法律漏洞略論

1、法律漏洞略論    【作 者】楊解君 摘要由于各種主客觀因素的影響，法律的規(guī)定總會(huì)存在一些漏洞，從而弱化法律的實(shí)施效果。我國的法律體系總體而言是較健全的，但漏洞亦不少。從我國現(xiàn)行法律狀況來看，法律漏洞有自始漏洞與嗣后漏洞、（法律）部門漏洞與部門間漏洞、概念漏洞與規(guī)范漏洞、單一漏洞或多個(gè)漏洞與“漏洞群”、沖突漏洞等多種類型。對(duì)此，立法實(shí)踐部門和理論界應(yīng)予高度重視，尋求多種途徑和方式以減少和彌補(bǔ)法律漏洞。 關(guān)鍵詞法律漏洞不可避免彌補(bǔ) 任何一個(gè)國家的法律無論多么完善，總存有一些漏洞；毫無漏洞的法律體系是不存在的。在我國，由于法律制度尚不健全和完善，法律存在較大

2、的漏洞。對(duì)我國法律（本文是在廣義上使用法律一詞）存在的漏洞，學(xué)界和實(shí)際部門尚未予以充分注意。筆者認(rèn)為我們不應(yīng)忽視法律漏洞問題而應(yīng)對(duì)此多加探討，尋求解決的途徑，從而使我國法律在現(xiàn)實(shí)生活中能得以有效實(shí)施。本文試對(duì)我國法律漏洞現(xiàn)象及彌補(bǔ)之途略作探討，以期盡可能減少或消除法律漏洞，從而使我國立法漸臻完善并緩和與社會(huì)客觀形勢(shì)不能同步發(fā)展的矛盾。 一、法律漏洞及其不可避免性 何謂法律漏洞？我國臺(tái)灣學(xué)者黃建輝先生認(rèn)為，法律漏洞是“指法律體系上違反計(jì)劃之不圓滿性狀態(tài)”，并具有違反計(jì)劃性、不圓滿性的特性a。漏洞為破綻或不周密之意。筆者以為，所謂法律漏洞是指由于各種主客觀原因使法律規(guī)定在內(nèi)容上出現(xiàn)欠缺或不周密，從

3、而造成法律適用的困難。法律漏洞不同于法律缺陷和法外空間。法律缺陷乃指法律的殘缺或不完備，它是一個(gè)范圍包容廣泛的概念，不僅指法律規(guī)定的缺漏還包括法律制度、立法技術(shù)等的不完善和局限性。法律漏洞可以說是法律缺陷的一部分，但法律存在法律缺陷并不能認(rèn)為就是法律漏洞。同時(shí)，法律漏洞同法外空間也有區(qū)別。法外空間是指法律對(duì)一些不重要事項(xiàng)有意不予規(guī)范，如信仰、愛情、思想、友誼、問候、私生活等方面不宜由法律規(guī)定或沒有必要由法律規(guī)定的事項(xiàng)，法律不予規(guī)定從而形成一定的法律不管范圍；而法律漏洞則是立法者對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)而沒有納入法律的調(diào)控范圍，或者規(guī)定上的不完善，從而造成法律上的空白或遺漏，二者有著明確的分界。在筆者看

4、來，法律漏洞具備下列特征： 其一，與立法目的的相悖性。立法就是為了對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范性、控制性的調(diào)整，使在社會(huì)關(guān)系中產(chǎn)生的各種具體問題得以能依法有效解決。如果存在法律漏洞，則不能達(dá)到有效調(diào)控社會(huì)關(guān)系和規(guī)范人們行為的目的，甚或產(chǎn)生負(fù)面效果。法律漏洞的存在，使得行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)難以處理和解決各種具體問題。 其二，內(nèi)容上的欠缺性。法律漏洞在內(nèi)容上表現(xiàn)為欠缺、遺漏和不周密，凡法律條文應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定的、不完善規(guī)定或因客觀情勢(shì)的變化而致條文內(nèi)容與社會(huì)需求不相適應(yīng)的情形都屬法律漏洞。法律漏洞的存在，使法律規(guī)定在內(nèi)容上表現(xiàn)為欠缺性。法律漏洞在內(nèi)容上的欠缺性具體表現(xiàn)為：（1）不確定。法律概念模糊不清，相互之間

5、規(guī)定的界限不明，從而導(dǎo)致法律規(guī)定產(chǎn)生疑慮性。（2）語辭使用不當(dāng)而致歧義。（3）同一法律文本中在不同的意義上使用同一概念，或者在各種不同的法律形式中不注重相互之間的照應(yīng)和銜接而致內(nèi)容相抵觸或者標(biāo)準(zhǔn)不一。（3）種屬、包容等邏輯關(guān)系不明確。（4）空白或間隙。法律應(yīng)規(guī)定而無明文規(guī)定的以致使應(yīng)受法律調(diào)控的事項(xiàng)出現(xiàn)遺漏或空白帶的情形。（5）過于抽象。法律具有一般性，但如果法律條文過于抽象、籠統(tǒng)，缺乏對(duì)個(gè)別性問題的指導(dǎo)意義，就難以解決具體問題。 其三，適用上的困惑性。法律的規(guī)定只有用來實(shí)施和解決、處理具體事件，它才有意義，其效力才會(huì)得以實(shí)現(xiàn)。否則，只能是毫無意義的僵死的條文。法律一般而言都能在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮

6、實(shí)效作用和得到執(zhí)行，但是，法律一旦存在漏洞，法律的正確執(zhí)行和有效實(shí)施就會(huì)大打折扣，就會(huì)給執(zhí)法者在適用法律時(shí)帶來困惑，也會(huì)給守法者遵守法律帶來困難。在法律適用上，或因無明晰的法律規(guī)定可循使執(zhí)法者不能有效操作從而致法律束之高閣，或因法律規(guī)定的艱深不明或模糊而使執(zhí)法者不能正確有效地適用法律，或因法律規(guī)定相互之間發(fā)生沖突而不知該如何適用法律，或因法律與現(xiàn)實(shí)生活之間出現(xiàn)裂縫和脫節(jié)而致法律的適用活動(dòng)陷入窘境所有這些都會(huì)弱化法律效力的實(shí)現(xiàn)。 法律必須要有高度的準(zhǔn)確性，在適用上要有高度的統(tǒng)一性和完整性，這樣才會(huì)有良好的法治狀況。但任何一個(gè)時(shí)代、一個(gè)國家都不可能有資格做到使法典都具有優(yōu)良的品質(zhì)，它總會(huì)有一些缺陷

7、b。我國現(xiàn)行的法律成文法或制定法，它是由國家機(jī)關(guān)依照一定程序制定和公布的、以條文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件，其具體形式包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法律文件。我國法律都以規(guī)范性的形式對(duì)社會(huì)關(guān)系予以調(diào)控，對(duì)人們的行為予以明確的指導(dǎo)和規(guī)范，這些法律形式對(duì)社會(huì)生活起到了客觀的調(diào)節(jié)作用，但它也存在成文法固有的缺陷和一些法律漏洞。法律應(yīng)社會(huì)需要而產(chǎn)生，但法律不可能盡善盡美，不可能窮盡和涵蓋所有的社會(huì)關(guān)系；且法律條文有限而情事無窮，因此，任何法律從其出臺(tái)之日起就必然存在一定的漏洞。立法者無論多么高明，法律不論多么完善、詳密，法律的欠缺性是不可避免的。任何一個(gè)法律部門都可能存

8、在法律漏洞。法律漏洞不可避免的原因主要在于： 其一，法律所調(diào)控的對(duì)象社會(huì)關(guān)系具有復(fù)雜、多變的性質(zhì)，由此決定了法律自發(fā)布之日起就必然與社會(huì)關(guān)系存在著一定的矛盾。法律不可能涵蓋全部社會(huì)關(guān)系和規(guī)范人們的全部行為，不可能完全適用于復(fù)雜的包羅萬象的社會(huì)生活，加之客觀形勢(shì)的不斷變化，必致法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在一定空隙和不適應(yīng)性。其二，立法者的認(rèn)知能力是有限的（或者由于立法者的疏忽等主觀原因），通過文字表述的法律條文也是有限的，由此決定了法律規(guī)定本身總會(huì)有所遺漏，欠缺其相應(yīng)規(guī)定的情形。其三，法律具有抽象性、概括性，它是通過一般的普遍性規(guī)則來規(guī)范和調(diào)控社會(huì)關(guān)系的，這樣對(duì)于實(shí)際生活中的個(gè)別情況可能不相適應(yīng)，

9、以致出現(xiàn)空白或適用上的疑惑從而產(chǎn)生令人不滿意的結(jié)果。其四，法律總是通過概念來表達(dá)的，而法律概念或多或少都具有不確定性，即具有“模糊邊緣”；且法律制定于過去，但適用于現(xiàn)在并預(yù)設(shè)于將來，一旦法律概念之“模糊邊緣”無法明確地透過解釋途徑來包容新生事物，在法律不容輕言立法修改的前提下，即有承認(rèn)法律漏洞之必要。c 二、法律漏洞類型 法律漏洞源自于法律的概念和區(qū)分，由于人們對(duì)法律可以依照不同的標(biāo)準(zhǔn)作不同的劃分，與此相對(duì)應(yīng)，對(duì)法律漏洞也可作不同的分類。德國及我國臺(tái)灣學(xué)者對(duì)法律漏洞曾有如下分類：制定法漏洞與習(xí)慣法漏洞、自始漏洞與嗣后漏洞、明知漏洞與不明知漏洞、明顯漏洞與隱藏漏洞、碰撞漏洞以及真正漏洞與不真正漏

10、洞、部分漏洞與全部漏洞等c。除此之外，筆者以為對(duì)法律漏洞還可作多種劃分，如：以部門法為標(biāo)準(zhǔn)可分為憲法漏洞、刑法漏洞、民商法漏洞、行政法漏洞等，以法律形式為標(biāo)準(zhǔn)可分為法律漏洞、行政法規(guī)漏洞、地方性法規(guī)漏洞和規(guī)章漏洞等，以漏洞是否只存在于一法律形式內(nèi)部可分為內(nèi)部漏洞與外部漏洞，等等。對(duì)法律漏洞作科學(xué)的分類，無疑是一項(xiàng)十分復(fù)雜的棘手的難題。鑒于我國是成文法國家，因此本文的法律漏洞在內(nèi)容上僅就制定法漏洞而言，所作的分類也只限于該范圍?；谝话阈缘姆治?，筆者對(duì)法律漏洞作出如下幾種歸類： （一）自始漏洞與嗣后漏洞 法律漏洞以存在的時(shí)間先后為標(biāo)準(zhǔn)，有自始漏洞與嗣后漏洞之分。所謂自始漏洞是指法律漏洞在法律制定

11、時(shí)即已存在。所謂嗣后漏洞是指在法律制定和實(shí)施后，因社會(huì)客觀形勢(shì)的變化發(fā)展而產(chǎn)生了新問題，但這些新問題在法律制定時(shí)并未被立法者所預(yù)見以致沒有被納入法律的調(diào)控范圍，由此而構(gòu)成法律漏洞。其中，對(duì)自始漏洞又可將其分為明知漏洞與不明知漏洞。此是以立法者在立法時(shí)對(duì)法律規(guī)定的欠缺是否已有認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)而作的劃分。明知漏洞是指立法者在制定法律時(shí)，已意識(shí)到法律的規(guī)定存在不完善或缺漏但卻將這一問題保留給其他機(jī)關(guān)或部門，通過解釋或補(bǔ)充細(xì)則等其他途徑來建立規(guī)范。明知漏洞是基于對(duì)某些問題的認(rèn)識(shí)尚不成熟，如法律當(dāng)時(shí)予以規(guī)范恐致日后產(chǎn)生弊端，而這些問題有可能通過法律解釋、法律補(bǔ)充、司法判例或?qū)W理等來解決。在我國立法中存在大量的

12、明知漏洞。如行政處罰法在行政處罰的決定程序中，對(duì)立案程序、對(duì)聽證的如何召集和主持等具體問題未作規(guī)定，而由解釋或行政處罰法的實(shí)施細(xì)則等予以規(guī)定。不明知漏洞是立法者在制定法律時(shí)沒有意識(shí)到（或因疏忽或因認(rèn)知能力的限制）法律規(guī)定存在欠缺或是對(duì)應(yīng)予規(guī)定的事項(xiàng)誤認(rèn)為已予規(guī)范而致形成法律漏洞。 對(duì)嗣后漏洞德國及臺(tái)灣學(xué)者又將其劃分為明顯漏洞（積極漏洞）與隱藏漏洞（消極漏洞）。前者是指法律應(yīng)對(duì)某問題明文規(guī)范卻未加規(guī)范而致的法律漏洞；后者指法律對(duì)某一問題雖有規(guī)定，但缺少對(duì)該問題的特殊情形的規(guī)范以致消極地呈現(xiàn)為一定的欠缺狀態(tài)，這種情況實(shí)則指對(duì)有一般規(guī)范而無針對(duì)特殊問題的個(gè)別規(guī)范，對(duì)此在凱爾森看來為一種虛構(gòu)的公式法律

13、間隙（gaps）d。在我國法律中這兩種漏洞形式都是存在的。前者如關(guān)于法人或組織違法犯罪的，對(duì)其處罰應(yīng)與公民個(gè)人違法犯罪而受到的懲處有所區(qū)別。世界各國對(duì)法人違法犯罪的往往作出了“兩罰”的規(guī)定，在我國也有必要對(duì)此作出規(guī)定，但我國新出臺(tái)的行政處罰法對(duì)法人違法的“兩罰”問題卻未作出任何規(guī)范。后者如中華人民共和國行政訴訟法對(duì)“具體行政行為”雖有規(guī)定，但對(duì)其范圍只是幾種列舉性的規(guī)定，對(duì)在實(shí)踐中遇到的許多種行政行為，很難把握是否屬于具體行政行為；即使按最高人民法院對(duì)“具體行政行為”所作的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)，也不適用于雙方行為如行政合同行為等。 （二）部門漏洞與部門間漏洞 依法律漏洞是否存于一法律部門內(nèi)或是各法律部

14、門間，筆者將其分為部門漏洞與部門間漏洞。部門漏洞是指一法律部門的欠缺或不完善，它只存在于一法律部門內(nèi)，如憲法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等；部門間漏洞是指各法律部門之間相互沖突、不協(xié)調(diào)等從而使法律漏洞出現(xiàn)在各法律部門關(guān)系之中。部門間的法律漏洞既有兩個(gè)法律部門間的漏洞如憲法與行政法間的漏洞、刑法與行政法間的漏洞、刑法與民法間的漏洞、民法與行政法間的漏洞、行政訴訟法與刑事訴訟法間的漏洞等，也有跨多個(gè)法律部門的法律漏洞，如刑法、民法、行政法等相互之間的法律漏洞。 在部門漏洞中，法律漏洞的表現(xiàn)可以是多種多樣的。它可以是在一法律部門中各種法律形式之間的漏洞，如刑法與某些單行刑法的不銜接、缺漏，也可以是在一部

15、法律或法規(guī)及規(guī)章中的漏洞。在部門漏洞中根據(jù)存在漏洞的多少，還可分為單個(gè)漏洞、多個(gè)漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是邏輯體系上的漏洞，也可能是條文內(nèi)容的漏洞，還可能是概念漏洞、規(guī)范漏洞等。 部門間漏洞主要是由于各法律部門間相互照應(yīng)不夠或相互抵觸而直接導(dǎo)致的，因此筆者以為該種法律漏洞在內(nèi)容上具體表現(xiàn)為部門空缺和部門沖突。前者即在兩個(gè)或多個(gè)法律部門間對(duì)某個(gè)法律問題的規(guī)定出現(xiàn)了空白，如許多屬于行政法這一法律部門的單行行政管理法規(guī)往往規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但是在刑法中并無相應(yīng)罪名和刑事責(zé)任的規(guī)定，在這種情況下又如何追究因違反行政管理秩序同時(shí)又構(gòu)成犯罪的人的刑事責(zé)任呢？如此，則在行政

16、法與刑法之間留下了空白從而構(gòu)成了部門間的法律漏洞。后者則是兩個(gè)或多個(gè)法律部門對(duì)同一法律問題有相互抵觸的規(guī)定從而構(gòu)成一種沖突，如果它們?cè)诜尚Яι嫌袑哟沃?，該沖突可能依效力層次得到化解；如果效力層次相同或不能依照沖突規(guī)則解決它們之間的沖突，就構(gòu)成了一種沖突漏洞。如中華人民共和國行政處罰法第16條規(guī)定：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使?！贝藯l規(guī)定與憲法和組織法的規(guī)定是相違背的，國務(wù)院只有“規(guī)定中央和省、自治區(qū)、直轄市的國家行政機(jī)關(guān)的職權(quán)的具體劃分”（憲法第89條）；此條規(guī)定還與其他法

17、律的規(guī)定相沖突：行政處罰權(quán)是種法定職權(quán)，每一行政機(jī)關(guān)都有其自身的行政管理權(quán)限范圍，其行政處罰權(quán)也都有法律的明確規(guī)定，此條規(guī)定破壞了其他法律所作的行政機(jī)關(guān)間的行政處罰權(quán)限與分工。 （三）概念漏洞與規(guī)范（規(guī)則）漏洞e 就法律的構(gòu)成要素而言，筆者將法律漏洞區(qū)分為概念漏洞與規(guī)范（或規(guī)則）漏洞。所謂概念漏洞是指法律概念對(duì)事件和行為的定性不明確，以致模糊不清、抽象籠統(tǒng)、產(chǎn)生歧義。概念和語詞總具有某種模糊性，在法律中對(duì)法律概念應(yīng)有較明確的定義和限制。我國法律存在的法律概念漏洞問題是大量的。在法律概念上往往缺乏清晰的規(guī)定和限制，或者無法律概念的解釋和界定，如行政訴訟法中無“具體行政行為”的解釋、行政處罰法首次

18、對(duì)行政處罰問題作出規(guī)范卻無“行政處罰”的界定；或者對(duì)法律概念的解釋同語反復(fù)、仍用模糊性語詞，如在現(xiàn)行刑法第85條中用“重大傷害”解釋“重傷”就是一種同語反復(fù)；或者概念抽象籠統(tǒng)不具體，如行政處罰法第42條對(duì)“較大數(shù)額罰款”的行政處罰案件適用聽證程序的規(guī)定，在這里“較大數(shù)額罰款”如何確定就缺乏具體明晰的標(biāo)準(zhǔn)，如果完全由行政機(jī)關(guān)自由裁量其權(quán)限無疑過大。所謂規(guī)范漏洞是指法律規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上不嚴(yán)密，在內(nèi)容上欠缺、不明確及自相矛盾等。法律規(guī)范（或規(guī)則）在邏輯結(jié)構(gòu)上具體包括假定、行為模式和法律后果，但某些法律規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上卻是不完善的，如在對(duì)行政主體的行政違法行為問題上往往缺少相應(yīng)的法律后果，或者法律責(zé)任

19、與行政違法之間缺少一種對(duì)應(yīng)的關(guān)系。在內(nèi)容的規(guī)定上表現(xiàn)為欠缺性、籠統(tǒng)性或相沖突性。在欠缺性方面，如某些法律對(duì)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定往往權(quán)利主體與義務(wù)主體相分離，如在某些行政許可中往往只規(guī)定申請(qǐng)人的申請(qǐng)期限逾期則喪失獲得許可的權(quán)利，但對(duì)行政許可機(jī)關(guān)的頒發(fā)許可證期限則無限制；又如行政處罰法第42條關(guān)于相對(duì)一方當(dāng)事人的要求聽證權(quán)的行使期限是“行政機(jī)關(guān)告知后3日內(nèi)”，但對(duì)行政機(jī)關(guān)決定聽證的期限則無限制；又如現(xiàn)行刑法第125條只規(guī)定了破壞集體生產(chǎn)罪及其刑罰，對(duì)于破壞非集體生產(chǎn)的犯罪在此條及其他條款中均無明文規(guī)定。在內(nèi)容的籠統(tǒng)性方面我國法律規(guī)范同法律概念一樣也表現(xiàn)為過于抽象而不明確，如刑法關(guān)于量刑的“酌定情節(jié)”就無

20、具體內(nèi)容之規(guī)定；我國法律規(guī)范體系的沖突性是比較突出的，既有同一法律中不同條文的沖突也有法律形式相互間的沖突等，如對(duì)同一違反行政管理秩序行為的處罰，不同的法律形式或不同的法律條文有的規(guī)定為可以處罰，有的規(guī)定為免予處罰，有的則規(guī)定為應(yīng)當(dāng)處罰等等。 （四）單一漏洞、多個(gè)漏洞與漏洞群 單一漏洞是因?yàn)榉蓪?duì)某一法律問題的規(guī)定存在漏洞。如果就法律漏洞具體而論，一般都是單個(gè)的；而且一般來說，一部良好的法律中不可能存在許許多多的漏洞，在一部法中或法律相互之間單個(gè)法律漏洞的存在是可能的。多個(gè)漏洞是單一漏洞的個(gè)體之和，法律不僅對(duì)一個(gè)問題的規(guī)定存在漏洞而且對(duì)兩個(gè)或兩個(gè)以上問題的規(guī)定都存在漏洞，但在它們之間并不必然具

21、有相互影響和聯(lián)系的關(guān)系，如我國刑法中就存在多個(gè)漏洞。所謂漏洞群，筆者以為法律漏洞不僅是多個(gè)的而且各個(gè)法律漏洞之間相互聯(lián)系共同構(gòu)成一個(gè)法律漏洞系統(tǒng)。對(duì)漏洞群必須以整體觀來分析和認(rèn)識(shí)。漏洞群往往是由于對(duì)一基本問題的規(guī)定存在漏洞，以致法律概念、法律規(guī)范以及它們相互之間都存在漏洞，它是一組漏洞環(huán)。行政訴訟法、國家賠償法以及相關(guān)的法律、法規(guī)就存在漏洞群。由于行政訴訟法對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定限定在“具體行政行為”，具體行政行為本身的不確定性、含混性導(dǎo)致對(duì)人民法院的司法審查、判決等的規(guī)定也不完善；另外行政訴訟法與行政復(fù)議條例、國家賠償法以及其他各種行政管理法規(guī)間也構(gòu)成了若干法律漏洞。（五）沖突漏洞 沖突漏

22、洞，德國及我國臺(tái)灣學(xué)者稱之為碰撞漏洞，由于它是因法律規(guī)定相沖突而致，而且我國學(xué)者多使用法律沖突及解決法律沖突的沖突規(guī)則等術(shù)語，故為統(tǒng)一和方便起見，筆者以“沖突漏洞”概括之。沖突漏洞不是僅指各種法律規(guī)定相互之間發(fā)生矛盾和抵觸，而是指對(duì)同一法律問題有兩種以上不同的規(guī)定情形且不能依法律沖突規(guī)則化解它們的矛盾以致產(chǎn)生一種法律沖突上的漏洞。因此，沖突漏洞并不等同于法律沖突。當(dāng)法律發(fā)生沖突時(shí)，如能以效力層次高的法律優(yōu)于效力層次低的法律（高位階法律優(yōu)于低位階法律）、特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法等沖突規(guī)則予以解決時(shí)，則法律沖突可以化解并不構(gòu)成法律沖突漏洞；但當(dāng)法律沖突問題無法以上述若干沖突規(guī)則化解時(shí)，就導(dǎo)致

23、了“不可化解的規(guī)范矛盾”，從而發(fā)生沖突漏洞。這時(shí)對(duì)同一問題的不同法律規(guī)定具有同等的法律效力，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)無法同時(shí)適用兩種自相沖突的規(guī)定，以致給法律的適用帶來困惑。沖突漏洞既可能發(fā)生在不同的法律條文之間，也可發(fā)生在不同的法律規(guī)范或不同部門的法律規(guī)范之間；在內(nèi)容上可表現(xiàn)為邏輯沖突、目的沖突、規(guī)則沖突、概念沖突等。由于我國實(shí)行的是多元立法體制，加之快速立法的趨勢(shì)和客觀現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，我國法律中存在沖突漏洞是不可避免的。 三、法律漏洞之消除彌補(bǔ) 法律漏洞使法律評(píng)價(jià)、法律的有效適用程度降低，它對(duì)法治效果具有不良的影響。因此，在立法和適用法律中我們必須盡可能消除、減少或填補(bǔ)法律漏洞。對(duì)法律漏洞的消除或

24、補(bǔ)充，我們不應(yīng)局限于某一范圍或某種方式，既可以采取“制定法內(nèi)的法律補(bǔ)充”，也可以采取“制定法外的法律補(bǔ)充”；既可以實(shí)行一種方式也可以多種形式和途徑并舉；既可由立法機(jī)關(guān)予以消除和彌補(bǔ)，也可由司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在法律適用活動(dòng)中通過一系列方式予以填補(bǔ)。在具體采取措施對(duì)某一法律漏洞予以補(bǔ)充時(shí)，對(duì)不同類型的法律漏洞及其所產(chǎn)生的原因，自然應(yīng)對(duì)癥下藥分別采取不同的方式和途徑。如對(duì)自始漏洞就可在立法時(shí)注重立法質(zhì)量，盡可能充分考慮到可能出現(xiàn)的問題從而減少法律漏洞，在立法之后應(yīng)注意及時(shí)修改和補(bǔ)充、作出必要的解釋；對(duì)嗣后漏洞則可通過判例、類推適用等方式來彌補(bǔ)。在對(duì)待法律漏洞的消除和補(bǔ)充的認(rèn)識(shí)上，我們同時(shí)還應(yīng)注意到，

25、毫無瑕疵的制定法是不存在的，完美無缺的制定法只是應(yīng)然之理想而非實(shí)然之現(xiàn)狀。因此，對(duì)法律漏洞我們只能盡可能減少而不可能徹底消除和禁絕。針對(duì)我國法律漏洞的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生的原因，總的來說，采取下列舉措（本文只在總體上對(duì)法律漏洞的途徑和方式作些探討，對(duì)每一種法律漏洞所應(yīng)采取的相應(yīng)的補(bǔ)充方式本文不予具體涉及）既是必要的又是可行的： （一）注重立法質(zhì)量 法律的生命力在于其質(zhì)量，但目前在我國立法活動(dòng)中更多地是注重法律數(shù)量和規(guī)模及速度而忽視法律的質(zhì)量，以致在我國法律成品中存在不少的不合格產(chǎn)品和劣質(zhì)產(chǎn)品。如果法律質(zhì)量低劣，法律漏洞自然較多，我們不可能以一個(gè)法律漏洞百出的法律為體系來實(shí)行法治。為減少法律漏洞，使法律

26、具有實(shí)效性、連續(xù)性、協(xié)調(diào)性和權(quán)威性等特性，提高我國立法質(zhì)量實(shí)為我國法治的當(dāng)務(wù)之舉。為此，必須做到：其一，完善和嚴(yán)格立法程序。其二，改變目前法律草擬中的局部立法、部門立法的現(xiàn)狀，防止立法中滲入局部利益和部門利益而影響到法律的普遍性、公正性、全局性和整體性。其三，提高立法者的素質(zhì)。其四，重視立法技術(shù)。 （二）及時(shí)立、改、廢 法律必須具有穩(wěn)定性，但法律也并不是一成不變的，它還必須要適應(yīng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化和政治的需要，適時(shí)地進(jìn)行立、改、廢；只有如此，法律才能及時(shí)有效地調(diào)控復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，才能適應(yīng)發(fā)展變化了的客觀實(shí)際，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。當(dāng)法律所調(diào)控的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活已發(fā)生變化和發(fā)展時(shí)，法律就與社會(huì)現(xiàn)實(shí)相

27、脫節(jié)從而產(chǎn)生法律漏洞；而要使法律漏洞得以及時(shí)消除，就需要對(duì)已施行的法律進(jìn)行修改、補(bǔ)充或者創(chuàng)立新法。在對(duì)過時(shí)的法律進(jìn)行立改廢時(shí)，我們不能絕對(duì)化，只看到消除法律漏洞的必要性和重要性卻忽視了法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性，如此，就會(huì)破壞法律的穩(wěn)定性、連續(xù)性、預(yù)見性和權(quán)威性。因此，應(yīng)將及時(shí)的立改廢與保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性正確地結(jié)合起來，在求完善與求穩(wěn)定的關(guān)系上建立起對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。 （三）強(qiáng)化并完善現(xiàn)行法律解釋制度 法律的概括性、普遍性等特征決定了在任何一個(gè)國家都必須建立相應(yīng)的法律解釋制度。“法律的實(shí)施以解釋過程為前提”f，沒有解釋，法律不可能有效運(yùn)作和得到發(fā)展。當(dāng)法律應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定，規(guī)定的抽象、籠統(tǒng)、模糊不

28、明或不精確，或者法律規(guī)定的內(nèi)容相互矛盾時(shí)，在這些情況下，法律解釋（本文的法律解釋是指“制定法的解釋”、法定解釋）無疑是彌補(bǔ)法律漏洞的一個(gè)重要手段。法律解釋是立法活動(dòng)的繼續(xù)和必要延伸。我國現(xiàn)行法律解釋制度包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，按解釋權(quán)力來源可分為固有解釋和授權(quán)解釋。目前的法律解釋制度雖一定程度地彌補(bǔ)了立法的不足之處，為立法發(fā)展和法律的正確適用提供了有利條件，但也存在諸多缺陷和無序現(xiàn)象g。為此，必須健全和完善法律解釋制度。在此方面還須花大力氣，對(duì)法律解釋的主體、權(quán)限、解釋規(guī)則和方法、程序、效力等方面都須予以完善。 （四）建立具有中國特色的判例制度 我國實(shí)行的是制定法制度，并不承認(rèn)判例的法律形式。但從世界范圍來看，兩大法系國家中判例與制定法同時(shí)存在。筆者以為，由于我國法律目前很不完善，在