股份收買請(qǐng)求權(quán)程序之規(guī)定。12 美國(guó)模范公司法典對(duì)此的基本理念是：基于股東多數(shù)決 4原理、禁反言理論及維護(hù)交易安全的考量，原則上，股份收買請(qǐng)求權(quán)為反對(duì)股東的唯一救濟(jì)途徑，即使公司重組行為有詐欺情形，股東只得請(qǐng)求其他形式之賠償，而不得請(qǐng)求撤消該行為。13股東異議估價(jià)權(quán)和股權(quán)收買請(qǐng)求權(quán)的設(shè)立有兩大目的：一是幫助反對(duì)股東能將其股份換取合理的價(jià)格而離開公司，畢竟，法律不能強(qiáng)迫反對(duì)股東繼續(xù)留在結(jié)構(gòu)與權(quán)利已作改變的公司中；二是作為制衡董事會(huì)或大股東的工具，防止其濫用權(quán)利任意改變公司結(jié)構(gòu)。作為維權(quán)的重要工具，股東應(yīng)隨時(shí)享有股東異議估價(jià)權(quán)和股權(quán)收買請(qǐng)求權(quán)。我國(guó)公司法在構(gòu)建股份收買請(qǐng)求權(quán)及股東異議估價(jià)

20、權(quán)時(shí)，應(yīng)采概括和列舉相結(jié)合的方法完整的規(guī)定股東可以行使相關(guān)權(quán)利的情形，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括公司分立情形。無(wú)論是公司分立的何種具體情形，只要不屬于簡(jiǎn)易分立中的個(gè)別情形，皆應(yīng)賦予異議股東股份收買請(qǐng)求權(quán)。二、公司分立效力研究（一）公司分立的法律效力公司分立的法律效力是指公司分立后原公司的權(quán)利義務(wù)對(duì)分立后的公司產(chǎn)生何種影響，或者說(shuō)分立后的公司如何承繼原公司的權(quán)利義務(wù)。就立法例而言，此有兩種類型：一是“部分概括繼承說(shuō)”。此為通說(shuō)與通例。如歐盟、德國(guó)的立法例皆規(guī)定：分立公司的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)依公司分立計(jì)劃書或公司分立契約書的規(guī)定，由新設(shè)公司或承受公司概括繼承。14 德國(guó)學(xué)者將其稱為“局部概括承受”，日本學(xué)者將其稱為“

21、部分概括繼承”。在德國(guó)、日本等國(guó)法律界針對(duì)公司分立的效力創(chuàng)設(shè)“部分概括繼承”這一法律概念之前，“全部概括繼承”這一概念并不獨(dú)立存在，或者說(shuō)“全部概括繼承”只是“概括繼承”的強(qiáng)調(diào)說(shuō)法。隨著針對(duì)公司分立的效力創(chuàng)設(shè)的“部分概括繼承”這一法律概念的廣為傳播，在公司法領(lǐng)域，“全部概括繼承”不再是“概括繼承”的同義語(yǔ)，而逐漸變?yōu)椤案爬ɡ^承”的下位概念。法學(xué)界將公司合并的效力用“全部概括繼承”這一概念加以概括，將公司分立的效力用“部分概括繼承”這一概念加以概括。質(zhì)言之，針對(duì)公司分立與合并效力的異同，公司法學(xué)界衍生出“部分概括繼承”與“全部概括繼承”的概念。但“部分概括繼承”又有二說(shuō)，一說(shuō)指“分割公司之權(quán)利義

22、務(wù)，應(yīng)依分割計(jì)劃書或公司分割契約書的規(guī)定，由新設(shè)公司或承受公司概括承受”15 ，另一說(shuō)指“與分立部分營(yíng)業(yè)有關(guān)的權(quán)利義務(wù)并經(jīng)記載于分立計(jì)劃書（或分立契約書）者為限，均發(fā)生概括繼承的效力。未記載于分立計(jì)劃書（或分立契約書）者不生概括繼承的效力”16 。這兩種解釋區(qū)別在于第二種解釋強(qiáng)調(diào)“與分立部分營(yíng)業(yè)有關(guān)的權(quán)利義務(wù)”經(jīng)記載方產(chǎn)生概括繼承的效力。筆者認(rèn)為，“部分概括繼承”應(yīng)采第一種解釋，因?yàn)榈诙N解釋中的“與分立部分營(yíng)業(yè)有關(guān)的權(quán)利義務(wù)”此一表述本身就是難以解釋清楚的，徒增理解上的模糊性的法律適用上的差異性。二是仿效“并存的債務(wù)負(fù)擔(dān)說(shuō)”，對(duì)公司分立的效力加以規(guī)制?！皞鶆?wù)亦可因承擔(dān)人加入現(xiàn)有債之關(guān)系，與此

23、前之債務(wù)人，負(fù)連帶債務(wù)之責(zé)任，是為并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)?！?7 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典債編至少對(duì)以下兩種情況規(guī)定了法定的并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)：一是財(cái)產(chǎn)或營(yíng)業(yè)的概括承受18 ，此項(xiàng)概括承受，為債權(quán)及債務(wù)同時(shí)移轉(zhuǎn)，債權(quán)之讓與，故無(wú)須債務(wù)人同意；債務(wù)之承擔(dān)，因系并存之承擔(dān)，于債權(quán)人并無(wú)不利之處，故可由承擔(dān)人對(duì)債務(wù)人或債權(quán)人公告、通知或?yàn)轭愃菩袨?，即生效力。另一是營(yíng)業(yè)合并19 ， 無(wú)論是吸收合并，還是新設(shè)合并，均可依“并存的債務(wù)負(fù)擔(dān)說(shuō)”對(duì)其效力加以規(guī)制?！安⒋娴膫鶆?wù)負(fù)擔(dān)說(shuō)”作為民法成說(shuō)， 5自有其存在的價(jià)值。但在公司分立的效力領(lǐng)域，采此說(shuō)似有不妥之處?！安⒋娴膫鶆?wù)負(fù)擔(dān)說(shuō)”著力于“債務(wù)負(fù)擔(dān)”的解決，而對(duì)債權(quán)、公司資質(zhì)等的承

24、擔(dān)，并無(wú)妥善解決方式，只能依其他債法原理加以解決。而采“部分概括繼承說(shuō)”，當(dāng)事公司意思自治及法律規(guī)制并舉，可以有效的對(duì)分立公司債權(quán)、債務(wù)、資質(zhì)等進(jìn)行有效地劃分，主流法律先進(jìn)國(guó)家皆采此說(shuō)，我國(guó)當(dāng)不例外。（二）公司分立無(wú)效之訴1公司分立無(wú)效的原因?qū)е鹿痉至o(wú)效的原因可分為兩大部分：一是公司分立程序的瑕疵。如分立有關(guān)書類中應(yīng)記載事項(xiàng)未記載、資訊公開程度不夠、種類股東大會(huì)未召開、利害關(guān)系人的表決權(quán)未排除、債權(quán)人的資訊取得權(quán)和異議權(quán)未得到保護(hù)、未進(jìn)行檢查人檢查程序等。二是公司分立內(nèi)容不公平。如換股比例不公平、分立有關(guān)書類的內(nèi)容違反強(qiáng)行法規(guī)或者顯著不當(dāng)?shù)取?公司分立無(wú)效之訴的訴權(quán)人筆者認(rèn)為應(yīng)包括分立有關(guān)

25、公司的股東、債權(quán)人、董事、清算人、破產(chǎn)管理人。3公司分立無(wú)效的判決的效力公司分立無(wú)效判決具有對(duì)世性效力。一經(jīng)判決確定分立無(wú)效之后，新設(shè)分立者，因所設(shè)立的新公司向?qū)?lái)失其效力，故分立公司對(duì)于新設(shè)公司分立后之債務(wù)負(fù)清償責(zé)任，新設(shè)公司分立后取得之財(cái)產(chǎn)亦歸分立公司所有；如為存續(xù)分立者，繼承公司于分立后所負(fù)擔(dān)之債務(wù)由分立公司與繼承公司負(fù)連帶清償責(zé)任，繼承公司于分立后所取得之財(cái)產(chǎn)為分立公司與繼承公司所共有，此外，分立無(wú)效之訴確立后，為新設(shè)分立者，分立公司應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)辦理解散登記。為存續(xù)分立者，分立公司與繼承公司應(yīng)辦理變更登記。（三）公司分立產(chǎn)生一人公司之研討公司分立產(chǎn)生的一人公司顯然屬于

26、繼發(fā)性一人公司。繼發(fā)性一人公司又稱設(shè)立后一人公司，指原公司設(shè)立時(shí)股東人數(shù)為合于法律要求之復(fù)數(shù)，但公司成立后，由于公司的出資或股份可因轉(zhuǎn)讓、贈(zèng)與等集中為股東一人所有，使公司從復(fù)數(shù)股東嬗變?yōu)橐蝗斯蓶|。20 就目前世界各國(guó)對(duì)一人公司的規(guī)定來(lái)看，大約有四種立法例：一是允許設(shè)立一人有限公司和一人股份公司，此種模式為德國(guó)、日本、加拿大等國(guó)采用；二是只允許設(shè)立一人有限公司，此種模式為法國(guó)等國(guó)采用；三是禁止設(shè)立一人公司，但公司設(shè)立后，公司只剩一個(gè)股東時(shí)，并不要求公司解散，該股東也不因此而負(fù)無(wú)限責(zé)任，此種模式為奧地利、瑞士等國(guó)采用；四是不準(zhǔn)許設(shè)立一人公司，若公司股票全歸于一人持有時(shí)，該公司必須立即解散或要求該股

27、東承擔(dān)連帶責(zé)任，此種模式為英國(guó)等國(guó)采用。21承認(rèn)一人公司的存在是公司法的發(fā)展趨勢(shì)。在我國(guó)，依一人公司的股東身份不同，可分為國(guó)有獨(dú)資公司、法人獨(dú)資公司和自然人獨(dú)資公司。我國(guó)公司法第64條允許設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司。在公司分立問(wèn)題上涉及更多的應(yīng)當(dāng)是法人獨(dú)資公司。法人獨(dú)資公司指由一具有法人資格之實(shí)體或單獨(dú)投資設(shè)立，或通過(guò)收購(gòu)而擁有一公司全部股份的一人公司，即母公司的全資子公司。我國(guó)若允許分社型之公司分立（又稱物的分立），則必須對(duì)公司法作相應(yīng)的修改，允許法人獨(dú)資公司的存在。注釋:1 中華人民共和國(guó)公司法第38條、第39條、第46條、第112條、第103條、 6第106條。2 關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定

28、第21條規(guī)定：擬分立的公司應(yīng)向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送下列文件： （1）公司法定代表人簽署的關(guān)于公司分立的申請(qǐng)書； （2）公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)關(guān)于公司分立的決議； （3）因公司分立而擬存續(xù)、新設(shè)的公司（以下統(tǒng)稱分立協(xié)議各方）簽訂的公司分立協(xié)議； （4）公司合同、章程； （5）公司的批準(zhǔn)證書和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； （6）由中國(guó)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)為公司出具的驗(yàn)資報(bào)告； （7）公司的資產(chǎn)負(fù)債及財(cái)產(chǎn)清單； （8）公司的債權(quán)人名單； （9）分立后的各公司合同、章程； （10）分立后的各公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)成員名單； （11）審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。因公司分立而在異地新設(shè)公司，公司還必須向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送擬設(shè)立公司的所在地審批機(jī)關(guān)對(duì)因

29、分立而新設(shè)公司簽署的意見。第22條規(guī)定：公司分立協(xié)議應(yīng)包括下列主要內(nèi)容： （1）分立協(xié)議各方擬定的名稱、住所、法定代表人； （2）分立后公司的投資總額和注冊(cè)資本； （3）分立形式； （4）分立協(xié)議各方對(duì)擬分立公司財(cái)產(chǎn)的分割方案； （5）分立協(xié)議各方對(duì)擬分立公司債權(quán)、債務(wù)的承繼方案； （6）職工安置辦法； （7）違約責(zé)任； （8）解決爭(zhēng)議的方式； （9）簽約日期、地點(diǎn)； （10）分立協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。3 王志誠(chéng)：公司分割之立法取向與課題，月旦法學(xué)雜志第76期 2001年9月， 第161162頁(yè)。4 日本區(qū)分新設(shè)分立與吸收分立，債權(quán)人保護(hù)程序略有不同，主要體現(xiàn)在公告通知與個(gè)別通知有所不同。5 見日本商法典第374條之4、第374條之20、第100條。6 韓李哲松著 吳日煥譯：韓國(guó)公司法，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第一版 ，第727頁(yè)。7 見S