法律適用的基本理論及立法詮釋》,《甘肅理論學(xué)刊》2

1、仲裁協(xié)議法律適用的基本理論及立法詮釋王 蘭收稿日期 2013年6月作者簡介 王蘭，女，陜西長武人，西北師范大學(xué)法學(xué)院講師，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向國際私法、國際經(jīng)濟法。(中國人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872）摘 要仲裁協(xié)議的法律適用是指依據(jù)某一特定法律認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力。研究仲裁協(xié)議法律適用中的基本理論問題具有重要的理論和實踐意義。本文明確主張仲裁協(xié)議法律適用的理論和原則可以準(zhǔn)用合同的法律適用理論和原則，系統(tǒng)論述了仲裁協(xié)議法律適用的統(tǒng)一論和分割論，并就仲裁協(xié)議法律適用的基本理論在我國現(xiàn)行立法中的體現(xiàn)予以了深入詮釋。關(guān)鍵詞仲裁協(xié)議；法律適用；基本理論；統(tǒng)一論；分割論；立法詮釋

2、對于我國法院受理的一個涉及兩個或者兩個以上國家法律的國際民商事案件（又稱涉外民商事案件），法官首先要考慮的問題就是：適用中國法，還是適用外國法；如果適用外國法，適用哪一個外國法。而這正是國際私法的兩個基本理論問題，為什么要適用外國法和如何適用外國法?？梢哉f，國際私法的所有理論都是在解決這兩個問題之一或者全部。與之類似，對于一個涉及到兩個或者兩個以上國家仲裁法的國際民商事仲裁協(xié)議（以下簡稱仲裁協(xié)議），法官也面臨兩個首先需要解決的問題：第一，是按照“程序問題適用法院地法”的習(xí)慣沖突規(guī)范，還是準(zhǔn)用合同的法律適用理論和原則確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法并據(jù)以認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力；第二，如果是后者，那么，仲裁協(xié)議的

3、法律適用是否也如同合同的法律適用那樣，有統(tǒng)一論和分割論之別。這兩個問題即是仲裁協(xié)議法律適用的基本理論問題。仲裁協(xié)議的法律適用是指依據(jù)某一特定法律（仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法）認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力。1 劉曉紅.論國際商事仲裁協(xié)議的法律適用J.法學(xué)，2004，（4）.也就是說，仲裁協(xié)議法律適用問題的核心即是解決仲裁協(xié)議的有效性問題。仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的基石。一項有效的仲裁協(xié)議，是仲裁庭行使管轄權(quán)的依據(jù)，也是法院承認(rèn)與執(zhí)行依此協(xié)議作出的仲裁裁決的前提。因此，研究仲裁協(xié)議法律適用中的基本理論問題具有重要的實踐指導(dǎo)意義。涉外民事關(guān)系法律適用法（以下簡稱法律適用法）已于2011年4月1日起施行，這是新中國關(guān)于涉外民

4、事關(guān)系法律適用的第一部單行法律。2013年1月7日，該法的第一個司法解釋最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）（以下簡稱解釋（一）開始實施。法律適用法和解釋（一）對仲裁協(xié)議的法律適用問題作了比較完善的規(guī)定，對上述仲裁協(xié)議法律適用的兩個基本理論問題進(jìn)行研究對于深入理解現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定也具有重要的理論指導(dǎo)意義。一、仲裁協(xié)議法律適用的共同性和特殊性與合同的法律適用相比，仲裁協(xié)議的法律適用是否具有特殊性？進(jìn)而仲裁協(xié)議的法律適用理論和規(guī)則是否可直接援用合同的法律適用理論和規(guī)則？要回答這些問題，先要考察仲裁協(xié)議的法律性質(zhì)。對于仲裁協(xié)議的法律性質(zhì)，學(xué)界

5、并未形成統(tǒng)一而明確的認(rèn)識，法律適用法中仲裁協(xié)議的法律適用條款被置于第二章“民事主體”中，這種“沒地兒放，于是隨便放”的做法就是明證。顯然，仲裁協(xié)議和民事主體之間并沒有邏輯關(guān)聯(lián)性?！捌跫s性是仲裁的本質(zhì)屬性?！? 韓德培.國際私法問題專論M.武漢：武漢大學(xué)出版社，2004，332.“仲裁實質(zhì)上是解決爭議的一種合同制度?！? 英施米托夫，著，趙秀文，譯.國際貿(mào)易法文選M.北京：中國大百科全書出版社，1993，674.可見，仲裁的契約性已是通識，仲裁協(xié)議的契約性自不待言。問題在于，仲裁協(xié)議屬于實體法上的契約（合同），還是屬于程序法上的契約？是兩者兼而有之，還是自成一類？進(jìn)而對其法律適用是準(zhǔn)用合同的法律

6、適用理論和原則，還是按照“程序問題適用法院地法”的習(xí)慣沖突規(guī)范處理？有學(xué)者對這一問題進(jìn)行了較為深入的探討，并得出結(jié)論：“仲裁協(xié)議具有程序法契約的屬性。當(dāng)然，承認(rèn)這一點并不能否認(rèn)仲裁協(xié)議中所蘊含的實體法契約的因素。”4 侯登華.仲裁協(xié)議的法律性質(zhì)分析J.法學(xué)雜志，2006，（4）. 筆者以為，仲裁協(xié)議具有雙重法律效果，既有賦予仲裁庭管轄權(quán)的正效果，又有排除法院管轄權(quán)的負(fù)效果。無論正效果，還是負(fù)效果，管轄權(quán)問題屬于程序問題，這一點毋庸置疑，所以，仲裁協(xié)議規(guī)定在程序法（或訴訟法，或仲裁法）中，是程序法上的契約。但是，從本質(zhì)屬性上看，仲裁協(xié)議是私法契約。首先，從內(nèi)容上看，實體法上的契約規(guī)定當(dāng)事人的實體

7、權(quán)利和義務(wù)；仲裁協(xié)議則規(guī)定當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)爭議的解決方式。當(dāng)事人通過實體法契約處分自己的實體權(quán)利和義務(wù)，通過仲裁協(xié)議處分（即放棄)自己的訴權(quán)。而訴權(quán)既具有程序內(nèi)涵，又具有實體內(nèi)涵。5 M.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008，45.所以，單從內(nèi)容上，并不足以將仲裁協(xié)議和實體法契約對立起來。其次，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議的直接目的是約定實體爭議的解決方式，產(chǎn)生一定的程序法上的效果，但最終目的還是通過實體爭議的解決，實現(xiàn)實體權(quán)利和義務(wù)。再次，仲裁協(xié)議雖規(guī)定在程序法中，但程序法有訴訟法和仲裁法之分，訴訟法又可分為刑事、行政和民事訴訟法，前兩者公法性強，后者私法性強；而契約性是仲裁的本質(zhì)屬性，這就決定了私

8、法是仲裁法的本質(zhì)屬性。所以，雖同為程序法，民訴法和仲裁法的性質(zhì)也不可一概而論。在仲裁制度完備的國家，仲裁協(xié)議一般規(guī)定在仲裁法中，所以，仲裁協(xié)議是程序法上的契約，但本質(zhì)上，是私法契約。正如有學(xué)者所言，“雖然仲裁協(xié)議的性質(zhì)存在爭論，但除了違約救濟，仲裁協(xié)議和普通商事合同大致無異。” 從救濟方式上看，違反實體法契約，產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，但當(dāng)事人不可請求法院強制執(zhí)行該契約；違反仲裁協(xié)議，不產(chǎn)生損害賠償請求權(quán)，但當(dāng)事人可以請求法院強制執(zhí)行該協(xié)議。其實，對于公法和私法的僵硬劃分，學(xué)界早有質(zhì)疑。今天，私法公法化，公法私法化是不可阻擋的法律潮流。民訴法具有公法屬性，但并非所有的民訴法律關(guān)系均具有強行性，法律在

9、一定條件下并不否認(rèn)民訴法中的任意性規(guī)范。平等、自由、自治的私法理念早已滲透到民訴法中，各國民訴法中大量出現(xiàn)的選擇法院協(xié)議、證據(jù)契約、訴訟和解等體現(xiàn)和尊重當(dāng)事人程序主體性的規(guī)范就是明證。當(dāng)民訴法學(xué)界已提出“憑何武斷地認(rèn)為選擇法院協(xié)議就應(yīng)適用法院地法”的質(zhì)問時，6 焦燕.法院選擇協(xié)議的性質(zhì)之辯與制度展開J.法學(xué)家，2011，（6）.作為率先將意思自治、契約自由引入民事程序法中的仲裁理論和實務(wù)人士還有什么理由逡巡于實體法契約和程序法契約的邏輯歸類紛爭之中！綜上所述，仲裁協(xié)議本質(zhì)上屬于私法契約，在法律性質(zhì)上與國際商事合同并無質(zhì)的不同。因此，仲裁協(xié)議的法律適用理論和規(guī)則與合同的法律適用理論和規(guī)則具有共同

10、性，即合同的法律適用理論和規(guī)則可準(zhǔn)用于仲裁協(xié)議的法律適用。也就是說，法院地法并不當(dāng)然就是仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。但管轄權(quán)這一程序問題是仲裁協(xié)議的核心關(guān)照，確認(rèn)仲裁協(xié)議私法契約的本質(zhì)屬性，并不意味著否認(rèn)仲裁協(xié)議中所蘊含的程序法契約（即公法契約）的因素，此即為仲裁協(xié)議與合同相比所具有的特殊性。所以，仲裁協(xié)議的法律適用理論和規(guī)則可準(zhǔn)用合同的法律適用理論和規(guī)則，但又需針對這一特殊性稍做變通。二、仲裁協(xié)議法律適用的統(tǒng)一論和分割論根據(jù)上文的論述，仲裁協(xié)議可援用合同的法律適用理論。自國際私法產(chǎn)生以來，合同的法律適用就有統(tǒng)一論和分割論之爭。筆者以為就仲裁協(xié)議的法律適用而言，統(tǒng)一論和分割論之爭至少體現(xiàn)在以下三個方面。

11、（一）主合同的準(zhǔn)據(jù)法是否可作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法 主合同的準(zhǔn)據(jù)法是否可作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法， 仲裁協(xié)議分為主合同中的仲裁條款和主合同外的仲裁協(xié)議書。也就是說，仲裁協(xié)議和主合同應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用同一個準(zhǔn)據(jù)法，即主合同準(zhǔn)據(jù)法，還是仲裁協(xié)議和主合同應(yīng)當(dāng)分別適用各自的準(zhǔn)據(jù)法。這個問題上的統(tǒng)一論認(rèn)為，仲裁協(xié)議無需另行確定準(zhǔn)據(jù)法，可直接將主合同的準(zhǔn)據(jù)法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)默示的意思自治，如果當(dāng)事人在主合同中選擇了主合同的適用法律，該適用于主合同的法律也可以用來解釋主合同中的仲裁條款的效力。這一作法的優(yōu)點在于，可避免使同一個合同受不同的法律支配，可節(jié)省仲裁庭或法院找法（仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法）、釋法和用法的成本，7

12、以“仲裁地在香港適用英國法”為例J.政治與法律，2010，（11）.且簡便易行。分割論則認(rèn)為，根據(jù)仲裁協(xié)議獨立性原則，仲裁協(xié)議的效力獨立于主合同，所以，確定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法也應(yīng)獨立于主合同的準(zhǔn)據(jù)法。我國司法實踐也認(rèn)可分割論，如果當(dāng)事人僅約定主合同的準(zhǔn)據(jù)法，不能將其作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。在這一問題上，筆者主張分割論，即仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法可獨立于主合同的準(zhǔn)據(jù)法。首先，仲裁協(xié)議獨立性原則已是共識，我國立法對這一原則的認(rèn)可也比較徹底。仲裁協(xié)議獨立性原則也即仲裁協(xié)議自治理論，是指仲裁協(xié)議獨立存在，合同未成立、成立后未生效或者被撤銷、合同的變更、解除、終止或者無效，均不影響仲裁協(xié)議的效力。需要指出的是，

13、筆者以為，上述含義只是仲裁協(xié)議獨立性原則這枚硬幣的一面，而往往被人們忽視了的另一面是，主合同有效，仲裁協(xié)議不必然有效。另外，今天，不但仲裁協(xié)議獨立性原則被廣為接受，選擇法院協(xié)議具有獨立性的觀點也已被提出。2005年海牙選擇法院協(xié)議公約第3條第4款規(guī)定，排他性選擇法院協(xié)議獨立存在，不得僅因合同無效而認(rèn)定其為無效。仲裁協(xié)議獨立性原則與傳統(tǒng)合同法理論相悖， 傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為，從合同以主合同的有效存在為前提，主合同的命運決定從合同的命運。其產(chǎn)生的初衷就是為了防止仲裁協(xié)議的效力受主合同的不利影響。所以，我們也有理由認(rèn)為，確定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法也應(yīng)防止受主合同準(zhǔn)據(jù)法的不利影響。其次，統(tǒng)一論者認(rèn)為，當(dāng)事

14、人如果明示選擇了主合同的準(zhǔn)據(jù)法，即便未選擇仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，也可根據(jù)默示的意思自治原則，推定當(dāng)事人默示同意將主合同的準(zhǔn)據(jù)法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。筆者以為，此種情況下的默示意思自治很有可能背離當(dāng)事人的真意。當(dāng)事人選擇主合同準(zhǔn)據(jù)法時可能出于這樣的考慮，或者熟悉該法律（滿足自己的合理預(yù)期），或者雖不熟悉但認(rèn)為該法律體系是公正的（對自己有利或者以為對自己有利）；而適用盡量使仲裁協(xié)議有效的法律應(yīng)該是當(dāng)事人選擇仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的初衷（如果不想使其有效，可以選擇不簽訂仲裁協(xié)議）。選擇主合同準(zhǔn)據(jù)法和選擇仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的動機如此不同，又怎能以前一個明示的意思（選擇主合同準(zhǔn)據(jù)法）來推定后一個默示的意思（選擇仲裁協(xié)議

15、準(zhǔn)據(jù)法）呢！正如有學(xué)者所言，“如果當(dāng)事人所選擇的合同應(yīng)當(dāng)適用的法律不是仲裁地所在國的法律，在此情況下，合同所適用的法律與仲裁條款所適用的法律就不一定是相同的。”8 M.北京：北京大學(xué)出版社，2002，37.最后，在審理案件的過程中，仲裁庭和法院的最大區(qū)別在于前者擁有較大的自由裁量權(quán)，可以有利于仲裁協(xié)議的有效性，有利于仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行為出發(fā)點，確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。若采納統(tǒng)一論則意味著主合同的準(zhǔn)據(jù)法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法將被上升到仲裁協(xié)議法律適用的指導(dǎo)原則的高度。這無疑限制了仲裁庭的自由裁量權(quán)，必將不利于仲裁的實踐和發(fā)展。需要指出的是，仲裁協(xié)議獨立性原則并不是要割裂仲裁協(xié)議和主合同之間的天然聯(lián)

16、系；主張分割論，也不意味著主合同的準(zhǔn)據(jù)法在任何情況下都不可以作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。倘若前述當(dāng)事人選擇主合同準(zhǔn)據(jù)法和選擇仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的動機重合，主合同的準(zhǔn)據(jù)法是當(dāng)事人熟悉的或者是當(dāng)事人認(rèn)為公正的法律，同時又是有利于仲裁協(xié)議有效性的法律，此時將主合同的準(zhǔn)據(jù)法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法未嘗不可。（二）執(zhí)行仲裁裁決階段和執(zhí)行仲裁協(xié)議階段仲裁協(xié)議的法律適用 按照對紐約公約的理解，仲裁協(xié)議的法律適用發(fā)生在兩個階段，即執(zhí)行仲裁協(xié)議階段（裁決前）和執(zhí)行仲裁裁決階段（裁決后）。仲裁協(xié)議法律適用的統(tǒng)一論和分割論之爭表現(xiàn)在第二個方面即是，對處在這兩個階段的同一個仲裁協(xié)議是適用同一個法律，還是分別適用不同的法律。紐約公約

17、第5條第1款第1項為執(zhí)行仲裁裁決階段仲裁協(xié)議的法律適用創(chuàng)設(shè)了統(tǒng)一沖突規(guī)范。 紐約公約第5條第1款第1項規(guī)定，第2條所稱協(xié)定之當(dāng)事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項協(xié)定依當(dāng)事人作為協(xié)定準(zhǔn)據(jù)之法律系屬無效，或未指明以何法律為準(zhǔn)時，依裁決地所在國法律系屬無效者。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將這一統(tǒng)一沖突規(guī)范“類推適用”于執(zhí)行仲裁協(xié)議階段仲裁協(xié)議的法律適用。9 Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958：towards a Uniform Judicial Interpretation，Kluwer Law a

18、nd Taxation，1981.其理由在于：一是，如果不類推適用，將導(dǎo)致同一仲裁協(xié)議在不同階段適用不同的沖突規(guī)范，進(jìn)而由不同的準(zhǔn)據(jù)法支配其有效性，使仲裁協(xié)議的效力缺乏可預(yù)見性和穩(wěn)定性；二是，在解釋和適用紐約公約時，必須考慮其整體性和關(guān)聯(lián)性。由于公約第5條第1款第1項引述了“第2條所稱仲裁協(xié)議”，因此可以認(rèn)為，第5條第1款第1項的規(guī)定是對第2條關(guān)于仲裁協(xié)議的規(guī)定的延伸和擴展。類推適用的具體做法是將執(zhí)行仲裁裁決階段的“裁決作出地國法”在執(zhí)行仲裁協(xié)議階段“變通解釋”為“裁決將要作出地國法”。10 黃亞英.論<紐約公約>與仲裁協(xié)議的法律適用兼評中國加入<紐約公約>二十年的實踐

19、J.法律科學(xué)，2009，（2）.對于這一問題，分割論是國內(nèi)學(xué)界的共識。筆者也主張分割論，即在執(zhí)行仲裁裁決階段，按照紐約公約規(guī)定的統(tǒng)一沖突規(guī)范確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法；在執(zhí)行仲裁協(xié)議階段，按照國內(nèi)立法中規(guī)定的沖突規(guī)范解決仲裁協(xié)議的法律適用問題。上述統(tǒng)一論者統(tǒng)一仲裁協(xié)議在不同階段的法律適用的初衷是良好的。但是，條約必須信守和條約優(yōu)先適用的邏輯前提是條約義務(wù)是明確的、可執(zhí)行的。如果說裁決作出地在執(zhí)行仲裁裁決階段是明確的，那么在執(zhí)行仲裁協(xié)議階段，或者沒有裁決作出地，或者變通解釋的裁決將要作出地是不可預(yù)見的。試問此時仲裁協(xié)議效力的可預(yù)見性和穩(wěn)定性又何以實現(xiàn)！裁決結(jié)果的一致性是國際私法的終極關(guān)懷，然而，“無數(shù)

20、歷史經(jīng)驗表明，對人類造成最大危害的常常是形形色色的理想主義?！?1 劉楊.道德、法律、守法義務(wù)之間的系統(tǒng)性理論自然法學(xué)說與法律實證主義關(guān)系透視J.法學(xué)研究，2010，（2）.12 黃進(jìn).中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善J.政法論壇，2011，（5）.13 許慶坤.美國侵權(quán)沖突法立法的最新進(jìn)展及其對我國的啟示J.法學(xué)評論，2011，（4）.（三）仲裁協(xié)議的形式和實質(zhì)要件的法律適用 仲裁協(xié)議法律適用問題的核心是解決仲裁協(xié)議的有效性問題。一般來說，仲裁協(xié)議的有效性取決于若干形式和實質(zhì)要件：（1）形式是否合法；（2）當(dāng)事人是否具備締約能力；（3）請求仲裁的意思表示是否真實、自愿和一致；（4）仲裁

21、事項是否具有可仲裁性；（5）是否選定了仲裁機構(gòu)或仲裁地等。 仲裁協(xié)議必須具備的要件中，前四項各國仲裁法一般均有要求，第五項各國仲裁法的規(guī)定大不相同，如我國仲裁立法要求仲裁協(xié)議中必須有選定的仲裁機構(gòu)，而其他國家一般對此不作要求。于是，仲裁協(xié)議法律適用的統(tǒng)一論和分割論之爭又體現(xiàn)在第三個方面，即上述關(guān)乎仲裁協(xié)議有效性的若干問題是作為一個整體適用一個法律，還是將其加以分割分別適用不同的法律。統(tǒng)一論認(rèn)為，一個仲裁協(xié)議無論從經(jīng)濟還是從法律觀點看，都應(yīng)是一個整體，因而只應(yīng)由一個法律支配。而分割論則主張把仲裁協(xié)議的諸要素加以分割（如分為仲裁協(xié)議的形式、當(dāng)事人的締約能力、爭議事項的可仲裁性和其他有效性問題四個方

22、面），分別適用不同的法律。今天，對于這一問題，分割論為通說，這不僅體現(xiàn)在國內(nèi)立法上，也表現(xiàn)在國際條約中。紐約公約雖未明文規(guī)定仲裁協(xié)議的法律適用，但實際上將這一問題分割為三個方面，當(dāng)事人的行為能力適用“對其適用之法律”；仲裁協(xié)議本身的有效性適用“當(dāng)事人作為協(xié)定準(zhǔn)據(jù)之法律”，“或未指明以何法律為準(zhǔn)時，依裁決地所在國法律；爭議事項的可仲裁性適用“承認(rèn)及執(zhí)行地所在國”法律。筆者想要強調(diào)的是，關(guān)于仲裁協(xié)議的形式，對于紐約公約的146個締約國來說， 2011年7月12日列支敦士登加入紐約公約，成為該公約的第146個締約國。應(yīng)當(dāng)適用該公約第2條第2款的規(guī)定。 紐約公約第2條第2款規(guī)定，稱“書面協(xié)定”者，謂當(dāng)

23、事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。也就是說，仲裁協(xié)議的形式有效性問題已有統(tǒng)一實體法，根據(jù)國際條約優(yōu)先適用原則，應(yīng)用“直接調(diào)整方法”解決其法律適用問題。對于當(dāng)事人的締約能力，一般適用屬人法。對于爭議事項的可仲裁性，一般公認(rèn)其與國內(nèi)公共政策相關(guān)，屬于強行性規(guī)范，故在執(zhí)行仲裁協(xié)議階段，應(yīng)適用仲裁地法或法院地法；在執(zhí)行仲裁裁決階段，應(yīng)適用被請求承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決地國法，也即法院地法。仲裁協(xié)議的其他有效性問題，則根據(jù)前文所述裁協(xié)議法律適用的一般理論和原則確定其準(zhǔn)據(jù)法。三、仲裁協(xié)議法律適用基本理論的立法詮釋法律適用法的出臺結(jié)束了我國沒有單行、統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系法律適用法的歷史，在一定

24、程度上創(chuàng)新了我國的涉外民事關(guān)系法律適用制度。2013年1月6日，最高人民法院公布了該法的第一個司法解釋。法律適用法首次在“法律”層面上對仲裁協(xié)議的法律適用問題作了規(guī)定，司法解釋（一）則對其予以了進(jìn)一步完善。上述立法中關(guān)于仲裁協(xié)議法律適用規(guī)定的得失及改進(jìn)的建議筆者已另文論述，這里僅就前文所述仲裁協(xié)議法律適用的基本理論在我國立法中的體現(xiàn)予以詮釋。（一）仲裁協(xié)議法律適用的國際私法意識從“自發(fā)”走向“自覺”隨著改革開放的逐步推進(jìn)，在國際民商事交往中產(chǎn)生的國際民商事法律關(guān)系數(shù)量越來越多、范圍越來越廣、內(nèi)容越來越復(fù)雜，人們對法律沖突的認(rèn)識從無到有，從感性到理性。相應(yīng)地，法官將同一個國際民商事關(guān)系中涉及的兩

25、個或兩個以上國家的法律置于平等地位，然后依據(jù)法律適用規(guī)范（沖突規(guī)范）的指引確定該國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的意識，即國際私法意識也從無到有，從感性到理性，從自發(fā)走向自覺。國際民商事仲裁協(xié)議的法律適用問題亦然。1994年通過的中華人民共和國仲裁法對仲裁協(xié)議的法律適用問題未作任何規(guī)定。及至2005年，最高人民法院才以司法解釋的形式首次對仲裁協(xié)議的法律適用問題予以了關(guān)照。而2012年12月公布的司法解釋（一）則與2010年出臺的法律適用法一起對仲裁協(xié)議的法律適用問題作了較為完善的規(guī)定。由此，在我國涉外民事審判工作中，根據(jù)法律適用規(guī)范確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法并據(jù)以認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的國際私法意識也終于從自發(fā)走向自

26、覺。（二）主輔結(jié)合的仲裁協(xié)議法律適用路徑如前文所述，仲裁協(xié)議法律適用的基本理論問題之一即是，對于一個涉及到兩個或者兩個以上國家仲裁法的仲裁協(xié)議，法官是按照“程序問題適用法院地法”的習(xí)慣沖突規(guī)范，還是準(zhǔn)用合同的法律適用理論和原則確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。對此，法律適用法第18條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律。”司法解釋（一）第14條則規(guī)定：“當(dāng)事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機構(gòu)或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認(rèn)定該仲裁協(xié)議的效力?！惫P者以為，我國立法對于仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定采取了主

27、輔結(jié)合的法律適用路徑，即以準(zhǔn)用合同的法律適用理論和原則為主，以程序問題適用法院地法為輔。這種主輔結(jié)合的法律適用路徑與前文筆者對仲裁協(xié)議法律適用的第一個基本理論問題的解答深相契合。合同法律適用理論和原則的精髓是意思自治，其源于國際市民社會對平等和自由理念的崇拜，也源于法律經(jīng)濟學(xué)對理性人假設(shè)的篤信。這里的意思自治既包括明示的意思自治，也包括默示的意思自治。就仲裁協(xié)議的法律適用而言，明示的意思自治即是指當(dāng)事人協(xié)議選擇了仲裁協(xié)議適用的法律；默示的意思自治則是指當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律，但是選擇了仲裁機構(gòu)或者仲裁地，由此推定當(dāng)事人選擇仲裁機構(gòu)所在地法或者仲裁地法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)上述

28、主輔結(jié)合的法律適用方法，當(dāng)事人沒有明示的選法意思，也沒有默示的選法意思時，法院可適用法院地法認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力。需要強調(diào)的是，首先，適用法院地法只是輔助的確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的方法，只在當(dāng)事人沒有明示或默示的意思自治的情形下適用，以避免“法院地法傾向”。其次，司法解釋（一）規(guī)定，“當(dāng)事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機構(gòu)或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認(rèn)定該仲裁協(xié)議的效力?！边@里的“約定不明”可以有兩種解讀，一是因當(dāng)事人約定不明導(dǎo)致有兩個或者兩個以上的仲裁機構(gòu)或者仲裁地；二是約定不明導(dǎo)致沒有一個適格的仲裁機構(gòu)或仲裁地。后一種情形適用法院地法尚在情理之中，但對于前一種情況，筆者以為，適用法院地法似有不妥。不明的仲裁機構(gòu)或仲裁地畢竟是當(dāng)事人約定的，而意思自治原則和盡量使仲裁協(xié)議有效原則是當(dāng)代仲裁法的普世價值取向，因此，從盡量尊重當(dāng)事人意思和有利于仲裁協(xié)議有效性這兩個角度考慮，應(yīng)當(dāng)在因當(dāng)事人約定不明產(chǎn)生的兩個或兩個以上的仲裁機構(gòu)所在