構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的性質

1、構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的性質=摘要：我國物權法明確了國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。不動產(chǎn)登記的性質是構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的基礎問題。本文借鑒了準物權理論、將不動產(chǎn)物權的類型一分為二，從而以“二分法”分析并重構不動產(chǎn)登記的性質，論證了構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的準行政行為性質。 關鍵詞：不動產(chǎn)物權 準物權 不動產(chǎn)登記的性質 準行政行為 不動產(chǎn)物權變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復雜的體系，它基本上由民法實體法上的物權法部分和行政法上的不動產(chǎn)登記制度兩個部分組成。 建設社會主義市場經(jīng)濟的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍

2、，厘定政府職能界限。在經(jīng)濟管理領域，政府職能將限于核定社會成員準人市場的資格，明確民事權屬狀態(tài)，監(jiān)督市場主體的經(jīng)營活動，營造并維護市場的公平競爭環(huán)境，查處各種有損于市場機制能動性發(fā)揮的違法行為等。由此可見，作為明確市場主體產(chǎn)權歸屬及其權利享有狀態(tài)內容之一的不動產(chǎn)物權登記制度在政府各項職能中居于基礎性地位。 物權法第10條規(guī)定,“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！泵鞔_不動產(chǎn)登記的性質是構建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的基礎問題。 一 重構我國不動產(chǎn)登記的性質 不動產(chǎn)登記，也就是不動產(chǎn)物權登記，是

3、不動產(chǎn)所在地的登記機構依申請將不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅在不動產(chǎn)登記簿上予以記載的制度。 （一）學界傳統(tǒng)觀點 目前學界有關不動產(chǎn)登記的性質，大體上有三種學說:1、公法行為說,該說認為:不動產(chǎn)登記的性質,屬于一種行政行為。如有學者認為:“它是一種行政確認,就是指行政主體根據(jù)相對人的申請,依法對某一特定的法律事實、法律資格或權利義務關系的真實性、合法性予以確定、認可和證明的具體行政行為。”“國家登記機關對物權變動的登記正是屬于行政確認登記的一種形態(tài)。” 2、私法行為說,該說認為,登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生脫離申請人意思則難以發(fā)生效力。從登記所產(chǎn)生的效力來看,

4、登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質上的判斷,認為房屋產(chǎn)權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產(chǎn)權變更登記本身,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示,而不是對房屋買賣合同的審查和批準。 筆者認為，不能籠統(tǒng)地判斷不動產(chǎn)登記的性質，分析不動產(chǎn)登記的性質必須結合不動產(chǎn)物權登記的種類及物權的基本分類。 （二）不動產(chǎn)登記的性質之分析 筆者借鑒準物權理論，將我國的不動產(chǎn)物權一分為二，并以此為基礎分別探討不動產(chǎn)登記的性質，從而在此“二分法”前提下展開對構建不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍的研究。 1我國的不動產(chǎn)物權的類型 根據(jù)我國現(xiàn)行法律和已頒

5、布的物權法之規(guī)定，筆者認為，我國的不動產(chǎn)物權包括以下種類： （1）不動產(chǎn)所有權：國家所有權；集體所有權；私人和其他權利人的所有權。 （2）不動產(chǎn)擔保物權：只有不動產(chǎn)抵押權。 （3）不動產(chǎn)用益物權：自然資源使用權；建設用地使用權；土地承包經(jīng)營權；宅基地使用權；地役權。 對于上述種類，借鑒準物權理論，可以將不動產(chǎn)物權分為準物權與典型物權。 典型物權如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等用益物權。在此主要討論準物權問題。 準物權同典型物權相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權范疇。對準物權概念的理解在學者之間有一定的差異。如有學者認為準物權是指某些性質和要件相似于物權、準用物權法規(guī)定的財產(chǎn)

6、權，因而法律上把這些權利當作物權來看待，準用民法物權法的規(guī)定。屬于準物權的財產(chǎn)權有:林木采伐權、漁業(yè)權、采礦權、狩獵權、先買權等 。也有學者認為，水權、礦業(yè)權和漁業(yè)權等并非為民法所規(guī)定的物權，將準物權稱為特別法上的物權。如王利明教授認為,特別法上的物權,公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作某種特定的利用的權利，如取水權、采礦權、養(yǎng)殖權等 。當然，也有學者明確地使用準物權這一概念。如崔建遠教授認為,準物權不是屬性相同的單一權利的稱謂,而是一組性質有別的權利的總稱。按照通說,它是由礦業(yè)權、水權、漁業(yè)權和狩獵權等組成 。為了論述的方便，筆者

7、使用準物權這一表述。 準物權的客體一般具有不特定性，準物權的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。2004年7月1日起實施的中華人民共和國行政許可法規(guī)定，涉及有限資源開發(fā)利用的，應作為行政許可的事項(第12條規(guī)定)。由于準物權所指向的標的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護相關，因此，準物權具有很強的公法色彩。 準物權由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準物權上負有較多的公法上的義務，一般不能自由轉讓，準物權的行使一般不以對物的占有為必要。  2我國不動產(chǎn)登記的性質 筆者認為，對于不動產(chǎn)登記之性質，應以“二分法”區(qū)別對待。依不動產(chǎn)物權類型的不同將登記主

8、要分成兩類:  一類是行政機關依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認的物權之登記,如探礦權、采礦權、取水權等有關國家所有的自然資源的準物權。這一類準物權的登記，涉及公共利益和行政管理權關系密切。 另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權變動之登記,如房屋所有權、建設用地使用權、土地承包經(jīng)營權、地役權等。這一類基本上和行政管理權沒有關系,主要是物權人通過登記機構的公示來確保自己的權利。 基于此，筆者認為，前一類以不動產(chǎn)行政管理理論為基礎的不動產(chǎn)物權登記屬于行政行為范疇，應由行政許可或行政確認等加以規(guī)范；后一類與公民權益息息相關，以民法物權法理論為基礎的登記應為復合性質的行

9、為，應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的重點。 綜上所述，不動產(chǎn)登記行為的性質應以“二分法”論。目前實務界和行政法學界不分種類地籠統(tǒng)地只強調不動產(chǎn)登記行為性質的公法性或一味強調不動產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內容豐富的不動產(chǎn)登記行為。 二 我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度設計下的不動產(chǎn)登記的性質 物權法第10條規(guī)定,“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！?如前所述，由于準物權登記的行政行為性質以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準物權登記的統(tǒng)一無論在理論上還是

10、實踐中都是不成熟的。要想統(tǒng)一絕非易事，所以暫且維持現(xiàn)狀。 以民法物權法理論為基礎的典型物權的登記應當是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的問題?，F(xiàn)階段構建我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍應以這一類復合行為性質的不動產(chǎn)登記為限。這種復合性質的不動產(chǎn)登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權力對不動產(chǎn)的監(jiān)督管理和給國家稅收提供依據(jù)；后者的意義在于通過權利狀態(tài)的公示，保證交易的安全。 從法理上對公法和私法分類的各種理論來看：首先，雖然不動產(chǎn)登記是由申請人的申請行為而開始，但不容忽視的是，不動產(chǎn)登記中主要的行為主體是國家有關部門，即國家公權力介入了登記。而事實上，正是

11、國家公權力的介入才賦予了不動產(chǎn)登記的強大公示效力。其次，不動產(chǎn)登記在利益平衡上是為了調節(jié)國家和整個社會的物權的秩序，從而保障交易的安全。最后，從登記行為本身而言，通過不動產(chǎn)的登記，不僅僅產(chǎn)生公示物權的私法果，而且國家能夠更主動有效地管理和宏觀調控不動產(chǎn)這一重要的社會資源，帶有顯著的行政色彩。 有學者認為這種復合行為性質的不動產(chǎn)登記“是一種準行政行為和證明行為”。 筆者比較贊同這種觀點。 行政行為以法律效果的內容是效果意思還是觀念表示為標準，分為行政行為與準行政行為。準行政行為是介于法律行為與事實行為之間的一種行為，“只以單一的判斷、認識與觀念等受動的精神作用為要素” ，本身

12、并不能直接為相對人設定行政法上的權利義務。該種觀念表示行為效果完全基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，并非基于行政機關的意思而產(chǎn)生。因此,有學者認為,行政登記屬于準行政行為,只產(chǎn)生間接的法律效果,而不產(chǎn)生直接的法律效果。  該行為之所以屬于準行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機關的意思表示，只代表登記主體對客觀事實的認知與判斷，不動產(chǎn)物權登記的內容只是對申請人的不動產(chǎn)物權享有與處置情況進行核實、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規(guī)定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權利主體所享有的不動產(chǎn)物權的一種確認。從行政主體的意思參與程度講，不動產(chǎn)物權登記中，行政主體一

13、般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負有登錄的義務與職責，是對私權狀況的予以證明而非干預。所以，這一種不動產(chǎn)物權登記行為應是一種準行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產(chǎn)登記在本質上是國家證明行為，而不是批準行為”。 作為準行政行為的不動產(chǎn)物權登記具有兩項功能:一是證明，登記行為在客觀上產(chǎn)生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產(chǎn)登記薄上的權利是正確、真實的，只有提供充足的反證，不動產(chǎn)登記薄中的登記內容才能被推翻；二是確認，登記在不動產(chǎn)登記薄中的內容是經(jīng)過行政機關的核實后所做的記載，代表著官方對權利主體所享有的不動產(chǎn)物權的確認，因此在客觀上具有一定的公定力。 參考文獻: 1

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