國外行政合同制度之比較研究(一)

1、國外行政合同制度之比較研究(一)    【內(nèi)容提要】現(xiàn)代行政法治的發(fā)展，服務(wù)行政觀念的確立，為非權(quán)力行政方式開拓了廣闊的發(fā)展空 間，契約行政應(yīng)運(yùn)而生，以其靈活性、民主性、高效性而倍受世界各國推崇。我國在八 十年代以后的行政管理實(shí)踐中也逐步引入了這一機(jī)制。本文通過對國外三種不同類型行 政合同制度的比較研究，以求結(jié)出可供我們借鑒與吸收的合理成分，為構(gòu)建我國行政合 同制度找到適宜的切入點(diǎn)?！菊}】比較法學(xué)【關(guān)鍵詞】行政合同/制度/比較研究【正文】行政合同在西方發(fā)達(dá)國家早已成為一項(xiàng)較為成熟的制度。統(tǒng)觀世界各國的行政合同制 度，大致可分為三種類型：第一種是英美法

2、系國家以普通法為本位的政府合同；第二種 是法國以行政為本位的行政合同；第三種是德國以合同為本位的行政合同。(注：應(yīng)松 年主編：比較行政程序法，中國法制出版社1998年版，第251頁。)除此之外，其他 一些國家和地區(qū)的行政合同制度，基本上以此三種模式的合同制度為框架，通過借鑒和 吸收其有益的合理成份，并揉和自身國家行政合同的某些特色而發(fā)展起來。一、英美法系國家以普通法為本位的政府合同制度英美作為典型的普通法系國家，素有公私法不分的法律傳統(tǒng)，在這兩個國家的行政法 中，并沒有出現(xiàn)過行政合同的概念，行政合同表現(xiàn)為以普通法為本位的政府合同。同私 人合同一并適用普通法規(guī)則。但是在具有公共性質(zhì)的政府合同中，

3、政府機(jī)關(guān)雙重身份地位的特性，在完全適用普通 法上關(guān)于私人合同的規(guī)則時遇到了很多的困難。為了在法律上解決現(xiàn)代政府合同所遇到 的問題，通過議會(國會)立法和法院判例在實(shí)踐中又逐步發(fā)展了一些專門適用于政府合 同的特殊法律規(guī)則。在英國，關(guān)于政府合同的基本法律規(guī)則主要有三個方面：一是以19 47年頒布實(shí)施的王權(quán)訴訟法為基礎(chǔ)的平等契約責(zé)任基本規(guī)則；二是契約不能束縛行 政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使的特殊規(guī)則以及1974年工會和勞動關(guān)系法的英王雇用契約規(guī)則； 三是除以上這些規(guī)則以外，地方政府所制定的法規(guī)、公共部門如財(cái)政部所頒布的規(guī)章以 及政府部門對某些契約規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)格式或標(biāo)準(zhǔn)條款的規(guī)定，也成為行政機(jī)關(guān)訂立契約所 必須

4、遵守的次一等級的規(guī)則。(注：王名揚(yáng)：英國行政法，中國政法大學(xué)出版社198 7年版，第224227頁，233240頁。)美國對于政府合同的規(guī)范也是將普通合同法和聯(lián) 邦政府關(guān)于政府合同的一些成文形式的專門法律規(guī)定結(jié)合起來。大概亦可將其歸結(jié)為三 個方面：一是美國憲法第1條第10款的規(guī)定為公共契約提供了最具基本性的規(guī)定；二是 以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關(guān)政府采購合同的專門立法。(注：該 款規(guī)定，無論任何州都不得行使行政權(quán)力制定剝奪公權(quán)的法律、追溯既往的法律和損害 契約義務(wù)的法律。)在政府合同的締結(jié)方面，英美均實(shí)行實(shí)際授權(quán)制原則。在美國，締結(jié)政府合同的權(quán)力 屬于各機(jī)關(guān)內(nèi)專門負(fù)責(zé)締約活動的

5、契約官，聯(lián)邦采購規(guī)則規(guī)定，只有契約官能夠代 表政府締結(jié)和簽署契約；契約官只有在其獲有授權(quán)范圍內(nèi)的締約活動才對政府產(chǎn)生拘束 力，根本沒有締約授權(quán)或超越授權(quán)的，對政府不發(fā)生拘束力，其風(fēng)險(xiǎn)由相對方自行負(fù)擔(dān) ；除非無權(quán)代理行為被合同申訴委員會或法院解釋為“默示授權(quán)”或者經(jīng)有權(quán)官員“認(rèn) 可授權(quán)”方產(chǎn)生拘束政府的后果。同時美國政府合同發(fā)展了私法上的所謂“締約道德” 理論，用列舉的方式規(guī)定了締結(jié)政府合同的三類禁止事項(xiàng)，可能影響政府公正決策的“ 不當(dāng)商業(yè)慣例”；政府或公務(wù)員與合同商的不當(dāng)利益交換；妨礙或限制競爭的行為。( 注：王名揚(yáng)：美國行政法，中國法制出版社1995年版，第1102頁。)英國越權(quán)無效 原則同

6、樣適用政府機(jī)關(guān)締結(jié)政府合同權(quán)限的行使，認(rèn)為：除英王在普通法上具有簽訂一 切契約的權(quán)力和契約的相對人不受限制外，其他法定的機(jī)構(gòu)例如地方政府和公法人只能 在自己的權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權(quán)力而是行使法律直接給予 的權(quán)力時，也只能在權(quán)限范圍內(nèi)簽訂契約，否則無效。(注：王名揚(yáng)：英國行政法 ，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第224頁。)統(tǒng)觀英美等普通法系國家的政府合同制度，以普通法為本位，同時適用判例法和專門 法所創(chuàng)設(shè)的特殊規(guī)則；合同雙方當(dāng)事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保護(hù) ，行政主體往往不享有單方特權(quán)但卻受到較為嚴(yán)格的程序規(guī)制，在法律特別授權(quán)情況下 方可享有某種特權(quán)；

7、政府簽訂合同受到自身法定權(quán)限范圍的嚴(yán)格限制，越權(quán)簽約通常無 效，無效后相對方當(dāng)事人自負(fù)其責(zé)；因政府合同發(fā)生爭議時，通常由普通法院依民事訴 訟程序予以解決，在法律有規(guī)定時亦可選擇行政法上的救濟(jì)途徑。二、法國以行政為本位的行政合同制度法國受公私法劃分理論的影響，公共利益優(yōu)先觀念根深蒂固，立足公法因素角度，確 立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強(qiáng)，合意性不足，是法國行政合同 制度總體上的一個主要特征。作為執(zhí)行政府計(jì)劃的一種合同政策，行政合同被廣泛應(yīng)用 于經(jīng)濟(jì)發(fā)展、資源開發(fā)、科研、教育以及其他社會事項(xiàng)等諸多領(lǐng)域，但最為主要的是法 國的公共工程領(lǐng)域。在法國，行政合同適用公法規(guī)則，受行政法院管

8、轄，但“法國沒有一部法律規(guī)定行政 合同的意義”，(注：王名揚(yáng)：法國行政法，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第186 頁。)關(guān)于行政合同的基本規(guī)則大多依靠行政法院的判例來加以明確。通過判例形式， 法國行政法院創(chuàng)設(shè)了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規(guī)則。判例規(guī)則主要由兩 部分組成：一是最高行政法院創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則；二是權(quán)限爭議法庭在認(rèn)定合同性質(zhì)歸屬 問題時針對行政合同而創(chuàng)設(shè)的判例規(guī)則。除判例法外，法國一些成文法也構(gòu)成了行政合 同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類：一類是從司法程序上規(guī)定行政 合同屬于最高行政法院管轄的法律，主要有1906年6月11日關(guān)于國家或者殖民地達(dá)成的 供應(yīng)合同的

9、法律，共和八年雨月28日關(guān)于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890 年7月17日關(guān)于公共債務(wù)的法律；另一類是綜合性的規(guī)定行政合同的法律，主要是1964 年公布的公合同法典，該法典的一個重要組成部分就是行政合同。在行政合同締結(jié)方面，對于允許適用行政合同的行政事項(xiàng)，大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí) 際情況，例如供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但 法律強(qiáng)制性規(guī)定使用行政合同的事項(xiàng)，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務(wù) 特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等，必須締結(jié)行政合同，行政 機(jī)關(guān)對此無自由裁量的權(quán)力。同時，在締結(jié)權(quán)限上行政機(jī)關(guān)必須在其自身權(quán)限

10、范圍內(nèi)簽 訂合同，否則無效，并應(yīng)對善意的相對方當(dāng)事人負(fù)損害賠償責(zé)任。對于越權(quán)簽約導(dǎo)致無 效后的合同外賠償責(zé)任問題，法國的作法顯然要優(yōu)于英美法系國家的相對方自負(fù)其責(zé)的 規(guī)定，由行政主體負(fù)賠償責(zé)任，有利于促使行政主體依法簽約和保護(hù)相對方合同當(dāng)事人 的利益。另外，在法國還存在有強(qiáng)制締結(jié)的行政合同，如電力供應(yīng)合同。與英美國家相比，價(jià)值取向上注重公共利益保護(hù)的法國行政合同，視行政性為行政合 同的第一內(nèi)在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對于行政性而言永遠(yuǎn) 是從屬性的。表現(xiàn)在法律上，就是行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán)，這種特權(quán)的行使無須 向行政法院申請判決，更無須同相對方協(xié)商，只需建立在行政機(jī)關(guān)對

11、于“公共利益需要 ”的主觀判斷上，而對政府的“公益判斷權(quán)”所可能產(chǎn)生的危害性，只靠經(jīng)濟(jì)利益平衡 原則下?lián)p失補(bǔ)償及事后的司法審查來加以防范。筆者認(rèn)為，把社會公共利益的認(rèn)定權(quán)和 保護(hù)權(quán)授予同為一方當(dāng)事人的政府而不加以嚴(yán)格的規(guī)范控制，是很不合理且極其危險(xiǎn)的 。構(gòu)建我國行政合同制度時，對于如何處理好這一問題，很是值得我們深思，而德國的 行政合同制度似乎對此作了較為圓滿的回答。三、德國以合同為本位的行政合同制度同為大陸法系的德國和法國一樣，受傳統(tǒng)上公私法劃分理論的影響，強(qiáng)調(diào)行政合同中 的公法因素，因行政合同引起的爭議也由行政法院管轄。但與法國相比，德國的行政合 同制度對法國有借鑒，更有發(fā)展，以合同而不是

12、以行政為本位，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人地位的 平等，對公共利益和個人利益實(shí)行同等法律保護(hù)，強(qiáng)調(diào)行政主體享有有限的單方特權(quán)， 并要受到嚴(yán)格的行政程序規(guī)制，以及援用民事法規(guī)則適用行政合同案件的規(guī)定，既符合 合同的本質(zhì)，同時也符合現(xiàn)代契約行政的民主精神。德國行政合同立法的成文化可說是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的聯(lián)邦 行政程序法占據(jù)著德國行政合同制度的法律基礎(chǔ)地位。在行政合同適用聯(lián)邦行政程 序法時，以聯(lián)邦行政程序法關(guān)于行政合同專章規(guī)定為主，關(guān)于行政行為的規(guī)定為 輔。(注：與中國和法國的理論不同，德國把行政合同視為行政行為以外的行為，即與 行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第5461條關(guān)于行政合同的規(guī)定，限于對行 政合同某些最為基本方面的原則性規(guī)范，相對于行政合同對法律規(guī)則的需要來說，還很 不足。為此，該法第62條規(guī)定：對第54條至61條沒有規(guī)定的事項(xiàng)，可以適用本法的其他 規(guī)定，還可以補(bǔ)充適用德國民法典的相應(yīng)規(guī)