十大勞動(dòng)爭議案件點(diǎn)評

1、2009年十大勞動(dòng)爭議案件點(diǎn)評一、1月，上海：掛靠關(guān)系、承包關(guān)系勞動(dòng)爭議案案情回放：趙某于2004年12月受耿女士的雇用擔(dān)任車輛押運(yùn)員，由耿女士每月發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬。 耿女士的車輛掛靠于上海市南匯區(qū)某運(yùn)輸公司，2007年4月底，趙先生被耿女士辭退。趙先生于2008年11月向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁，要求確認(rèn)與車輛掛靠公司 （南匯區(qū)某運(yùn)輸公司）的勞動(dòng)關(guān)系，并為其補(bǔ)繳小城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，賠償解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)會(huì)以趙先生的請求事項(xiàng)超過仲裁申請時(shí)效為由，作出不予受理決定，趙先生遂訴至法院要求解決。在法庭上，趙先生認(rèn)為，耿女士將運(yùn)輸車輛掛靠于運(yùn)輸公司，故自己與運(yùn)輸公司建立了勞動(dòng)

2、關(guān)系。因運(yùn)輸公司未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，雙方也未簽訂勞動(dòng)合同，為此提起訴訟，要 求運(yùn)輸公司為其補(bǔ)繳 2004年12月1日至2007年4月30日期間的小城鎮(zhèn)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)， 支付 解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 4000元。運(yùn)輸公司則認(rèn)為，雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，趙先生是與耿女士簽訂的協(xié)議，不清楚趙先生是否為耿女士打工， 即便趙先生押運(yùn)過掛靠在公司的車輛，也不能說明其與公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，故要求駁回趙先生的訴訟請求。法院審理后認(rèn)為，趙先生與運(yùn)輸公司未簽訂過勞動(dòng)合同，且趙先生也不在運(yùn)輸公司工作，運(yùn)輸公司也未支付給趙先生勞動(dòng)報(bào)酬，故趙先生不受運(yùn)輸公司管理、約束、支配，與運(yùn)輸公司沒有身份隸屬關(guān)系，雙方不存在勞動(dòng)

3、法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故趙先生的訴訟請求，無事實(shí)依據(jù)，法院不予支持。據(jù)此，上海市南匯區(qū)人民法院于2009年1月對這起勞動(dòng)合同糾紛案作出判決，駁回趙先生的訴訟請求。點(diǎn)評：本案是一起勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定案件。掛靠關(guān)系、承包關(guān)系中的雇傭關(guān)系是否屬于勞動(dòng)關(guān)系，在理論界一直存有爭議， 法律上也沒有明確。 本案明確了該運(yùn)輸公司不承擔(dān)勞動(dòng)法上的用人單位責(zé)任，較具代表性。按照勞動(dòng)部2005年關(guān)于確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系若干事項(xiàng)的通知 的規(guī)定， 判斷勞動(dòng)者與用人單位是否存在勞動(dòng)關(guān)系有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）用人單位和勞動(dòng)者主體適格；（2）勞動(dòng)者接受用人單位管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（3）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用 人單位業(yè)務(wù)的組成部分

4、。只有同時(shí)符合以上三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，勞動(dòng)關(guān)系方成立。從以上三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來看，趙先生并不受運(yùn)輸公司的管理，顯然不屬于勞動(dòng)關(guān)系。但勞動(dòng)合同法對這種個(gè)人承包形式中三者之間的關(guān)系作了改變，根據(jù)勞動(dòng)合同法第94條的規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營違反勞動(dòng)合同法規(guī)定招用勞動(dòng)者的，發(fā)包人與承包個(gè)人共同對個(gè)人 所招用的雇工承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這里所說的"連帶賠償責(zé)任”指的是民事責(zé)任還是勞動(dòng)法上的責(zé)任，法律并沒有予以明確， 從而造成實(shí)務(wù)中的不同理解。本案將發(fā)包方承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任認(rèn)定為民事責(zé)任而非勞動(dòng)法上的責(zé)任，與此前類似案件的裁決結(jié)果不同。勞動(dòng)合同法的上述模糊規(guī)定使用人單位接受個(gè)人承包提供服務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)大為增加，也導(dǎo)致了此類

5、勞動(dòng)爭議案件的大幅增加，建議相關(guān)立法部門盡快對這一問題予以明確，以避免更多類似爭議的發(fā)生。二、4月，北京：十年加班工資索賠案案情回放：1998年9月孫先生進(jìn)入北京某物業(yè)公司工作，一直在公司做電梯維修工，其工作為綜合計(jì)算工時(shí)制，按月綜合計(jì)算工時(shí)，法定節(jié)假日和雙休日趕上輪班也不能休息。據(jù)孫先生稱，按照公司的規(guī)章制度以及電梯維修工的職責(zé)，其從事的工作全年無休，24小時(shí)不間斷在崗。但是進(jìn)入公司工作 11年來，公司卻沒支付過他任何加班費(fèi)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2008年勞動(dòng)合同法實(shí)施后，孫先生依據(jù)該法起訴，要求公司支付其1998年9月1日至2008年2月29日的加班費(fèi)及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)17萬余元。北京市西城區(qū)法院判決

6、某物業(yè)管理公司支付該公司員工孫先生11年的加班費(fèi)和25%勺經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì) 6萬余元。物業(yè)公司不服，上訴至北京 市一中院。在審理中，孫先生向法院提供了相關(guān)證據(jù)，向企業(yè)討要11年內(nèi)法定節(jié)假日和雙休日的加班工資。該物業(yè)公司提出孫先生的起訴已經(jīng)過了訴訟時(shí)效，請求駁回孫先生的訴訟請求。法院認(rèn)為，按照法律規(guī)定，一般民事案件的訴訟時(shí)效為兩年，勞動(dòng)爭議案件的訴訟時(shí)效為60天，但是像孫先生這種一直在一個(gè)企業(yè)連續(xù)工作如何認(rèn)定訴訟時(shí)效，在勞動(dòng)合同法中卻沒有明確規(guī)定。目前法官審理這類案件只能根據(jù)北京市高院的精神，對于職工翻老賬索要加班費(fèi)訴訟時(shí)效在兩年以上的案件，兩年以內(nèi)部分由企業(yè)舉證，兩年以上部分由職工舉證。如果職工

7、能夠證明企業(yè) 10年或者20年一直拖欠加班費(fèi)，法院應(yīng)該支持職工的訴訟請求。據(jù)此，北京市一中院于 2009年4月作出終審判決，維持原判，支持了孫先生索要11 年加班費(fèi)的訴訟請求。點(diǎn)評：本案涉及勞動(dòng)爭議仲裁、訴訟時(shí)效盲點(diǎn)問題。 近年來，隨著勞動(dòng)者維權(quán)意識(shí)的提高，像本案這種處在在職工作狀態(tài)下的勞動(dòng)者追索加班工資的案件時(shí)有發(fā)生。這類加班工資案件的一個(gè)共同點(diǎn)均是由勞動(dòng)者翻舊帳而引發(fā)的且追索時(shí)間長，動(dòng)輒十年二十年的加班工資。有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟時(shí)效問題，2008年5月1日實(shí)施的勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法第二十七條明確規(guī)定勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年，勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受一

8、年時(shí)效的限制，但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。 根據(jù)該法的規(guī)定，我們認(rèn)為本案中孫某提起加班費(fèi)的訴求未過訴訟 時(shí)效，但是從舉證責(zé)任的角度出發(fā)，根據(jù)勞動(dòng)部工資支付暫行規(guī)定的規(guī)定，用人單位對 工資支付憑證、考勤憑證負(fù)有兩年的保管義務(wù)，也就是說對于兩年內(nèi)的工資支付憑證由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任， 兩年之外的用人單位并不承擔(dān)舉證責(zé)任，再回到本案，孫某有權(quán)要求公司支付其所有年限的加班工資，但對于兩年之外的加班工資，若孫某不能提供相關(guān)的加班證 據(jù)，則其訴求將得不到法院的支持。本案中最終員工的勝訴也是基于其提交了相關(guān)加班證據(jù)。勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法規(guī)定了勞動(dòng)報(bào)酬類爭議的時(shí)效起算時(shí)間，但未規(guī)定

9、往前追溯保護(hù)多長時(shí)間。有些地方考慮到追溯保護(hù)時(shí)間過長可能造成案件證據(jù)認(rèn)定困難、用人單位壓力過大等問題，從追溯保護(hù)時(shí)間、舉證責(zé)任等方面做了一些實(shí)驗(yàn)性規(guī)定。比如，2002年的上海高院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的解答明確指出鑒于勞動(dòng)部工資支付暫行規(guī)定明確規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動(dòng)者工資的數(shù)額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字， 并保存2年以上備查，其實(shí)體追索勞動(dòng)報(bào)酬的保護(hù)時(shí)間以2年為限。又如2009年7月份北京高院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要亦明確指出勞動(dòng)者與用人單位因勞動(dòng)報(bào)酬問題產(chǎn)生爭議時(shí)， 在二年保存期間內(nèi)，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。 超出這一期間的 則應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的

10、證明責(zé)任分配規(guī)則。這些地方性的文件思路值得司法部門、 立法部門借鑒。三、4月，廣東中山：200億天價(jià)標(biāo)的勞動(dòng)爭議案案情回放：2007年11月，潘某與廣東中山某公司簽訂勞動(dòng)合同，約定潘進(jìn)入東力公司洗衣機(jī)車間做普通員工。但實(shí)際安排工作時(shí)，潘卻被安排到?jīng)_壓部做沖壓工。實(shí)際工種變化后，潘認(rèn)為 公司沒有與其協(xié)商， 也沒有達(dá)成任何協(xié)議， 心里產(chǎn)生矛盾。而公司方面則不愿意因工種的變更而更改勞動(dòng)合同，從而導(dǎo)致雙方矛盾逐漸升級。2008年6月2日，東力公司以潘長期不上班自動(dòng)離職為由拒絕其進(jìn)入工廠。而潘則認(rèn)為，他是于一個(gè)月前向公司提出辭職但由于車間領(lǐng)導(dǎo)挽留，所以并無實(shí)際離職。隨后，潘向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起了勞動(dòng)

11、仲裁，要求該公司支付其2008年5月份工資1570.65元、解除勞動(dòng)合同的賠償金2387.28元，以及10億元的精神賠償。同年9月，中山市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決要求東力公司支付潘2008年5月份工資1570.65元及解除勞動(dòng)合同的賠償金2387.28元，駁回潘要求10億元的精神賠償?shù)绕渌俨谜埱?。潘對該仲裁裁決不服，隨后向中山市第二人民法院起訴，除了上述工資和賠償金外，還額外追加要求東力公司賠償其精神損失100億元。中山市第二人民法院一審判決駁回了潘的訴訟請求，潘不服該判決向中山中院提起了上訴。2009年4月，中山市中級人民法院終審后認(rèn)為，潘因勞動(dòng)爭議糾紛而提起精神損失賠償請求，無事實(shí)和法律依

12、據(jù)，應(yīng)予駁回。但法院采信了一審已認(rèn)定的用人單位解除與潘的勞 動(dòng)合同關(guān)系是違法的，判令用人單位東力公司應(yīng)向潘永亮支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金3580.92元及2008年5月份工資、賠償金 1963.31元，兩項(xiàng)合計(jì) 5544.23元。點(diǎn)評：本案反映了我國目前勞動(dòng)爭議案件仲裁不收費(fèi)、訴訟收費(fèi)低從而導(dǎo)致的勞動(dòng)者“濫訴”現(xiàn)象。基于對弱勢地位勞動(dòng)者的保護(hù)，防止勞動(dòng)者因沒錢而無法維權(quán)局面的發(fā)生，我國勞動(dòng)立法不僅在實(shí)體法上實(shí)行傾斜保護(hù)的立法原則，在程序法上也大幅度傾向勞動(dòng)者。2008年5月1日實(shí)施的勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法明文規(guī)定勞動(dòng)爭議案件仲裁不收費(fèi)，勞動(dòng)爭議在仲裁階段的經(jīng)費(fèi)全部由財(cái)政予以保障。根據(jù)人民法院訴訟

13、收費(fèi)辦法的規(guī)定，勞動(dòng)爭議案件的受理費(fèi)用不超過50元，可見現(xiàn)在勞動(dòng)爭議案件受理費(fèi)的低廉。這些規(guī)定在保證了勞動(dòng)者維 權(quán)的同時(shí)也造成了勞動(dòng)者“濫訴”現(xiàn)象的發(fā)生。 我們認(rèn)為，自由不是絕對的自由而應(yīng)當(dāng)是有限制的自由，對勞動(dòng)者的“濫訴”如果不予以規(guī)制，將大大浪費(fèi)國家的司法資源，違背立法 者的初衷。四、4月，浙江杭州：“50周歲”強(qiáng)制退休第一案案情回放：1991年吳女士調(diào)入浙江某公司工作。1995年，企業(yè)開始實(shí)行全員勞動(dòng)合同制，公司將其定崗為財(cái)務(wù)人員。吳女士出生于1955年8月30日，至2005年吳某年滿50周歲。2005年9月人事部經(jīng)理通知她， 讓她辦理離職手續(xù)， 原來吳某年一直認(rèn)為自己可以在財(cái)務(wù)崗位干

14、到55歲退休。在和公司人事部交涉期間，她看到了時(shí)間為2005年8月4日省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳蓋章的退休證。原來，公司早在一個(gè)多月前就著手為她辦理了退休事宜。吳某隨即給公司領(lǐng)導(dǎo)寫了一份報(bào)告，認(rèn)為自己未到法定退休年齡，不同意退休，但公司表示已經(jīng)給她辦理 了退休手續(xù)。吳某表示，公司辦理退休時(shí)并沒有征求她本人意見，而且當(dāng)時(shí)向省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳報(bào)批退休手續(xù)中用的照片是 2005年7月公司員工外出時(shí)拍的風(fēng)景照，身份證復(fù)印件則是購買 機(jī)票時(shí)用的復(fù)印件。退休手續(xù)沒有經(jīng)本人簽字， 單位提交審批時(shí)也沒有向其索要身份證原件。 吳某覺得單位提交的退休手續(xù)審批材料存在弄虛作假，而省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳簽署同意退休的意見，違反了

15、勞動(dòng)法以及有關(guān)規(guī)定，剝奪了她的勞動(dòng)權(quán)。2006年11月，吳某將省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳告上法庭。 2007年2月，一審法院以吳某沒 有技術(shù)職稱聘書為由， 判她敗訴。隨后，吳某找到了公司從1992年11月就聘她為會(huì)計(jì)員專 業(yè)技術(shù)職稱的聘書證明，上訴至杭州市中級人民法院。二審期間，2007年5月11日，杭州市中級人民法院中止本案審理。恢復(fù)審理后，在法院的主持下，吳某同意和解，公司愿意補(bǔ)償吳某10.3萬元，雙方簽訂了和解協(xié)議，并留一份在法院備案。但公司說要把和解協(xié)議拿回去蓋公章，然后就再也沒消息了。2009年4月22日，吳某意外收到杭州市中級人民法院將于4月24日對本案宣判的傳票。法院經(jīng)審理認(rèn)為吳某是工人

16、身份，從事工人崗位，不符合勞部發(fā)1995309號和浙勞政199670號文件規(guī)定的女職工退休年齡選擇的規(guī)定，且在2003年11月1日吳女士與公司簽訂的勞動(dòng)合同中，也將終止期限確定為滿 50周歲后的第二天。據(jù)此，杭州市中級人民法院作出終審判決駁回吳女士的上訴。點(diǎn)評：本案持續(xù)時(shí)間長，被稱為浙江省“強(qiáng)制退休第一案”，引發(fā)各方關(guān)注。本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于認(rèn)定吳某是工人身份還是干部身份。有關(guān)女職工退休年齡的問題主要見于國務(wù)院關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法（國發(fā)1978104號）以及勞動(dòng)部關(guān)于印發(fā) 關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華 人民共和國勞動(dòng)法）若干問題的意見 的通知（勞部發(fā)1995309號）中。根據(jù)這些規(guī)定，女 職工的退休

17、年齡因職工的身份而有所不同，其中女工人的退休年齡為50周歲，女干部的退休年齡為55周歲。對于管理、專業(yè)技術(shù)崗位上的女員工在勞動(dòng)合同期限或聘用合同未滿時(shí)， 用人單位不得以女職工年滿50歲為由，強(qiáng)行為其辦理退休手續(xù)。法院的終審判決已出，但引發(fā)的爭議并未結(jié)束。很多人認(rèn)為財(cái)務(wù)崗位應(yīng)當(dāng)屬于專業(yè)技術(shù)崗位，即吳某屬于女干部身份，退休年齡應(yīng)當(dāng)是55周歲，這就涉及崗位界定的問題，如何界定，目前的規(guī)定較模糊。希望盡快出臺(tái)相關(guān)法律法規(guī)來界定所謂企業(yè)管理、專業(yè)技術(shù)崗位,作為女職工退休年齡認(rèn)定的依據(jù)，以規(guī)范女職工退休年齡問題，避免爭議。五、4月，上海：外國人無證打工案案情回放：2007年6月底，法國籍公民真？郎尼馬遜在

18、 A公司任廚師，上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局為 其簽發(fā)了外國人就業(yè)證，就業(yè)有效期到2008年6月14日止；同時(shí)他的居留期也到 2008年6月14日。真？郎尼馬遜在 A公司工作不久又“跳槽”到 B公司擔(dān)任酒店行政總廚，每月工 資人民幣2.5萬元。2008年6月1日，真？郎尼馬遜工資結(jié)算到5月31日，回法國續(xù)辦工作簽證，雙方未辦理工作交接手續(xù)。此后，真？郎尼馬遜與 B公司人事部經(jīng)理通過電子郵件溝通工作簽證續(xù)簽等事宜，但始終未得到圓滿解決。直到同年7月9日，B公司人事經(jīng)理經(jīng)給真？郎尼馬遜發(fā)去電子郵件稱：現(xiàn)在工作簽證的政策非常嚴(yán)格，你沒有辦法持有L簽證或者F簽證酒店決定目前不再與你續(xù)簽合同。2008年7月2

19、2日，真？郎尼馬遜持 L簽證（旅游簽證）到上海仍去B公司上班，雙方卻為是否解除了勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生爭議。2008年8月中旬，真？郎尼馬遜申請勞動(dòng)仲裁，要求公司支付假期工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，未被受理。隨即真？郎尼馬遜向上海市靜安區(qū)人民法院起訴稱，2008年6月1日，公司要求自己回法國辦理工作簽證，辦證期間包括20天的休假，期滿后因未辦妥工作簽證，公司讓自己待在法國，當(dāng)自己回到公司則被告知已被解雇了。真？郎尼馬遜認(rèn)為，自己在該公司工作期間持有外國人就業(yè)證，雙方形成了勞動(dòng)關(guān)系，B公司應(yīng)支付2008年6月至8月的工資7.5萬元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 2.5萬元。法庭上，B公司辯稱，雙方存在勞動(dòng)合同關(guān)系，變更就業(yè) 證手續(xù)應(yīng)

20、由真？郎尼馬遜辦理，沒有變更責(zé)任在其自己。承認(rèn)自2007年8月聘用真？郎尼馬遜擔(dān)任酒店行政總廚，但自2008年6月1日，真？郎尼馬遜自行離開公司，公司沒有與真？郎尼馬遜解除合同。且真？郎尼馬遜工作未滿1年不符合安排年休假的條件，不認(rèn)可訴請。法院認(rèn)為，2007年8月27日，雙方簽訂合同，B公司聘用真？郎尼馬遜擔(dān)任行政總廚， 然而該公司卻未為真？郎尼馬遜辦理就業(yè)證變更，真？郎尼馬遜在禹嘉公司工作期間不具備外國人就業(yè)證，不具有合法的勞動(dòng)者身份，雙方形成的是勞務(wù)（雇傭）合同關(guān)系，產(chǎn)生爭議應(yīng)按一般民事案件處理。真？郎尼馬遜沒有及時(shí)督促，B公司懈怠辦理就業(yè)證變更均有過錯(cuò)。法院以為雙方的勞務(wù)（雇傭）合同應(yīng)于

21、2008年6月14日終止，而在該時(shí)間段內(nèi)，從雙方往來郵 件內(nèi)容看，一直為真？郎尼馬遜工作簽證事宜協(xié)商，禹嘉公司應(yīng)支付該時(shí)間段的真？郎尼馬遜勞動(dòng)報(bào)酬。據(jù)此，上海市靜安區(qū)人民法院于 2009年4月作出如下判決，由B公司支付真？郎尼馬遜 報(bào)酬人民幣11494.25元，對真？郎尼馬遜其余訴請不予支持。點(diǎn)評：隨著外國人在華就業(yè)人數(shù)的不斷攀升，外國人就業(yè)引發(fā)的爭議亦越來越多，本案由于未辦就業(yè)證而被法院認(rèn)為雙方形成的是雇傭關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系，較具代表性。根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定，外國人在我國合法就業(yè)的一個(gè)前提條件一一必須辦理就業(yè)證，否則會(huì)被認(rèn)定為非法用工。這樣的規(guī)定是出于加強(qiáng)對外國人在華就業(yè)的管理，本身無可厚非，但仔細(xì)

22、分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)問題是大大的了。本案中法院判決 B公司支付真？郎尼馬遜報(bào)酬人民幣11494.25元，對真？郎尼馬遜其余訴請不予支持的理由在于雙方形成的是雇傭關(guān)系，按民事爭議處理，B公司無須承擔(dān)勞動(dòng)法上的用人單位責(zé)任。那么假設(shè)真？郎尼馬遜辦理了就業(yè)證，則就應(yīng)按勞動(dòng)爭議處理，顯然此 時(shí)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動(dòng)法上的用人單位責(zé)任，不僅要支付工資，還需支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等，一對比，我們發(fā)現(xiàn)公司合法用工時(shí)所要承擔(dān)的責(zé)任要遠(yuǎn)高于非法用工時(shí)所承擔(dān)的 責(zé)任。也就是說按照現(xiàn)行的規(guī)定，較之于合法用工，企業(yè)非法用工的成本反而要低，企業(yè)責(zé) 任明顯較少，不得不說此乃外國人就業(yè)一“怪圈”。對于這種不合理的規(guī)定，希望有關(guān)部門

23、盡快立法予以改正，明確未辦外國人就業(yè)證發(fā)生爭議時(shí)的法律適用或法律責(zé)任問題。六、6月，北京：“值班”勞動(dòng)爭議案案情回放：2007年1月，馬某就職于某保險(xiǎn)公司，并在其支公司中擔(dān)任的法定代表人，月收入15000余元。2008年12月，馬某辦理了退休手續(xù)，與公司終止了勞動(dòng)合同，之后馬某向勞動(dòng)仲裁 委員會(huì)申請仲裁，要求該保險(xiǎn)公司給付其加班費(fèi)等各項(xiàng)補(bǔ)償20余萬元。因馬某已超過退休年齡，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)以不屬于受理范圍為由駁回了馬某的申訴。隨后，馬某向人民法院提起訴訟，希望通過法院保護(hù)自己的權(quán)利。在庭審中馬某稱，自己在公司工作期間經(jīng)常在周末到公司進(jìn)行加班。檢查員工的工作情況。并且，由于工作性質(zhì)和職務(wù)特點(diǎn)，還經(jīng)

24、常需要應(yīng)酬，很難保證正常的休息，故要求該公 司支付加班費(fèi)。保險(xiǎn)公司辯稱，馬某身為支公司的法定代表人，并沒有人強(qiáng)制要求其加班， 且加班時(shí)并不像平時(shí)上班那樣需要辦理公務(wù)，就該行為的性質(zhì)而言應(yīng)該屬于值班，不應(yīng)支付加班費(fèi)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，加班與值班存在著本質(zhì)的區(qū)別，加班是勞動(dòng)者工作的延續(xù)，即加班的勞動(dòng)者除了國家規(guī)定的上班時(shí)間外，還要針對“同一工作”額外付出一定的勞動(dòng)。值班則不同，值班的內(nèi)容一般與工作內(nèi)容有較大區(qū)別，并不具有工作的延續(xù)性。從馬某的情況看來， 其本身作為公司的法人代表， 是該公司的最高領(lǐng)導(dǎo)， 其所主張的加班實(shí)際上是到單位處理一 些可能發(fā)生的突發(fā)事件，如果沒事可自行休息，并不是為了直接完成生

25、產(chǎn)任務(wù)而進(jìn)行的加班， 這與他平時(shí)的工作內(nèi)容不具有延續(xù)性。據(jù)此，法院于2009年6月作出判決，駁回了馬某的訴訟請求。點(diǎn)評：企業(yè)在管理實(shí)踐中有所謂“值班”的說法和做法，但在國家勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等相關(guān)法規(guī)中卻沒有出現(xiàn)過“值班”的概念，由此導(dǎo)致了此類勞動(dòng)爭議的發(fā)生。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，加班、值班一字之差，含義卻截然不同；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，值班與加班并無本質(zhì)區(qū)別， 也應(yīng)依法支付加班工資。本案從判例上明確了值班與加班的區(qū)別，具有積極意義。值得注意的是，近年來，上海、北京的高院及勞動(dòng)部門， 先后在其系統(tǒng)內(nèi)的會(huì)議紀(jì)要中 對“值班”做出了界定，明確了值班的只支付“值班津貼”，具體標(biāo)準(zhǔn)按照用人單位的規(guī)章制度確定，而不是

26、按照加班工資的標(biāo)準(zhǔn)。對于“值班”的定義，兩地司法機(jī)構(gòu)基本相同：“下列情形中，勞動(dòng)者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：1.用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動(dòng)者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；2.用人單位安排勞動(dòng)者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)， 但值班期間可以休息的。 在上述情況下，勞動(dòng)者可以要 求用人單位按照勞動(dòng)合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等支付相應(yīng)待遇。”應(yīng)該說，以上界定具有積極的現(xiàn)實(shí)意義，對值班與加班的區(qū)分，也較為合理。但在正式立法層面上，上述文件法律效力較低，建議國家相關(guān)立法部門在完善勞動(dòng)法律法規(guī)時(shí)予以參 考。七、8月，廣東佛山：高溫津貼勞動(dòng)爭議案案情回放:2007年9

27、月，莫先生到佛山市某陶瓷公司工作，擔(dān)任注漿工一職。在剛開始的半年時(shí) 間內(nèi)，公司并未與他訂立勞動(dòng)合同。后來公司準(zhǔn)備與他簽訂合同，但莫先生認(rèn)為合同的大部分內(nèi)容與實(shí)際情況并不符合，故拒絕簽訂此合同。2008年11月14日，莫先生申請勞動(dòng)仲裁，要求陶瓷公司賠償加班費(fèi)及其各項(xiàng)損失。他還認(rèn)為，自己長期在高溫環(huán)境下工作，公司從未對其支付高溫津貼。按照規(guī)定，公司應(yīng)以每個(gè)月150元的標(biāo)準(zhǔn)，支付高溫津貼750元。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)受理后，駁回了莫先生的全部請求，包括其提出的高溫費(fèi)的請求。莫先生不服仲裁裁決， 遂向佛山市禪城區(qū)人民法院提起訴訟。庭審中，對于莫先生追討“高溫費(fèi)”的訴求，陶瓷公司辯稱，他們從未安排莫先生

28、從事 高溫作業(yè)，其工作環(huán)境是室內(nèi)安裝有風(fēng)扇的非高溫區(qū)。另外，法律也沒有強(qiáng)制要求支付高溫津貼的規(guī)定。且莫先生每月領(lǐng)取工資時(shí)已被告知沒有發(fā)放高溫補(bǔ)貼，根據(jù)勞動(dòng)法及相關(guān)法律法規(guī)，莫先生的該項(xiàng)請求已經(jīng)超過60日的仲裁時(shí)效。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，按照廣東省高溫津貼標(biāo)準(zhǔn)，莫先生不屬室外作業(yè)和高溫作業(yè)人員， 故其高溫津貼標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按每人每月100元發(fā)放，發(fā)放年度為 2007年9月、10月，2008年6月至10月，共700元。據(jù)此，佛山市禪城區(qū)人民法院于2009年8月作出判決，判決陶瓷公司支付莫先生7個(gè)月的高溫津貼共計(jì) 700元，對莫先生其余訴訟請求不予支持。點(diǎn)評：本案是佛山市首例高溫津貼勞動(dòng)爭議案，較具代表性。于用

29、人單位而言，高溫津貼到底是一項(xiàng)可給可不給的企業(yè)福利，還是一項(xiàng)按照法律規(guī)定必須強(qiáng)制支付的法定福利，在實(shí)踐當(dāng)中結(jié)論不一。本案的判決結(jié)果不但明確了高溫津貼屬于法定福利，甚至還明確了非高溫作業(yè)也可領(lǐng)高溫津貼。同時(shí)我們也注意到，同樣是在2008年8月，發(fā)生在廣東省東莞市的另外一起高溫津貼索賠案，東莞勞動(dòng)爭議仲裁庭以“高溫津貼并不計(jì)為工資構(gòu)成、勞動(dòng)者并未在高溫環(huán)境下工作、廠方為維持廠房內(nèi)溫度、耗費(fèi)大量電費(fèi)成本” 為由駁回了勞動(dòng)者要求發(fā)放高溫津貼的訴求。案情相似，結(jié)果卻截然不同，反映了目前對于高溫津貼理解上存在著較大 的差異。其實(shí)，衛(wèi)生部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、國家安全監(jiān)管總局、全國總工會(huì)早在2007年就聯(lián)合發(fā)

30、布了關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)工作場所夏季防暑降溫工作的通知（衛(wèi)監(jiān)督發(fā)2007186號文），明確了 “高溫津貼”屬于法定強(qiáng)制福利。原文如下：“用人單位安排勞動(dòng)者在高溫天氣下 （日 最高氣溫達(dá)到35C以上）露天工作以及不能采取有效措施將工作場所溫度降低到33 C以下 的（不含33C）,應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付高溫津貼。高溫津貼的具體標(biāo)準(zhǔn)由省級政府或省級勞動(dòng) 保障部門制定?！薄皯?yīng)當(dāng)”二字，明確了“高溫津貼”的強(qiáng)制性。問題在于，該文件屬于立法法中的所謂規(guī)范性文件，法律效力偏低，另外，普法工作及地方執(zhí)行力度不到位?？磥?，關(guān)于“高溫津貼”是否屬強(qiáng)制支付的福利范疇的討論可以告一段落，但如何提高文件的執(zhí)行力度，卻是另一個(gè)更值得

31、各部門思考的問題。八、8月，北京：首例涉外勞務(wù)派遣者被訴違反競業(yè)限制案案情回放：2008年1月1日，喻某與一家派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，并于同日被派遣至英國某食品有限公司北京代表處工作。喻某同意派遣，并表示愿意遵守該英國公司的相關(guān)規(guī)章制度包 括但不限于競業(yè)限制， 即在任職期間，不會(huì)參與公司經(jīng)營范圍相同或相類似領(lǐng)域的任何其他 商業(yè)性活動(dòng)，也不會(huì)在其他單位從事兼職工作。喻某經(jīng)聘任，在公司北京代表處擔(dān)任區(qū)域銷售經(jīng)理，在接受公司培訓(xùn)后，依據(jù)公司安排專門負(fù)責(zé)水產(chǎn)品居間業(yè)務(wù)的相關(guān)聯(lián)絡(luò)工作，包括與國外客戶洽聯(lián)，代收國外客戶訂單，掌握相關(guān)國內(nèi)供貨商，國外客戶業(yè)務(wù)聯(lián)系資料， 轉(zhuǎn)接相關(guān)文件等。2008年11月19日，

32、該公司發(fā)現(xiàn)喻某公然違反勞動(dòng)合同及其附件中關(guān)于喻某在任職期間競業(yè)限制的約定， 違反其簽訂的保密承諾書中所做的鄭重承諾，在公司北京代表處任職期間，公然從事與公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域相同的商業(yè)活動(dòng)，與公司的國外客戶進(jìn)行私自交易， 與公司前員工聯(lián)系，謀劃成立與公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域相同的公司。隨即該公司以喻某違反競業(yè)禁止且擅自離職為由，向北京東城區(qū)人民法院提起訴訟，請求法院依法判令喻某因違反競業(yè)限制約定，賠償人民幣216000元整，因違法解除勞動(dòng)合同及聘用合同，賠償原告 15501.41元整，并承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。北京東城區(qū)法院于 2009年8月開庭審理此案。在庭審中，喻某辯稱，其是由勞務(wù)派遣公司派遣到該公司北京代表處工作

33、的員工，雙方并不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系， 所以食品公司無權(quán)主張喻某解除勞動(dòng)合同的任何損失。根據(jù)勞動(dòng)合同法 的規(guī)定，對競業(yè)限制進(jìn)行約定的主體是用人單位和勞動(dòng)者，且喻某與食品公司簽訂的聘用合同及保密承諾書中所謂“競業(yè) 限制條款”缺少競業(yè)限制補(bǔ)償金的必要內(nèi)容，違反了法律強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定，是無效的。喻某在任職期間沒有實(shí)施任何侵犯商業(yè)秘密及從事競業(yè)禁止的行為。2009年11月，北京東城區(qū)法院判決該競業(yè)限制條款無效。法院判決認(rèn)為，根據(jù)勞動(dòng) 合同法第二十三條的規(guī)定，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限 制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 勞動(dòng)者違反競業(yè)

34、限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。但本案中，原、被告雙 方雖然約定了勞動(dòng)者競業(yè)限制的義務(wù)，但并未約定向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故判決勞動(dòng)者可以不受該義務(wù)的約束，無需向用人單位支付違約金。最終，法院判決駁回原告的訴訟請求。點(diǎn)評：本案主要涉及兩個(gè)爭議焦點(diǎn)：1、勞務(wù)派遣用工方式中，用工單位可否與派遣公司的派遣員工簽訂相關(guān)競業(yè)限制條款，如可以，是否也受勞動(dòng)合同法調(diào)整；2、競業(yè)限制協(xié)議中，未約定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或約定的競業(yè)限制補(bǔ)償金違法，或約定了補(bǔ)償金但用人單位未按時(shí)支付，競業(yè)限制協(xié)議是否仍然有效。以上兩個(gè)焦點(diǎn)問題，都是勞動(dòng)合同法中的模糊地帶。在勞務(wù)派遣三方關(guān)系中，勞務(wù)公司與派遣人員形成的

35、是勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)公司與用工單位形成的是民事關(guān)系，用工單位與勞務(wù)派遣人員形成的是一種特殊的使用關(guān)系，也就是說勞務(wù)公司是派遣人員法律上的用人單位。從勞動(dòng)合同法的角度來分析，訂立競業(yè)限制協(xié)議的主體應(yīng)當(dāng)是用人單位和勞動(dòng)者，用工單位顯然無權(quán)直接與派遣人員訂立競業(yè)限制協(xié)議，但是出于商業(yè)秘密保護(hù)的需要，要求派遣人員履行競業(yè)限制義務(wù)亦是用工單位的必然需求。兩者之間的矛盾究其根源是對勞務(wù)派遣所適用崗位的理解上有差異，如何平衡這兩種利益以及哪些崗位可以使用勞務(wù)派遣的用工方式等問題都是有關(guān)部門立法時(shí)必須考量的因素。競業(yè)限制協(xié)議中，未依法約定補(bǔ)償金或不支付補(bǔ)償金，是否必然導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效，目前各地有各地的做法。

36、如浙江，直接認(rèn)定為競業(yè)限制協(xié)議無效；而上海，則認(rèn)定為競業(yè)限制協(xié)議仍然是有效的， 此時(shí)需雙方重新協(xié)商或通過勞動(dòng)仲裁來確定補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)，在員工向用人單位主張競業(yè)限制補(bǔ)償金，用人單位拒不支付時(shí)，員工方可向用人單位提出解除競業(yè)限制協(xié)議。國家立法對這類模糊問題不明確，必然導(dǎo)致地方的不同理解，由此導(dǎo)致同一個(gè)勞動(dòng)爭議案件，在不同地方仲裁或訴訟， 裁判結(jié)果完全不一樣。想必這也不是立法者、執(zhí)法者愿意看 到的結(jié)果。九、10月，北京：首例判決認(rèn)定“大學(xué)生亦可就業(yè)”案案情回放:小劉是北京某大學(xué) 2009年應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生，小劉于2009年1月8日被招聘進(jìn)入某投資 公司工作，職務(wù)為投資顧問，負(fù)責(zé)開發(fā)行業(yè)市場，吸納客戶入金

37、。雙方約定試用期為一個(gè)月， 試用期底薪800元，提成另計(jì)，第二個(gè)月轉(zhuǎn)正，底薪提高到1500元。2月10日該公司以工資條形式發(fā)放小劉工資 539元。3月11日由于該公司拖欠工資，小劉離開了該公司。由于該公司一直拖欠小劉的工資。小劉向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提起了仲裁申請，仲裁委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為，小劉屬于未取得畢業(yè)證的在校生，未完成學(xué)業(yè)并取得學(xué)歷證明，在校期間到該公司從事工作，僅作為參與社會(huì)實(shí)踐的活動(dòng)，不屬于勞動(dòng)合同法中規(guī)定的勞動(dòng)者， 不是與用人單位訂立勞動(dòng)合同并建立勞動(dòng)關(guān)系的適格主體，最終裁決駁回了他的仲裁申請。 小劉遂訴至北京市宣武區(qū)人民法院，要求該公司支付工資并向他賠禮道歉。在庭審中，該投次公司辯稱

38、小劉尚未畢業(yè)，進(jìn)入公司只能是實(shí)習(xí)并非就業(yè)。因此無權(quán)索要工資。宣武區(qū)法院經(jīng)過審理認(rèn)為，勞動(dòng)者與單位建立勞動(dòng)關(guān)系，付出勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)從單位取得相 應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。本案中，該公司承認(rèn)小劉于 2009年1月8日至3月11日在該公司工作， 法 院予以確認(rèn)。對于雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系的問題，宣武區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，小劉在進(jìn)入恒紫金公司處工作時(shí)已年滿 16周歲，符合勞動(dòng)法規(guī)定的就業(yè)年齡，其在校大學(xué)生的身份也非 勞動(dòng)法規(guī)定排除適用的對象，法律并沒有禁止臨畢業(yè)大學(xué)生就業(yè)的規(guī)定。被告明知小劉尚未正式畢業(yè)，小劉并未隱瞞和欺詐，因此，法院有理由確認(rèn)小劉為適格的勞動(dòng)合同主體。恒紫金公司雖稱小劉在該單位屬于實(shí)習(xí)，但鑒于該公司向小劉

39、明確了在單位的具體崗位和職責(zé)， 并向其發(fā)放了一月份的工資，以上事實(shí)充分表明，小劉在該公司并非實(shí)習(xí)，而應(yīng)屬于就業(yè)， 屬于勞動(dòng)合同法管轄的范圍，因此法院認(rèn)定雙方存在事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系。對于恒紫金提出的無入金量就無底薪的說明，由于該項(xiàng)規(guī)定違反勞動(dòng)法的規(guī)定，法院不予支持。現(xiàn)小劉要求 支付拖欠工資，理由正當(dāng)，予以支持。據(jù)此，北京市宣武區(qū)人民法院于2009年10月13日判決恒紫金投資顧問有限責(zé)任公司支付小劉自2009年2月1日至3月11日的工資共計(jì)1847元。點(diǎn)評：本案是國內(nèi)首例確定大學(xué)生勞動(dòng)關(guān)系主體地位的判決，具有較大爭議。關(guān)于勞動(dòng)者的法律資格問題，勞動(dòng)合同法沒有專門予以界定，其標(biāo)準(zhǔn)散見于勞動(dòng)法及其配套規(guī)定中。 對于大學(xué)生是否能成為勞動(dòng)關(guān)系的主體，勞動(dòng)法學(xué)界一直存在較大爭議，其中在2007年爆 出的“大學(xué)生洋快餐店打工” 事件更是引發(fā)各界關(guān)注， 保護(hù)大學(xué)生就業(yè)權(quán)利的呼聲也越來越勞動(dòng)部在1995年發(fā)布的關(guān)于貫徹執(zhí)行V中華人民共和國勞動(dòng)法若干問題的意見中曾規(guī)定，在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。但由于該文件的效力等級低，不少學(xué)者、官員認(rèn)為對大學(xué)生的“實(shí)習(xí)”應(yīng)適用勞動(dòng) 合同法中的“非全日制用工”的概念。本案則直接認(rèn)定為只要年滿16周歲，不論是否大學(xué)畢業(yè)，均有就業(yè)并與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利。我們認(rèn)為，勞動(dòng)部1