論股東權利的訴訟保障

1、論股東權利的訴訟保障關鍵詞：股東訴訟股東派生訴訟公司治理內容提要：新公司法公布以來，對有關新制度的討論從未停歇。股東派生訴訟作為一種新的訴訟類型，不僅對實體法產生了阻礙，而且也打破了原有的程序結構理論?？墒怯捎诜▽W學科的分野，這一橫跨實體法與程序法的制度很少引發(fā)人們的研究愛好。另一方面，司法作為權利保障的最后屏障使咱們對它給予了愈來愈多的期待，通過訴訟保障股東權利專門是廣大中小股東的利益不僅有利于公司治理的良好運行而且彰顯了社會正義的理念。本文通過對股東兩種訴訟的對照分析，試圖說明股東派生訴訟的重要作用。一、引論越來愈多的實證研究說明，對投資者愛惜越強的國家，其資本市場就越發(fā)達，公司治理水平就

2、越高，而對投資者愛惜越弱的國家，資本市場就越不發(fā)達，公司治理水平越低?？梢姡瑢ν顿Y者的愛惜程度直接阻礙一國的資本市場及其公司的治理結構。法律對投資者的愛惜是一個立體、動態(tài)的進程，包括立法、執(zhí)法、司法進程。廖同先人一輩子曾經指出：“研究法律自離不開法律條文的分析，這是研究的依照。但僅僅研究條文是不夠的，咱們也應注意法律的時效問題。條文的規(guī)定是一回事。某一法律不必然能執(zhí)行，成為具文，社會現(xiàn)實與法律條文之間往往存在著必然的差距。若是只注重條文，而不注重實施情形，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動的、功能的研究。咱們應該明白法律在社會上實施的情形，是不是有效，推行的程度如何，對人民的生活有

3、什么阻礙等待。1)愈來愈多的公司僵局、公司制異化的顯現(xiàn)，使咱們不能不將研究的重點放在法律實施的層面。“無救濟那么無權利”，這句古老的法律諺語告知咱們：法律對公民權利、自由規(guī)定得再完備、列舉得再全面，若是在這些權利和自由受到侵犯以后，公民無法取得有效的法律救濟的話，那么，這些法律上的權利和自由都將成為一紙空文。公司自治(corporateatuonomy)理念貫徹了公司治理的整個進程，政府機關也在以踴躍的態(tài)度試圖減少國家權利對私法領域的過度干與，于是訴訟機制的完善就變得更為重要了。二、股對東直接訴訟和股東代表訴訟的熟悉(一)公司法的新轉變在公司治理中，由于所有權與經營權的分離，現(xiàn)代公司由“股東會

4、中心主義”轉到了“董事會中心主義:由此，在公司內部侵犯公司權利的最大要挾便成了董事、領導等公司實際操縱人。如何愛惜中小股東和其他利益相關人？股東訴訟作為公司法愛惜股東權益的一項重要制度，歷經近三百年的進展與完善，迄今己被各國公司法普遍同意。股東訴訟一樣被分為直接訴訟(DirectAction,IndividualAction)與派生訴訟(DerivativeAction)。直接訴訟，是指股東在作為公司成員所享有的個人性權利受到侵害時所提起的一種訴訟。派生訴訟又稱傳來訴訟、代位訴訟，是指當董事、領導等公司高級治理人員實施某種越權行為或不妥行為時，由于公司董事會、監(jiān)事會或股東大會對此不提起訴訟，而

5、由公司一個或多個股東代表公司對實施越權行為或不妥行為者提起的訴訟。（2）理論界普遍以為，我國也已經成立了股東訴訟。新公司法第152條規(guī)定：“董事、高級治理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股分持續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股分的股東，能夠書面請求監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東能夠書而請求董事會或不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或

6、情形緊急、不當即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東能夠依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！钡?53條規(guī)定：“董事、高級治理人員違背法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，損害股東利益的,股東能夠向人民法院提起訴訟。”其中，第152條的規(guī)定符合股東代表訴訟的特點，而第153條符合股東直接訴訟的特點。僅僅兩個條文，可是它凝聚著理論界和實務界對目前公司治理救濟機制連年法律空白的反思與回應。舊的公司法盡管規(guī)定了公司相關人員給公司、股東造成損害應付補償責任，但那種規(guī)定更像是

7、口號式的宣言書，沒有相應的程序、步驟的規(guī)定?？陀^的說，1993年制定舊公司法的時候，我國正處在由打算經濟向市場經濟轉型的探討時期，不僅立法技術顯得幼稚，而且社會實踐也未積存起適合我國實際的公司治理模式。專門是商法如此一類標準市場、調整商事活動的法律，不管是主體法仍是行為法都缺少相應的本土資源，于是國外的法律規(guī)定便成了我國制定法律時唯一且僅有的參考依據(jù)。法律的移植進程老是不可幸免的要產生“排異反映”，隨著我國經濟活動的日趨增加，經濟糾紛亦隨之涌現(xiàn)，大量的司法實踐為股東訴訟制度的從頭構建提供了有利的參考。終于，新公司法在確信股東直接訴訟的同時，增加了股東派生訴訟制度。（二）兩種制度的比較股東直接訴

8、訟與股東派生訴訟在很多情形下是交叉的,公司操縱人的某一行為可能既侵害了公司的權益又侵害了股東本人的權益。但兩種制度所要愛惜的法益畢竟有所不同，關于具體的訴訟，采取哪一種策略最適合具體的當事人呢？第一咱們要對兩種制度進行比較分析。兩種訴訟的區(qū)別在于：1 .實體法的比較（1）保護的利益不同股東直接訴訟是為了保護其自身的權利,而股東代表訴訟那么針對的是侵犯公司利益的行為。公司實際的操縱人（大股東、董事極為高級治理人員等）為了自己的利益，會侵犯到公司本身的利益，但由于公司被其牢牢操縱而不可能起訴上述人員，其他股東進行派生訴訟事實上是“直接為公司、間接為自己”的行為。就損害的范圍和程度而言,顯然派生訴訟

9、中愛惜的利益要遠遠大于股東個人的利益。（2）實體法律關系的性質不同股東提起直接訴訟的緣故一樣在于股東法定的或約定的權利受到了侵犯，這種權利常常是基于違背公司章程的行為，性質上涉及股東與公司之間、股東與股東之間的合同關系。股東提起派生訴訟的緣故通常涉及董事信托義務的違背使得公司蒙受損失，所涉及的實際上是一種侵權關系。（3）被告的范圍不同股東直接訴訟的被告范圍相對狹小，僅限于股東、董事、領導及員工內部。通常情形下某位股東的股權受損只是其個別的損失。而股東派生訴訟中，盡管立法目的要緊針對的是公司實際操縱人的侵權行為，但由于現(xiàn)在公司的訴權己由股東代表行使，故凡一切侵犯公司利益的行為都可訴諸法院，包括公

10、司之外的第三人。（4）勝訴后利益的歸屬不同股東直接訴訟勝訴后，利益全數(shù)歸屬于股東，而派生訴訟中，勝訴利益歸屬于公司，股東只能作為股分持有人于其它股東一路分享勝訴后的利益。2 .程序法的比較(1)訴權產生的緣故不同股東直接訴訟中股東的訴權來自股東的實體權利，是直接訴權，而股東派生訴訟的訴權是從公司的訴權中派生而來。在派生訴訟中，只有當公司怠于行使訴權的時候，股東才能以自己名義起訴。(2)訴訟中的當事人的地位不同在直接訴訟中股東為原告，控股股東或董事為被告，各自享有不同的訴訟權利，這于一樣意義上的訴訟構造沒有不同。而派生訴訟那么不同，一樣能夠被看做一個雙重訴訟，即由公司對造成公司損害的第三人提起損

11、害補償或其他補償?shù)脑V訟和原告股東基于公平對公司提起訴訟，要求法院發(fā)布命令迫使公司提起前述訴訟的訴訟歸并而成。比較各國立法例，股東派生訴訟中公司的地位略有不同：(3)在英美法系中，盡管實體意義上的訴權屬于公司，但它卻是以被告身份顯現(xiàn)的。而且公司是訴訟中不可或缺的一方當事人。而日本商法那么規(guī)定，公司在派生訴訟中既不是原告，也不是被告，但可與其他股東一路，在訴訟開始后，作為一起訴訟當事人參加訴訟。(3)程序法上的限制不同直接訴訟通常依照一般民事程序進行，一樣不附加條件。而在派生訴訟中為了避免股東“敲竹杠訴訟”而濫用訴權，一樣都要求告股東擁有合符法定條件的股分、提供了適當?shù)馁M用擔?；蜻_到必然持股時刻。

12、如，我國新公司法規(guī)定“持續(xù)一百八十日以上單獨或合計持有公司百分之一以上股分的股東”才可行使公司的派生訴權，而且要窮盡公司內部救濟。三、股東維權的新希望其實，在新公司法之前，我國法律就規(guī)定了股東能夠因其權利受損而提起訴訟，但在實踐中股東直接訴訟卻沒有發(fā)揮其應有的作用，產生了各類問題。除法律籠統(tǒng)而不切實際的規(guī)定外，筆者以為，個別股東（專門是中小股東）怠于行使訴權轉而以消極的方式幸免更大的損失的現(xiàn)象說明，咱們有必要通過經濟人理性行為的視角反思制度本身的不足。什么緣故甘愿受損也要舍棄自己的訴權？1 .經濟學的角度現(xiàn)代公司一樣為股東或股分的集合，公司的損失最終會分散為股東個人的損失。專門是中小股東，其單

13、只股分的損失有限，而且對可能的集體行動的“搭便車”的心理。若是提起單個的股東直接訴訟，不僅本錢高，收益小，而且其收益會被其它股東分享，他們提起訴訟的鼓勵要素明顯不足，其結果即是“受害者盡管眾多，但卻很少有人情愿獨自承擔訴訟的本錢、風險”。（4）另一方面，關于加害者而言，公司高級治理人員所操縱，簡直成了“他們自己的家二即即是股東對他們提起單獨的訴訟，若是其違法所得的收益遠遠大于可能招致的損失,那么他們也會選擇利用公司實現(xiàn)他們的私人利益。這確實是所謂“長煙囪政策”帶來的負效應，受害者分散，因此很難聯(lián)合起來，而單個受害者又無力承擔訴訟風險和本錢，因此，很少有人出來索賠，也就限制了民事司法功能的發(fā)揮。

14、2 .程序結構的角度新公司法股東派生訴訟制度的確立，將各個分散的股東聯(lián)合成整體以公司名義控訴侵權者，具有集團訴訟的性質。依照布萊克的社會學理論，組織在法律行為中的作用是舉足輕重的，”以組織名義起訴要比以個人名義起訴更易勝訴J(5)在股東派生訴訟中，公司是訴權的實質意義上的享有者，原告股東的勝訴權益也屬于公司，中小股東的個別利益被公司的利益所吸收，由此產生更大的利益，通過公司更好的保護自己的利益。另外，對其它股東來講，股東代表訴訟類似于美國的集團訴訟，在原告股東提起股東代表訴訟以后，應當由法院發(fā)布公告，其他類似股東能夠申請加入訴訟，成為一起原告。沒有申請參加訴訟的股東，不能以同一訴訟標的再次提起

15、訴訟。集團訴訟的形式和“一事再也不理”原那么，使得股東派生訴訟具有幸免多重訴訟的功效，并鼓勵其他股東踴躍聲張自己的權利。3 .公司治理的角度股東的派生訴訟對公司治理有著不可估量的作用，其價值是在公司所有權與治理權分離后和股權分散后加倍關注小股東的利益，從而為中、小股東提供一種有效的愛惜方法。通過訴訟形式，董事的行為取得矯直，失衡的企業(yè)內部利益關系從頭取得平穩(wěn)這是咱們對股東代表訴訟的最大期待。良好的公司治理是現(xiàn)代市場經濟健康運作的微觀基礎，不僅阻礙到企業(yè)和個人，也阻礙到國家經濟的穩(wěn)固增加。傳統(tǒng)的公司治理結構的分析還停留在以三權分立動身的層面，注重對權利者的制約方面?？墒?公司的意義不是為了內部的

16、彼此制約，而是為了公司加倍的進展，公司既是一種組織形式也是一個利益一起體，治理的目標在于實現(xiàn)相關利益者的利益最大化。因此，咱們的觀念應該從權利制衡轉向科學決策。(6)注釋：盡管機理沒有區(qū)別，但在不同法系中稱法不盡相同，在大陸法系國家稱為“代表訴訟”，而英美法國家稱為“派生訴訟二新公司法第150條舊公司法第62條、第118條規(guī)定如，2001年,浙江五芳齋實業(yè)董事長因向本公司股東提供擔保，而使公司承擔連帶補償責任。公司另一股東狀告董事長損害公司利益，法院最終裁決259萬元損失由董事長個人補償。2003年4月8日，上海投資者邵先生向深圳市福田區(qū)人民法院遞交訴狀，將三九醫(yī)藥董事長趙新先列為被告所謂“長煙囪政策”，是指加害人由于近距離的受害者的訴訟威懾,而把損害擴大到遠距離的更普遍的范圍。在環(huán)境污染中，