房地產(chǎn)公司股權轉讓實務操作中應注意的幾個問題6p0001

1、經(jīng)典資料， WORD 文檔，可編輯修改，歡迎下載交流。房地產(chǎn)公議鍵轉一讓實務操作中注證幾個問題 在當前的房地產(chǎn)開發(fā)中，由于受到資金等各個方面因素的影響，項目轉讓呈上升趨勢。實 踐中，由于項目轉讓受到了中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第 38條、第 39 條的制 約，而且，必須按項目的立項、用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續(xù)，同時，在 轉讓的過程中還會產(chǎn)生高額的土地增值稅和契稅。因此，這種成本高、手續(xù)復雜的轉讓方 式在實踐中運用得不多，而大多選擇以股權轉讓為表現(xiàn)形式的項目轉讓方式。股權可以在 股東內部相互轉讓，可以在在股東以外的人轉讓，可以部分轉讓，也可以全部轉讓。在此 文中，為研究問題方便

2、，股權轉讓僅指股東向股東以外的人轉讓全部股權。一、股權轉讓的法律概念股權轉讓就是指房地產(chǎn)商成立房地產(chǎn)開發(fā)公司或成立項目公司，然后原股東將所持有的 股權全部轉讓給新股東，以實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉讓。我國公司法第七十二條規(guī)定，有限責任 公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。經(jīng)其他過半數(shù)股東同意，股東可以向 股東以外的人轉讓股權。這是我國關于股權轉讓的法律依據(jù)。二、股權轉讓的優(yōu)勢一是手續(xù)簡單，只要簽訂股權轉讓協(xié)議，并按規(guī)定辦理股權轉讓的變更登記手續(xù) （ 外商投資 企業(yè)還應辦理股權轉讓的審批手續(xù) ） 即可控制、管理整個項目。二是費用節(jié)省，不用交納土 地增值稅、契稅等各種費用，可以降低開發(fā)成本。三是開

3、發(fā)快捷，一旦辦理股權變更登記 手續(xù)，投資者即可投入資金進行后續(xù)開發(fā)建設，無需再另行成立房地產(chǎn)公司。三、股權轉讓在實務操作中應注意的問題（一）做好轉讓前的調查工作。房地產(chǎn)公司股權轉讓，受讓方一般對目標公司的內部財務 狀況及其外部的經(jīng)營狀況都不熟悉，而且對于項目本身的了解也可能過于表面、片面化。 由于信息的不對稱，受讓方將處于極不利的地位。受讓方在作出受讓決定前必須對目標公 司及項目本身作一定的調查。首先，受讓方應對項目公司的外部環(huán)境和內部情況進行審慎 的調查與評估，包括其財務稅收狀況、對外簽署合同的執(zhí)行情況、房地產(chǎn)項目規(guī)劃建設的 規(guī)范性和合法性狀況等。同時，受讓方還可要求轉讓方告知項目公司的情況

4、，包括有關材 料、債權債務等。其次，受讓方還應對擬轉讓的項目本身進行審查。此審查主要包括兩個 方面的內容，一方面是法律方面的審查，如該項目的相關審批手續(xù)是否已經(jīng)辦齊、土地使 用權或在建工程是否已經(jīng)設置抵押等。另一方面是項目效益的審查，即該項目規(guī)劃、建設 方案是否具有可操作性，是否存在一些易于疏忽的隱患等。（二）房地產(chǎn)公司股權轉讓價款的確定對于公司股權轉讓價款如何確定的問題，在我國公司法制度和相關法律制度中，并沒有明 確性規(guī)定和強制性規(guī)定。從法律性質來看，股權轉讓實質上也是一種買賣合同行為，按照 合同法的等價有償原則，應當對股權價值進行財務上的評估，而這個價值一般都會指向公 司的凈資產(chǎn)即公司資產(chǎn)

5、負債表上的所有者權益數(shù)。但是，評估價值僅僅是一種評判和估計 的價值，只能作為一個重要參考。在房地產(chǎn)公司股權轉讓中，往往連同項目一并轉讓，雙 方根據(jù)項目的進展和負債情況，對項目的各種情況綜合考慮確定一個彼此都能接受的價 格。所以，股權轉讓的價款具有不確定性，雙方討價還價在所難免。（三）對公司股權轉讓的交割時間必須明確約定。就轉讓雙方而言，公司股權轉讓的生效 以股權交割為準，而依公司法及有關法律的規(guī)定，公司股權轉讓還必須辦理股權變更 登記手續(xù)，兩者互相關系，可以當事人的約定為依據(jù)。有的股權轉讓協(xié)議明確約定自股權 交割日起生效，交割后開始辦理有關變更登記手續(xù)。像這樣股權交割的特別約定并不違反 我國法

6、律強制性的規(guī)定。但值得注意的是，轉讓雙方應當及時進行變更登記，否則會使公 司受到行政處罰，形成不必要的損失和糾紛。（四）采取適當方式，預防債務風險。在股權轉讓中最大的風險就是目標公司的債務具有 不確定性，轉讓方可能存在著受讓方無法了解的債務，受讓方因此面臨承擔無法預見的債 務風險。實務中抗衡這種債務風險主要有兩種方式。一是保證金擔保。保證金擔保，是指 在房地產(chǎn)公司股權轉讓中，將股權轉讓金留下一部分作為項目轉讓潛在風險和潛在債務的 保證金。如果在協(xié)議簽訂后一定時期內，因轉讓方或項目公司的原因，致使受讓方承擔了 額外的債務和損失，受讓方有權直接使用該筆保證金予以支付。二是在辦理轉讓手續(xù)的同 時，對

7、外公告，以公告方法告知不特定的債務人。公告要在公眾媒體上刊出，要給以一定 的期限，公告的發(fā)布主體，最好是股權轉讓的批準或登記機關，至少要由轉讓方、受讓方 共同公告。（五）其他問題一個房地產(chǎn)項目，一般需要運行三至五年，在項目未完成時，企業(yè)的所得稅無法計算，有 的項目在銷售中，由于是預售還沒有開具正式發(fā)票，所以很多稅務問題都是需要后置的。 雙方應當就此問題作出明確約定。另外，如果外資購買股權在25%以上，首先要經(jīng)過商務部批準，然后再通過工商部門批準，改變企業(yè)性質。如果轉讓的是國有股，要經(jīng)過國有股 東的上級主管部門批準，而且要對國有股權的現(xiàn)值進行評估。三、律師在預防和控制法律風險方面的作用。股權轉讓

8、和房地產(chǎn)項目轉讓都是較為復雜、實踐中也引起較多糾紛的問題，專業(yè)律師 可接受股權受讓方的委托，結合上述分析，在房地產(chǎn)項目轉讓的不同階段發(fā)揮不同作用。（一）前期盡職調查階段在此階段，律師的調查工作主要圍繞目標公司和目標房地產(chǎn)項目，調查對象是一切可 能影響股權受讓方潛在利益的因素。首先，應對目標房地產(chǎn)公司的外部環(huán)境和內部情況進行審慎的調查與評估，包括公司 的基本資料（如公司章程、年檢報告、股東信息）；財務、稅收狀況、股東出資情況；對 外簽署的合同及其執(zhí)行情況；對外擔保情況、對外債權債務關系；房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質等 級、其他房地產(chǎn)項目的開發(fā)和經(jīng)營狀況等。其次，應著重針對目標房地產(chǎn)項目本身進行調查，這是是

9、否進行股權轉讓的決定性因 素，也是律師對目標房地產(chǎn)項目發(fā)揮控制作用的最主要的階段。因為公司股權轉讓的風險 還可以通過合同條款加以約束，但目標房地產(chǎn)項目本身的風險只能依靠調查結果進行判 斷，因而在此階段對目標房地產(chǎn)項目進行調查更有意義。律師應結合我國法律規(guī)定及實踐 經(jīng)驗，審查與項目有關的各類合同和審批文件，并充分考慮可能存在的風險，對土地使用 權的取得方式及其合法性；項目用地的性質、占用空間、使用年限、項目的功能和土地用 途是否符合受讓方的投資需求（若不符合需求可否依法變更）；項目開發(fā)進度情況（是否 存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔拆遷補償責任的風險）；相關審批手續(xù)是否已經(jīng)依法辦 好（項目開發(fā)的真

10、正主體與審批文件中的主體是否一致、實際建設的項目與審批的項目是 否一致）；項目規(guī)劃是否合理、有無存在超規(guī)劃的情況；項目用地是否存在被征收或征用 的可能性；目標房地產(chǎn)項目本身是否存在對外債務（如工程款）、房地產(chǎn)項目資產(chǎn)權屬是 否明確、清晰、無瑕疵（如房地產(chǎn)產(chǎn)權證內是否標注有他項權利的登記、是否被國家權力 部門查封、是否對外提供擔保以及擔保范圍）；項目的相鄰關系是否存在潛在危機（如因 采光權、光污染、建設工地噪音等原因引發(fā)糾紛或者訴訟，導致工期拖延和經(jīng)濟賠償雙重 損失）等因素綜合考慮，以供股權受讓方?jīng)Q定是否收購時參考。（二）合同簽訂階段合同簽訂是法律關系確立和合同履行的基礎，較之合同履行更為重要。

11、在此階段，律 師的工作主要是針對潛在風險起草、修改和審查合同，這里的合同僅指“股權轉讓合同” 而非房地產(chǎn)項目轉讓合同。股權轉讓合同的主要條款有：（ 1）轉讓當事人的名稱（姓名）、住所。（2）聲明與保證；（ 3）項目概況（包括：座落地點、項目性質、四至、占地面積、有關規(guī)劃指標 等）。（ 4）項目轉讓時土地使用權性質，取得方式及使用期限。（5）項目現(xiàn)狀： A 、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；B 、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）； C 、項目涉及的土地或工程的權利限制情況。（6）轉讓標的；（ 7）股權轉讓價款及支付時間和方式；（ 8）公司股權的交割時間及方式；（ 9）股權轉讓過渡期

12、間的權利行 使及責任；（ 10）合同的變更與解除；（ 11）違約責任；（ 12）爭議解決方式。公司股權轉讓的主要風險是轉讓無效。導致股權轉讓無效的因素有很多，如：轉讓主 體（出讓方和受讓方）、法律程序、登記手續(xù)的合法性和有效性。如：股權轉讓不符合公 司章程的特別約定；股權轉讓后沒有及時到工商企業(yè)登記機關辦理登記；中外合資企業(yè)股 權轉讓沒有經(jīng)過外經(jīng)委審批；國有股權出讓沒有經(jīng)國有資產(chǎn)管理辦公室審批辦理產(chǎn)權界 定、登記并根據(jù)產(chǎn)權交易中心出具的產(chǎn)權交割單辦理股權和工商變更登記手續(xù)等等情況均 會造成股權轉讓無效，轉讓無效的直接后果就是受讓方不能實現(xiàn)收購房地產(chǎn)項目的目的。 轉讓無效的風險完全可以通過受讓方

13、及其聘請的專業(yè)人士的審慎行事得以避免。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，股權轉讓生效后，房地產(chǎn)項目公司仍須對原有的債務向 債權人承擔清償責任，即使受讓方與轉讓方之間簽署的股權轉讓協(xié)議已明確雙方的責任分 擔甚至原有債務的豁免。但是，這種內部協(xié)議條款以及轉讓方的單方承諾不能對抗善意的 第三人，當債務人要求房地產(chǎn)項目公司清償債務時，房地產(chǎn)項目公司不能以股權受讓方與 轉讓方約定的債務承擔方式為由拒絕承擔債務，而只能在對外承擔債務之后再向轉讓方追 償。因此，在公司股權轉讓過程中，受讓方面臨的最大風險就是對公司原有的、不可知的 債務的承擔以及承擔之后向轉讓方追償不得的風險。為控制這一風險，股權受讓方可要求 轉讓方對目

14、標公司情況進行披露并承擔披露不實的違約責任。披露的內容是與公司相關的 一切情況，主要包括有關出資、資產(chǎn)、債務、合同、擔保、專業(yè)資質等對受讓方利益產(chǎn)生 潛在性影響的情況。若轉讓方披露的內容不真實或易產(chǎn)生誤導，受讓方可以解除合同，并 追究轉讓方的違約責任。為控制受讓方向轉讓方追償不得的風險，受讓方可事先要求轉讓 方提供擔?；蛘叻制谥Ц豆蓹噢D讓款并留下一部分尾款作為進行股權轉讓潛在風險的保證 金?？傊诤炗喓贤瑫r，需要特別注意的重要條款是：公司信息的披露義務及披露不實 的違約責任；股權轉讓方對違約責任的擔保方式；公司印章的移交以及移交前后的界限劃 分；股權轉讓生效前后債務的承擔；合同的生效及公司股

15、權轉讓的生效；工商變更登記手 續(xù)的辦理主體及時間。（三）合同履行階段股權轉讓合同簽訂并生效后，并不會自然發(fā)生股權轉讓的法律效果。股權轉讓合同的 生效與股權轉讓的生效是有區(qū)別的。股權轉讓合同的生效是指對合同當事人產(chǎn)生法律約束 力的問題，股權轉讓的生效是指股權何時發(fā)生轉移的問題，即受讓方何時取得股東身份的問題，兩者不能混為一談。股權轉讓合同無效或不生效，股權轉讓也不生效。即使在股權 轉讓合同生效后，也尚需當事人的適當履行，股權轉讓才能實現(xiàn)。不過，在嚴格準備了前述的風險防范工作后，合同順利履行也自然是水到渠成的了。 在股權轉讓合同的履行方面，轉讓方的主要義務是向受讓方轉移股權，受讓方的主要義務 是按照約定向轉讓方支付轉讓款。股權轉讓合同的標的為股權，轉讓方的交付義務實際上 只是體現(xiàn)為對公司的一種通知義務，即轉讓方將股權轉讓的事實及要求公司辦理變更登記 手續(xù)的意思正式以書面方式通