房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)模式

1、房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)模式【摘要】實(shí)踐中，房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的普遍形式，其合作開(kāi)發(fā)的模式主要有合伙型聯(lián)建、成立項(xiàng)目公司合作開(kāi)發(fā)兩種。兩種合作開(kāi)發(fā)模式面臨共 同的法律風(fēng)險(xiǎn)，包括因缺乏房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)導(dǎo)致合作合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)、未取得土地使用權(quán)證影響合作合同效力的風(fēng)險(xiǎn)、審批與登記影響合作合同效力的風(fēng) 險(xiǎn)、土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)、資金不足風(fēng)險(xiǎn)、以預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險(xiǎn)以及合作開(kāi)發(fā)的利益分配中房屋分配約定不明、提前購(gòu)入風(fēng)險(xiǎn)等。房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的整 體預(yù)防，可從實(shí)施律師盡職調(diào)查、謹(jǐn)慎選擇合作開(kāi)發(fā)伙伴、審查資質(zhì)條件、簽訂 詳細(xì)完備的合作開(kāi)發(fā)合同等方面來(lái)預(yù)防。【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)權(quán)益保障房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)

2、具有投資數(shù)額大、周期長(zhǎng)、資金回流慢的特點(diǎn)。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 企業(yè)自身資金有限，而房地產(chǎn)持續(xù)運(yùn)營(yíng)需要不斷地滾動(dòng)投入， 為了項(xiàng)目的正常運(yùn) 行，金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)不再是唯一的融資渠道， 更需要吸納社會(huì)資金參與開(kāi)發(fā)；另一 方面，基于資本的逐利性，大量社會(huì)資金亦積極投入房地產(chǎn)行業(yè)。此外，政府這 幾年逐漸嚴(yán)格控制土地供應(yīng)，一些開(kāi)發(fā)商遭遇拿地難題甚至頻發(fā)“地荒”，另外 一些企業(yè)擁有待開(kāi)發(fā)土地卻苦于缺乏資金和資質(zhì)，合作開(kāi)發(fā)可以使上述企業(yè)取長(zhǎng) 補(bǔ)短，推動(dòng)了資金和土地的有機(jī)結(jié)合，盤(pán)活了諸多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，促進(jìn)了房地 產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮與發(fā)展。特別是當(dāng)前，在限購(gòu)令等背景下，資金緊張已經(jīng)成了很多房產(chǎn)企業(yè)的緊迫問(wèn) 題，甚至部分企業(yè)可能會(huì)

3、出現(xiàn)資金鏈斷裂的風(fēng)險(xiǎn)，與其苦苦煎熬到資金鏈斷裂， 不如與他人合作開(kāi)發(fā)，通過(guò)借力、形成合力，來(lái)達(dá)到項(xiàng)目順利開(kāi)發(fā)、實(shí)現(xiàn)盈利的 目標(biāo)，不失為一個(gè)明智之舉。一、房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)模式概述我國(guó)現(xiàn)行多部法律文件中都有關(guān)于房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)的概念，如城市房地產(chǎn)管理法第二十七條規(guī)定“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、 行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。”最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)解釋?zhuān)┑谑臈l“本解釋所稱(chēng)的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供 出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)為 基本內(nèi)容的協(xié)議。

4、 ”國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的 通知第十七條規(guī)定 “在符合城市總體規(guī)劃和堅(jiān)持節(jié)約用地的前提下， 可以繼續(xù) 發(fā)展集資建房和合作建房，多渠道加快經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)?！?經(jīng)濟(jì)適用住房管 理辦法第二十九條規(guī)定“集資、合作建房是經(jīng)濟(jì)適用住房的組成部分，其建設(shè) 標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)惠政策、上市條件、供應(yīng)對(duì)象的審核等均按照經(jīng)濟(jì)適用住房的有關(guān)規(guī)定， 嚴(yán)格執(zhí)行。集資、合作建房應(yīng)當(dāng)納入當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)計(jì)劃和用地計(jì)劃管 理。”綜上，可以將房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)定義為：“當(dāng)事人雙方約定，各自分別提供土 地、資金、技術(shù)等，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目，并于房屋建成后按合同約定比例分取 房屋和土地使用權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)形式”。（

5、一）法人型合作開(kāi)發(fā)1、項(xiàng)目公司 根據(jù)中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第二十七條的規(guī)定：“依法取得 的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、 合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)” ，從而確立了以土地使用權(quán)出資進(jìn)行房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)的法 律依據(jù)。由雙方出資或提供土地依法成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開(kāi)發(fā)，雙 方按照出資比例或通過(guò)合同約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、 分享收益，這種以項(xiàng)目公司方式開(kāi)發(fā) 的優(yōu)點(diǎn)顯而易見(jiàn)：責(zé)任明確、組織機(jī)構(gòu)穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，相對(duì)而 言可以減少糾紛發(fā)生的概率。 但同時(shí)其不足之處也很多： 譬如組建項(xiàng)目公司需要 一定的時(shí)間， 成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)， 費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過(guò)商機(jī)；

6、 再譬如以土地使 用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)， 一來(lái)需要一定的周期， 二則當(dāng)土地使用 權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無(wú)法辦成； 更重要的是項(xiàng)目公司的利潤(rùn)只能在交納所 得稅后才能上交聯(lián)合開(kāi)發(fā)各方， 需支付較高的財(cái)務(wù)成本， 對(duì)合作者來(lái)講這當(dāng)然是 不合算的。在此類(lèi)合作開(kāi)發(fā)方式中，合作開(kāi)發(fā)合同的設(shè)計(jì)至關(guān)重要：合作開(kāi)發(fā)合同對(duì)重 要事項(xiàng)的約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項(xiàng)目公司的項(xiàng)目操 盤(pán)，因而應(yīng)在開(kāi)發(fā)的全過(guò)程中注重法律的規(guī)范， 所有條款均應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)有關(guān)法律 規(guī)定，并以法律文件的形式予以確定。 合同中應(yīng)特別注意約定： 項(xiàng)目公司成立前 后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移， 包括項(xiàng)目公司成立前所發(fā)生費(fèi)用的補(bǔ)償、

7、 土地使用權(quán)的轉(zhuǎn) 移手續(xù)辦理；項(xiàng)目合作建設(shè)的規(guī)模、速度等事項(xiàng)。2、項(xiàng)目公司股權(quán)式合作。 投資方通過(guò)受讓房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的部分股權(quán)，以達(dá)到合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)之目 的。這種合作開(kāi)發(fā)方式的優(yōu)點(diǎn)是： 合作各方無(wú)須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更登記 手續(xù)，無(wú)須進(jìn)行建設(shè)開(kāi)發(fā)者名稱(chēng)變更登記， 只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門(mén)辦理 股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。 手續(xù)簡(jiǎn)單， 可以較快取得項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)建設(shè)權(quán)并進(jìn)行公司 的實(shí)質(zhì)經(jīng)營(yíng)。其次，無(wú)需交納辦理土地過(guò)戶(hù)契稅和手續(xù)費(fèi)，可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費(fèi)用， 進(jìn)而降低投資開(kāi)發(fā)成本。其不足之處是： 目標(biāo)項(xiàng)目公司在實(shí)際的經(jīng)營(yíng)過(guò)程中不可避免地會(huì)產(chǎn)生債務(wù)以 及或有債務(wù)， 也可能因?yàn)檫`約或侵權(quán)對(duì)他人承擔(dān)賠償責(zé)任。 股

8、權(quán)受讓方可能因此 承擔(dān)比直接項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓更多的法律風(fēng)險(xiǎn)。 如可能要承擔(dān)以項(xiàng)目所有人名義對(duì)外提供 的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)、股權(quán)受讓前項(xiàng)目所有人的不明債務(wù)或違約合同賠償風(fēng)險(xiǎn)等。所以，此種合作方式雖然簡(jiǎn)便易行，但風(fēng)險(xiǎn)難以控制。受讓方除須認(rèn)真審查 項(xiàng)目相關(guān)批準(zhǔn)文件的真實(shí)性及合法性以外，還應(yīng)該從目標(biāo)公司潛在債務(wù)的處理、 履約擔(dān)保、 轉(zhuǎn)讓方持有股權(quán)的性質(zhì)、 付款進(jìn)度等方面著手防范潛在風(fēng)險(xiǎn)并作為確 定轉(zhuǎn)讓股價(jià)的依據(jù)。 受讓方應(yīng)委托會(huì)計(jì)事務(wù)所對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行財(cái)務(wù)盡職調(diào)查， 查 清目標(biāo)公司的資產(chǎn)負(fù)債情況， 委托律師事務(wù)所對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行法律盡職調(diào)查， 查 清目標(biāo)公司因已發(fā)生或可能發(fā)生的各類(lèi)訴訟引起的潛在負(fù)債， 以及因違法可能受 到

9、的行政處罰及引起的潛在負(fù)債。 受讓方可以要求轉(zhuǎn)讓方對(duì)未告知受讓方的債務(wù) 做出獨(dú)立償還的承諾， 并采取由轉(zhuǎn)讓方提供相應(yīng)的有效擔(dān)保、 受讓方保留部分轉(zhuǎn) 讓金作為保證金、分期收購(gòu)股權(quán)等方式以達(dá)到投資安全之目的。（二）非法人型合作開(kāi)發(fā)1、聯(lián)合管理機(jī)構(gòu) 合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公 室”，有的稱(chēng)“聯(lián)合管理委員會(huì)”等，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開(kāi)發(fā)中發(fā)生的各 種關(guān)系，對(duì)合作中的重大事項(xiàng)做出決策，具體運(yùn)作、管理開(kāi)發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī) 構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)， 并非獨(dú)立民事主體， 不 具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力， 也不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任， 聯(lián)合開(kāi)發(fā)雙

10、方必 須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)， 并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)合管理機(jī) 構(gòu)的名義進(jìn)行有關(guān)的民事活動(dòng)。2、不成立項(xiàng)目公司，也不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨(dú)立履 行義務(wù)、分享收益這種方式適用于相對(duì)簡(jiǎn)單的項(xiàng)目。其特點(diǎn)是，合作各方共同出資開(kāi)發(fā)一個(gè)房 地產(chǎn)項(xiàng)目， 但是對(duì)外顯示出來(lái)的項(xiàng)目主體只有一方， 雙方對(duì)合作開(kāi)發(fā)的權(quán)利、 義 務(wù)，體現(xiàn)在雙方的合作開(kāi)發(fā)合同之中。 未被登記為項(xiàng)目主體的一方， 依照合作合 同的約定，對(duì)合作開(kāi)發(fā)項(xiàng)目享受利益，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。不過(guò)，此種方式對(duì)出資金一方 而言，風(fēng)險(xiǎn)較大，因?yàn)榧葻o(wú)土地使用權(quán)，又無(wú)實(shí)際經(jīng)營(yíng)控制權(quán)，其合作利益難以 得到保障。上述兩種方式統(tǒng)稱(chēng)為非法人型聯(lián)營(yíng)，

11、 其相對(duì)于成立項(xiàng)目公司的經(jīng)營(yíng)方式來(lái)說(shuō) 是一種相對(duì)松散的合作方式， 因而合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛， 而且在實(shí)踐中爭(zhēng) 議較大的一個(gè)問(wèn)題是： 聯(lián)合開(kāi)發(fā)雙方是否對(duì)因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任 （無(wú)論是否以 合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對(duì)此持肯定態(tài)度， 理由是聯(lián)合開(kāi)發(fā)的項(xiàng)目由雙方共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧，本著權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則， 作為利益共同體的雙方應(yīng)對(duì)任何一方因該項(xiàng)目產(chǎn)生的對(duì)外債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任， 至于 雙方在聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議中對(duì)各自責(zé)任所做的劃分不能產(chǎn)生對(duì)外效力， 只能作為內(nèi)部 追償?shù)囊罁?jù)。按照這種觀點(diǎn)， 法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生， 可以判令聯(lián)合開(kāi)發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任， 而不必具體

12、分清誰(shuí)的責(zé)任或哪一方對(duì)外簽 字的，也不受合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的限制。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)此問(wèn)題不能一概而論。其中方式（一）從法律特征上來(lái)講 符合合伙型的聯(lián)營(yíng)，即“企業(yè)之間或企業(yè)和事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具 備法人條件的， 由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定， 以各自所有的或者經(jīng) 營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。 依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的， 承 擔(dān)連帶責(zé)任。 ”即其責(zé)任在充分尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上分為兩種： 如果聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任， 自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。 如果聯(lián)合開(kāi)發(fā) 合同沒(méi)有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任， 則要正確界定聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真 實(shí)意思和合同

13、性質(zhì)。 聯(lián)合開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無(wú)名合同， 法律對(duì)其缺乏明確的 定性和具體規(guī)則， 當(dāng)事人約定的內(nèi)容不同， 合同的性質(zhì)和后果也就不同。 如果合 同重在雙方約定出資， 即一方提供土地使用權(quán)， 另一方出資金， 雙方在項(xiàng)目完成 后，共同出售，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享利益的，則此類(lèi)合同就是合伙合同，這種聯(lián)營(yíng)則 為合伙型聯(lián)營(yíng)，雙方應(yīng)對(duì)聯(lián)合開(kāi)發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任。方式（2）則是由合作雙方完全通過(guò)合同來(lái)約定彼此在聯(lián)合開(kāi)發(fā)中的權(quán)利義務(wù)， 如果雙方各自 獨(dú)立經(jīng)營(yíng)， 一方明確只提供土地， 另一方只是負(fù)責(zé)在該土地上完成一定的建筑任 務(wù)，且建筑方在完成建筑任務(wù)后將獲得一定數(shù)量的房屋作為回報(bào)的， 則此類(lèi)合同 為加工承攬與互

14、易的混合合同，由雙方對(duì)各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。二、兩種主要合作模式面臨的風(fēng)險(xiǎn)房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)從其開(kāi)始建設(shè)到銷(xiāo)售完畢這段時(shí)間內(nèi)， 存在大量的可預(yù)測(cè)和 不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)， 甚至?xí)砣朐V訟或者仲裁之累； 同時(shí)由于立法上的不成熟， 制 度上的缺陷， 合同內(nèi)容的不嚴(yán)謹(jǐn)， 合作雙方之間極易產(chǎn)生糾紛。 作為房地產(chǎn)項(xiàng)目 的合作方， 必須要對(duì)其運(yùn)作模式和過(guò)程中的潛在風(fēng)險(xiǎn)有清醒認(rèn)識(shí)， 方可保障自己 的投資權(quán)益。（一）合同效力風(fēng)險(xiǎn)1、缺乏房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)應(yīng)具備兩法律對(duì)從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的主體有著嚴(yán)格限制條件，個(gè)條件：首先，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的企業(yè)應(yīng)是房地產(chǎn)企業(yè)，即“房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)依法 取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照

15、， 從而獲得能夠從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的身份和條件。 ” 根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行 政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照， 并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)到當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政管理部門(mén) 辦理備案登記，方可從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。其次，房地產(chǎn)企業(yè)應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)條件。 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請(qǐng)核定企業(yè)資質(zhì)等級(jí)， 未取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 資質(zhì)等級(jí)證書(shū)的企業(yè)， 不得從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。 房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)按照企業(yè) 條件分為一級(jí)、二級(jí)、三級(jí)、四級(jí)共四個(gè)資質(zhì)等級(jí)。各個(gè)資質(zhì)等級(jí)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在 規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，不得越級(jí)承擔(dān)任務(wù)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及

16、國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn) 題的解釋?zhuān)ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)解釋?zhuān)┑谑鍡l：“合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一 方具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。 當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn) 開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。 但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā) 經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的， 當(dāng)認(rèn)定合同有效?！苯忉寷](méi)有要求合作各方均具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，但合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn) 的雙方中必須至少有一方具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)， 否則，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同無(wú)效。這是實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)提防的一個(gè)合作開(kāi)發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。 但是，需注意的是， 認(rèn)定合同是否有 效的時(shí)間點(diǎn)為起訴前，而非判決做出前。2、未

17、取得土地使用權(quán)證 解釋對(duì)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同下了明確的定義，即“本解釋所稱(chēng)的合作開(kāi) 發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、 資金等作為共同投資， 共享利潤(rùn)、 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。 ”房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)合同 與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同有著本質(zhì)區(qū)別， 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如果不滿(mǎn)足法律規(guī) 定的轉(zhuǎn)讓條件， 則合同必然無(wú)效。 而房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)合同 “不滿(mǎn)足土地使用權(quán)轉(zhuǎn) 讓的條件，合作合同并不必然無(wú)效”。事實(shí)上，因?yàn)槿狈γ鞔_的法律依據(jù)，這類(lèi)合同在實(shí)踐中被認(rèn)定為有效和無(wú)效 的情形均可見(jiàn)， 這是開(kāi)發(fā)實(shí)踐中需要注意的地方。 一方面應(yīng)盡量避免未取得土地 使用權(quán)證對(duì)合作合同效力產(chǎn)生影響， 另

18、一方面，不可貿(mào)然對(duì)未取得土地使用權(quán)證 的合作合同做出有效或無(wú)效的認(rèn)定，以防止損失擴(kuò)大。3、審批、許可與登記影響合作合同效力關(guān)于合作建房審批手續(xù)與土地使用權(quán)變更登記對(duì)合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同效力 的影響，解釋并沒(méi)有予以規(guī)定。 中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法實(shí)施以前 的案件，適用最高人民法院于 1995 年 12 月 27 日 發(fā)布的關(guān)于審理房地產(chǎn) 管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答 的規(guī)定，該解答第十八條明 確規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房， 簽訂 的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式， 除辦理合建審批手續(xù)外， 還 應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。 未辦

19、理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的， 一般 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合建合同無(wú)效， 但雙方已實(shí)際履行了合同， 或房屋已基本建成， 又無(wú)其 他違法行為的， 可認(rèn)定合建合同有效， 并責(zé)令當(dāng)事人補(bǔ)辦土地使用權(quán)變更登記手 續(xù)?！苯ㄔO(shè)項(xiàng)目審批通過(guò)，是合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)行為的基礎(chǔ)。我國(guó)對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)行 批準(zhǔn)立項(xiàng)制度，建設(shè)項(xiàng)目的審批不通過(guò)，合作開(kāi)發(fā)就是一紙空談。雖然解釋 并未規(guī)定未經(jīng)建設(shè)項(xiàng)目審批的合同為無(wú)效合同， 但是，任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng) 歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷(xiāo)售直到竣工驗(yàn)收的審批登記程序，缺少前一個(gè) 審批手續(xù)， 則后續(xù)的審批手續(xù)往往就無(wú)法完成。 任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒(méi)有完 成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，都存在被認(rèn)

20、定為違法的可能性。 “如果 建筑屬違法建筑，那么所簽訂的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同在該建設(shè)項(xiàng)目被政府有關(guān)行 政主管部門(mén)追認(rèn)之前，肯定是無(wú)效的?！保ǘ┩恋厥褂脵?quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn) 關(guān)于房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)土地使用權(quán)瑕疵，實(shí)踐中比較常見(jiàn)的有兩種情形。第一 種情形是土地實(shí)際使用面積不足， 比如需預(yù)留公共綠化地、 規(guī)劃道路預(yù)留地等等， 這就造成提供土地使用權(quán)一方投資縮水， 同時(shí)還可能因?yàn)橥恋孛娣e減少， 導(dǎo)致項(xiàng) 目開(kāi)發(fā)面積縮小， 利潤(rùn)減少。 第二種情形是土地使用權(quán)的權(quán)利瑕疵， 比如提供土 地使用權(quán)的一方因?yàn)閭鶆?wù)糾紛， 其土地使用權(quán)被司法機(jī)關(guān)查封， 或其他第三人對(duì) 該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。對(duì)土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避， 一

21、方面合作方在簽訂合作合同之前應(yīng)對(duì)土地 情況充分掌握， 應(yīng)當(dāng)在開(kāi)發(fā)合同簽訂前進(jìn)行律師盡職調(diào)查， 對(duì)該土地上是否存在 上述兩種情形一一排查，完全掌握土地情況后再簽訂合作合同。（三）合作開(kāi)發(fā)資金比例約定不明風(fēng)險(xiǎn) 合作開(kāi)發(fā)中的資金分?jǐn)偡桨覆幻黠L(fēng)險(xiǎn)主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。 例如，房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)中， 有些合作合同約定的投資方式是按 事項(xiàng)分?jǐn)?。比如一方?fù)責(zé)提供土地，另一方負(fù)責(zé)勘探、設(shè)計(jì)、建筑安裝等事項(xiàng)， 所需資金各方自行解決。 合作進(jìn)行到一半， 發(fā)現(xiàn)遺漏了某些事項(xiàng)， 比如廣告宣傳、 項(xiàng)目竣工驗(yàn)收等，這些遺漏事項(xiàng)所需的費(fèi)用由誰(shuí)來(lái)承擔(dān) ?或者說(shuō)雙方雖然約定了 按比例投資，但在合作中發(fā)現(xiàn)

22、預(yù)算不足、資金短缺。如果合同約定得不清晰，可 能造成互相推諉，從而對(duì)合作項(xiàng)目進(jìn)行造成影響。因此，合作方在對(duì)投資事項(xiàng)進(jìn)行約定時(shí)，應(yīng)充分考慮合作過(guò)程中可能出現(xiàn)的 資金風(fēng)險(xiǎn)，并將這些風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)，避免因資金不足而產(chǎn)生“爛尾樓”。比較科 學(xué)的資金約定方式是至少約定一方對(duì)項(xiàng)目所需資金承擔(dān)無(wú)限責(zé)任， 即全額滿(mǎn)足項(xiàng) 目實(shí)際所需資金。當(dāng)然，對(duì)資金承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的一方，需具備足夠融資能力。（四）約定房屋預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險(xiǎn) 先看以下案例：甲公司與乙公司簽訂合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲公司提供 面積為 6 萬(wàn)平方米 的出讓土地使用權(quán)， 乙公司在合同訂立后 2 個(gè)月內(nèi)投入資金 3000 萬(wàn)元；甲乙雙方利潤(rùn)分配比利為 5

23、5： 45。合同訂立后，甲公司如約履行， 而在 2 個(gè)月內(nèi)乙公司只投入了 1500萬(wàn)元。但合作項(xiàng)目的預(yù)售情況非常好，短期 內(nèi)預(yù)售款即回籠 1 億元。后來(lái)雙方因利潤(rùn)分配產(chǎn)生糾紛訴訟至法院。 乙公司主張 預(yù)售款回籠已經(jīng)足夠支持項(xiàng)目建設(shè)， 故其已經(jīng)無(wú)需繼續(xù)投入， 因而其應(yīng)按照合同 約定的利潤(rùn)分配比例分得合作利潤(rùn)。上述案例中，乙公司能否要求將房屋預(yù)售款充抵其投資，進(jìn)而參與利潤(rùn)分 配？這一問(wèn)題即是房屋預(yù)售款能否充抵投資的問(wèn)題。 事實(shí)上對(duì)于這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)沒(méi) 有爭(zhēng)議，因?yàn)榻忉尩诙龡l明確給出了答案“合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事 人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤(rùn)分配的， 不予支持” 。為什么在這里將其 列為房地

24、產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)？這是因?yàn)閷?shí)踐中有些合作開(kāi)發(fā)方會(huì)在合作合同中約定可以將房屋預(yù)售款充 抵投資，從而回避了上述司法解釋。從效力上講，依據(jù)合同意思自治原則，這樣 的約定并無(wú)不妥。但事實(shí)上，這樣的約定潛在著風(fēng)險(xiǎn)： 1、如果允許將房屋預(yù)售 款充抵其投資，在出資不到位的情況下， 違約方仍然會(huì)受益。 如果預(yù)售形勢(shì)越好， 預(yù)售款回籠就越充裕， 違約方的獲利就會(huì)越多， 這樣約定的結(jié)果會(huì)促使違約行為 的出現(xiàn)，為日后糾紛產(chǎn)生埋下隱患。 2、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的利潤(rùn)是通過(guò)銷(xiāo)售收入減去 開(kāi)發(fā)成本得到來(lái)的， 因此，在理論上， 預(yù)售款是包括了開(kāi)發(fā)建設(shè)成本和合作利潤(rùn) 的。如果允許將預(yù)售款充抵投資， 等于將合作利潤(rùn)作為投資， 會(huì)讓利潤(rùn)

25、分配變得 復(fù)雜，增加糾紛產(chǎn)生的可能。因此，在合作合同中約定房屋預(yù)售款充抵投資，應(yīng) 當(dāng)慎重而行。（五）房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)利益分配中的風(fēng)險(xiǎn) 在合作開(kāi)發(fā)合同中約定以開(kāi)發(fā)所得的房地產(chǎn)分配收益， 是房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)常 用的一種利益分配方式。實(shí)踐中，容易產(chǎn)生的糾紛有兩種情形，第一種情形是： 一般情況下，合作雙方都是就某一項(xiàng)目達(dá)成合作意向后， 然后再去開(kāi)展具體工作， 這樣在簽訂合作開(kāi)發(fā)合同時(shí)， 房屋的設(shè)計(jì)圖紙尚未出來(lái)， 雙方在合同中只能約定 分配房屋的比例、 面積及樓層， 而無(wú)法進(jìn)一步明確。 只有等到建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖審 定之后，雙方才能將各自分配的建筑面積、 樓層位置、 地下停車(chē)場(chǎng)以及按比例承 擔(dān)公共分?jǐn)偯娣e等具體

26、落實(shí)。 第二種情形是： 建設(shè)過(guò)程發(fā)生因設(shè)計(jì)、 規(guī)劃等調(diào)整 導(dǎo)致建筑面積增減，而雙方對(duì)此無(wú)約定。如此一來(lái)，在進(jìn)行房屋分配時(shí)，這兩種 情形可能就會(huì)出現(xiàn)無(wú)法操作的問(wèn)題。三、規(guī)避項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)，保障投資權(quán)益一）謹(jǐn)慎選擇合作開(kāi)發(fā)伙伴，委托律師進(jìn)行盡職調(diào)查房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)的核心在于合作， 合作人之間合作關(guān)系如何是合作開(kāi)發(fā)是否順利的根本。因此，選擇合作伙伴成為風(fēng)險(xiǎn)整體預(yù)防的關(guān)鍵。一般來(lái)講，房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)選擇合作伙伴時(shí)，至少需要從以下三個(gè)方面進(jìn)行2、合作考慮。 1、合作各方各自的綜合實(shí)力和資源的互補(bǔ)。對(duì)此方面進(jìn)行考慮需要對(duì)合作伙伴的信息如公司財(cái)力、運(yùn)營(yíng)能力、土地狀況等基本信息充分掌握?；锇橹g的經(jīng)營(yíng)理念是否一致。

27、 經(jīng)營(yíng)理念決定一個(gè)公司的文化層次， 決定其解決 風(fēng)險(xiǎn)糾紛的出發(fā)點(diǎn)。考察合作伙伴的經(jīng)營(yíng)理念，對(duì)制訂合作方案來(lái)講必不可少。3、合作伙伴是否誠(chéng)信。自然人有著可被感知的人格，公司也同樣具有可被認(rèn)知人格。對(duì)公司人格的考察，需要特殊的方法，如律師盡職調(diào)查?；蛘邚膶?duì)公司創(chuàng) 始人、股東、 高管接觸了解等也可以窺見(jiàn)一斑， 因?yàn)檫@些人的人格會(huì)體現(xiàn)在公司 人格之中。對(duì)合作伙伴進(jìn)行考察深入了解，律師盡職調(diào)查不失是一種很好的方法。律師 盡職調(diào)查， 是指“律師接受當(dāng)事人的委托， 對(duì)當(dāng)事人指定的有業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)的 規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債、信用狀況、社會(huì)評(píng)價(jià)、出資人情況等進(jìn)行調(diào)查并出具專(zhuān)業(yè)報(bào)告 書(shū)的一項(xiàng)法律服務(wù)?！睂?duì)房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)來(lái)

28、講，律師盡職調(diào)查內(nèi)容的主要包括三塊，一是對(duì)公司的 調(diào)查，二是對(duì)項(xiàng)目土地使用權(quán)屬的調(diào)查，三是對(duì)項(xiàng)目建設(shè)情況的調(diào)查。1、對(duì)公司的盡職調(diào)查對(duì)公司盡職調(diào)查的目的在于深入了解擬合作伙伴的綜合實(shí)力、 運(yùn)營(yíng)能力等基 本情況，其調(diào)查內(nèi)容大致包括以下四個(gè)方面：（1）可持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力調(diào)查。主要包括：“公司行業(yè)性質(zhì)、公司主營(yíng)業(yè)務(wù)情 況、公司主要產(chǎn)品情景、 公司業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)、 公司未來(lái)發(fā)展是否存在重大不確定 性等。其調(diào)查方法包括詢(xún)問(wèn)管理層、 查閱經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、 聽(tīng)取注冊(cè)會(huì)計(jì)師意 見(jiàn)、查閱公司待履行重大業(yè)務(wù)合同、 分析公司現(xiàn)有資金結(jié)構(gòu)和融資渠道、 了解公 司未來(lái)資金需求及融資計(jì)劃、評(píng)估融資能力對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的影響等”。2

29、）公司潛在風(fēng)險(xiǎn)調(diào)查。主要包括：“調(diào)查公司對(duì)外擔(dān)保形成的或有風(fēng)險(xiǎn)，調(diào)查公司未決訴訟、 仲裁形成的或有風(fēng)險(xiǎn)， 以及公司其他方面的或有風(fēng)險(xiǎn)， 如是 否有海關(guān)、 稅務(wù)糾紛以及產(chǎn)品質(zhì)量保證及承諾等事項(xiàng)。 ”其調(diào)查方法主要包括 查閱公司董事會(huì)和股東會(huì)關(guān)于保證、抵押、質(zhì)押、擔(dān)保的會(huì)議紀(jì)錄，向房地產(chǎn)管 理部門(mén)、土地管理部門(mén)、 運(yùn)輸工具登記部門(mén)、 證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)查詢(xún)抵押、 出質(zhì)， 向公司開(kāi)戶(hù)銀行發(fā)函詢(xún)證， 確認(rèn)公司的商業(yè)匯票承兌貼現(xiàn)、 抵押借款、 應(yīng)收賬款 等情況。（3）公司治理結(jié)構(gòu)調(diào)查。主要包括查閱公司章程，了解股東會(huì)、董事會(huì)、 監(jiān)事會(huì)及高級(jí)管理人員的構(gòu)成情況和職責(zé)； 調(diào)查股東的出資是否到位， 出資方式 是

30、否合法，是否存在出資不實(shí)、虛假出資、抽逃資金等情況；調(diào)查公司在業(yè)務(wù)、 資產(chǎn)、人員、 財(cái)務(wù)及機(jī)構(gòu)等方面是否均與公司控股股東相互獨(dú)立， 公司資產(chǎn)是否 被控股股東占用， 股東與公司之間是否存在關(guān)聯(lián)交易等。 其調(diào)查方法主要包括查 閱驗(yàn)資報(bào)告、到工商局調(diào)閱注冊(cè)登記資料、收集公司產(chǎn)品、人事資料，調(diào)查分析 公司業(yè)務(wù)獨(dú)立性、資產(chǎn)獨(dú)立性、人員獨(dú)立性等。（4）公司基本情況調(diào)查，主要包括公司的設(shè)立、股權(quán)變動(dòng)、資產(chǎn)重組、股份轉(zhuǎn)讓、財(cái)產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)等情況。 其調(diào)查方法主要包括到工商管理部門(mén)調(diào)閱 注冊(cè)登記、年檢資料。2、對(duì)土地使用權(quán)屬的調(diào)查 土地使用權(quán)屬的調(diào)查的目的在于充分掌握擬開(kāi)發(fā)土地的基本狀況， 一般適用 于一方提

31、供土地， 一方提供資金， 雙方進(jìn)行合伙型聯(lián)建或新成立項(xiàng)目公司進(jìn)行合 作開(kāi)發(fā)的情況，其調(diào)查內(nèi)容主要包括以下兩個(gè)方面：（1）對(duì)土地要求的相關(guān)文件，主要包括：國(guó)有土地使用證；政府部門(mén) 對(duì)該土地利用的總體規(guī)劃， 包括規(guī)劃用途；國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同正本及副本； 國(guó)有土地使用權(quán)協(xié)議出讓的批復(fù)文件或招、 拍、掛取得土地使用權(quán)的文件； 土地 利用要求， 包括“主體建筑物的性質(zhì)、 附屬建筑物的性質(zhì)及平面布局、 建筑密度、 容積率、建筑物層數(shù)、高度、建筑間距、停車(chē)場(chǎng)的大小、停車(chē)場(chǎng)建設(shè)要求、綠化 比率、建筑體型、色彩與周?chē)h(huán)境的協(xié)調(diào)、主體建筑的裝飾要求、建筑場(chǎng)地平整標(biāo)高、出入口方位、基礎(chǔ)設(shè)施完成年限、建筑項(xiàng)目完成

32、年限等。”（2）土地自身權(quán)屬相關(guān)文件，主要包括：繳付土地使用權(quán)出讓金的發(fā)票、 憑證；土地管理部門(mén)出具的有關(guān)土地使用權(quán)出讓金支付情況的證明； 土地的查封 情況；土地的抵押情況或其他性質(zhì)的他項(xiàng)權(quán)益； 任何第三方對(duì)該項(xiàng)目土地及房產(chǎn) 的評(píng)估文件或類(lèi)似成交價(jià)格文件； 土地及項(xiàng)目現(xiàn)狀的描述文件， 包括交通、 場(chǎng)地 “三通一平”情況、上下水、污水、電、燃?xì)?、熱力、電信、郵政、被拆遷人情 況、環(huán)保、人防、消防、交通管理、文物、園林、安全、環(huán)衛(wèi)等部門(mén)要求或?qū)彶?意見(jiàn)，以及與市政、公用、供電、電信等部門(mén)落實(shí)的上下水、電、供熱、燃?xì)狻?電信源頭供應(yīng)等市政公用設(shè)施配套方案。3、項(xiàng)目建設(shè)情況的調(diào)查 對(duì)項(xiàng)目建設(shè)情況的調(diào)查

33、，適用于一方已經(jīng)組建項(xiàng)目公司，另一方增資入股項(xiàng) 目公司或進(jìn)行在建工程收購(gòu)的情況。 其主要調(diào)查該項(xiàng)目是否取得以下文件， 以及 已經(jīng)取得的文件是否合法、有效。將這些文件進(jìn)行分類(lèi)，可大致分為如下四類(lèi)：（1）立項(xiàng)規(guī)劃審批相關(guān)文件，主要包括：規(guī)劃意見(jiàn)書(shū)、審定設(shè)計(jì)方案、通 知書(shū)、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、 建設(shè)工程規(guī)劃許可證、 規(guī)劃部門(mén)對(duì)各階段設(shè)計(jì)的批 復(fù)等。（2）拆遷相關(guān)文件，主要包括拆遷協(xié)議、與項(xiàng)目土地原使用權(quán)人的補(bǔ)償協(xié) 議、房屋拆遷許可證、拆遷情況及目的調(diào)查資料、繳付拆遷補(bǔ)償費(fèi)的發(fā)票、證明 等。（3）工程施工相關(guān)文件，主要包括建筑工程施工許可證、工程的相關(guān)圖紙， 包括每層的平面圖、 該項(xiàng)目的進(jìn)度報(bào)告， 如

34、監(jiān)理公司或工程進(jìn)度報(bào)告、 對(duì)項(xiàng)目現(xiàn) 在進(jìn)度及情況的其他描述文件、 機(jī)電工程的費(fèi)用明細(xì)、 未來(lái)公共區(qū)域的精裝修標(biāo) 準(zhǔn)及裝修費(fèi)用明細(xì)、 上述工程項(xiàng)目的抵押情況或其他性質(zhì)的他項(xiàng)權(quán)益 （包括是否 欠付工程款情況） 、項(xiàng)目在建工程的查封情況、 其他從工程現(xiàn)狀到竣工所需投入 費(fèi)用的明細(xì)、該項(xiàng)目的工程造價(jià)報(bào)告或土建工程的結(jié)算文件等。（4）項(xiàng)目租售相關(guān)文件，主要包括、該項(xiàng)目的商品房預(yù)售許可證、項(xiàng)目的 發(fā)展方案，包括樓層的功能定位、租售方案、地上地下車(chē)位數(shù)量等、該項(xiàng)目的商 品房銷(xiāo)售的情況表或銷(xiāo)售情況說(shuō)明，應(yīng)至少包括“已銷(xiāo)售的樓層、面積、銷(xiāo)售價(jià) 格、付款方式、購(gòu)買(mǎi)的客戶(hù)等， 并提供銷(xiāo)售合同有關(guān)買(mǎi)受人名稱(chēng)、 銷(xiāo)售房

35、產(chǎn)坐落、 單價(jià)等信息頁(yè)的復(fù)印件以及一份銷(xiāo)售合同的標(biāo)準(zhǔn)文本”等等。（二）合作項(xiàng)目資金的監(jiān)控資金監(jiān)管是合作中很重要的問(wèn)題之一， 這主要涉及如何保障投入項(xiàng)目中的資 金真正應(yīng)用到項(xiàng)目開(kāi)發(fā)中去， 而不被對(duì)方私下挪用或者用于其它目的。 這是合作 方最關(guān)心、也是難以控制的問(wèn)題，尤其在投資方?jīng)]有決策權(quán)時(shí)。一般來(lái)說(shuō)，在對(duì) 某項(xiàng)目決定進(jìn)行投資時(shí)， 都會(huì)要求對(duì)方提供詳細(xì)的最新的且經(jīng)過(guò)法定審計(jì)事務(wù)所 審計(jì)過(guò)的財(cái)務(wù)報(bào)表，從而來(lái)掌握該項(xiàng)目的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 但該報(bào)表只表明投資 前的債權(quán)債務(wù)，而無(wú)法解決對(duì)注入資金后的資金流向監(jiān)控問(wèn)題。在非法人型合作開(kāi)發(fā)合同履行中，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶(hù)”，以 共同監(jiān)督項(xiàng)目資金的使用。

36、 然而， 有的合作方疏于監(jiān)督管理， 共管賬戶(hù)完全由另 一方控制。 為了保護(hù)合作各方的利益， 需要合作各方在合同中明確約定對(duì)共管賬而應(yīng)戶(hù)的使用管理辦法。 尤其是預(yù)留印鑒中的財(cái)務(wù)章和人名章不應(yīng)由一方掌管， 由各方分別管理， 這樣有利于合作各方相互制約和監(jiān)督。 但這也并不能從根本上 解決問(wèn)題。 比較妥當(dāng)?shù)霓k法應(yīng)是： 審查該合作方是否存在不良記錄、 是否有訴訟 或其他爭(zhēng)議糾紛、 投資人的為人品德、 該項(xiàng)目的市場(chǎng)銷(xiāo)售預(yù)測(cè)是否樂(lè)觀等角度來(lái) 分析。（三）重視合同約定 一個(gè)成功的房地產(chǎn)項(xiàng)目合作經(jīng)營(yíng)，離不開(kāi)一個(gè)完善的房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)合同。 實(shí)踐中發(fā)生的房地產(chǎn)合作經(jīng)營(yíng)糾紛， 絕大部分是因?yàn)殡p方簽訂的合同草率、 簡(jiǎn)單

37、 化，為今后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。1、合同的內(nèi)容應(yīng)該合法，禁止假借聯(lián)合開(kāi)發(fā)之名行融資之實(shí) 合作開(kāi)發(fā)合同不得違反法律的禁止性規(guī)定， 如上述的通過(guò)聯(lián)合開(kāi)發(fā)的方式進(jìn) 行企業(yè)間的融資，就違反了 1996 年由中國(guó)人民銀行下發(fā)的貸款通則第 61 條的規(guī)定： “企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相融資業(yè)務(wù)”，從而構(gòu) 成合同無(wú)效，當(dāng)事人希望聯(lián)合開(kāi)發(fā)所欲達(dá)到的盈利目的也落空。另外，最高人民法院曾在 1990 年發(fā)布的關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干 問(wèn)題的解答第四條規(guī)定：“（ 1）聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營(yíng)一方 雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)， 分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任， 在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)

38、， 仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款。 保底條款違背了聯(lián)營(yíng) 合同中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、 共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則， 損害了其他聯(lián)營(yíng)方和聯(lián)營(yíng)體的債 權(quán)人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無(wú)效；（ 2）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方 向聯(lián)營(yíng)體投資， 但不參加共同聯(lián)營(yíng)， 也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任， 不論盈虧均按期 收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融 法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無(wú)效”。司法實(shí)踐中，法院大都以上述規(guī)定為由，將合同中 的“共同經(jīng)營(yíng)”作為認(rèn)定合同性質(zhì)和效力的依據(jù)。2、雙方的權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任應(yīng)具體、明確 這類(lèi)合同并無(wú)任何的示范文本， 僅僅依靠當(dāng)事人之間協(xié)商或談判確定主要條 款，而當(dāng)

39、事人在簽訂合同時(shí)往往更多的關(guān)注商業(yè)利益， 而對(duì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期不足， 導(dǎo)致 合同約定存在眾多不明之處或漏洞，極易產(chǎn)生糾紛。房地產(chǎn)聯(lián)合開(kāi)發(fā)中雙方的權(quán)利義務(wù)存在著很多交錯(cuò)，應(yīng)對(duì)之進(jìn)行界定，并且 在時(shí)間上應(yīng)設(shè)定明確的界限， 如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的時(shí)間， 若轉(zhuǎn)讓方拖延造成的損 失由其承擔(dān)；資金及工程進(jìn)度款的支付應(yīng)跟上施工的進(jìn)度， 如果造成停工、 窩工 的損失應(yīng)該如何計(jì)算； 違約認(rèn)定的情形及違約責(zé)任的承擔(dān)方式等等； 供地一方提 供的土地上存在其他的系爭(zhēng)權(quán)益， 或權(quán)利瑕疵的， 如何處理？造成的損失如何計(jì) 算和承擔(dān)等， 也都應(yīng)該在合同中充分考慮到。 對(duì)雙方交接中的所有細(xì)節(jié)都要做到 有專(zhuān)人負(fù)責(zé)記載、簽字確認(rèn)，從而做到有章

40、可循，有據(jù)可依，以免在問(wèn)題不斷累 積后形成沖突，造成矛盾的激化而無(wú)法收拾。3、收益的分享及風(fēng)險(xiǎn)和損失的分擔(dān)應(yīng)落實(shí)到位在房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)中，一般都以開(kāi)發(fā)的房屋作為雙方分享收益的標(biāo)的，但由 于不同的樓層、方位、坐落及朝向，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值也大相徑庭，所以合作雙方應(yīng)在 其合同中事先對(duì)房屋的分配做出詳細(xì)的安排和規(guī)定， 以免房子落成后雙方對(duì)此爭(zhēng) 執(zhí)不休。比如，樓盤(pán)經(jīng)竣工驗(yàn)收后，根據(jù)雙方投資比例按建筑面積進(jìn)行分配。這 里就存在許多方面的爭(zhēng)議：建筑面積的價(jià)格因所處的層數(shù)、朝向等不同而不同， 由于沒(méi)有明確約定， 則在實(shí)際分配時(shí)必然會(huì)引起訴爭(zhēng)； 其次， 該建筑面積是以核 準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)面積為準(zhǔn)， 還是以實(shí)際竣工的建筑面積

41、為準(zhǔn)？再次， 該建筑面積是 只指該樓盤(pán)的銷(xiāo)售建筑面積還是包括公攤建筑面積在內(nèi)？尤其在計(jì)算商住混合 樓的公攤面積時(shí)，該系數(shù)是有明顯區(qū)分的。 有時(shí)候，雙方按利潤(rùn)的一定比例分成，由于約定不明、利潤(rùn)計(jì)算方法不一， 最后釀成糾紛； 一方違約， 應(yīng)承擔(dān)另一方的所有經(jīng)濟(jì)損失， 這樣的約定等于沒(méi)有 約定，一旦出現(xiàn)違約， 則必然會(huì)陷入到艱難的舉證和漫長(zhǎng)的訴爭(zhēng)困境中去， 無(wú)法 保障自己的預(yù)期利益。另外，雙方還應(yīng)對(duì)一些風(fēng)險(xiǎn)和損失的承擔(dān)進(jìn)行事先約定。 比如項(xiàng)目公司從申請(qǐng)到成立會(huì)有一個(gè)較長(zhǎng)的周期， 在此期間雙方都會(huì)進(jìn)行一些投 入和準(zhǔn)備， 一旦項(xiàng)目公司沒(méi)有獲準(zhǔn)成立， 則如何處理這些財(cái)務(wù)賬和費(fèi)用的分?jǐn)偼?往成為雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦

42、點(diǎn)。四、小結(jié)隨著房地產(chǎn)行業(yè)宏觀調(diào)控力度的加大，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的門(mén)檻不斷提高，開(kāi)發(fā)商 經(jīng)常處于擁有土地使用權(quán)但缺乏資金投入的窘境。 市場(chǎng)也有持有資金、 看好房地 產(chǎn)市場(chǎng)，但是不具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)、 沒(méi)有開(kāi)發(fā)經(jīng)驗(yàn)的一方， 于是合作開(kāi)發(fā)應(yīng)運(yùn) 而生。房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)有效地結(jié)合了土地和資金兩大要素， 極大地拓展了房地產(chǎn) 開(kāi)發(fā)成功的可能性。 但是，資合和人合往往難以?xún)扇涿溃?加上房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā) 本身法律關(guān)系的復(fù)雜性， 因此糾紛時(shí)有發(fā)生。 防范房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)中的風(fēng)險(xiǎn)， 預(yù) 防開(kāi)發(fā)中的糾紛， 一方面我們必須理清糾紛背后的法律關(guān)系， 從理論上探討如何 處理糾紛，這需要我們更進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)的基礎(chǔ)理論研究。 另一方 面，必須從實(shí)踐出發(fā)，研究實(shí)務(wù)中發(fā)生的各種風(fēng)險(xiǎn)和糾紛， 從技術(shù)上進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防 范和糾紛預(yù)防。對(duì)于合作開(kāi)發(fā)的任何一方而言，都應(yīng)該謹(jǐn)記：合作開(kāi)發(fā)是一件重大、長(zhǎng)期的 法律行為，說(shuō)其重大，是因?yàn)楹献饕环酵顿Y少則幾千萬(wàn)元、多則幾億元、上百億