非法證據(jù)排除

1、非法證據(jù)排除摘要： 2010 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安 部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合制定了關(guān)于辦理刑事案件排 除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定 、關(guān)于辦理死刑案件審查判斷 證據(jù)若干問題的規(guī)定 。兩個(gè)證據(jù)規(guī)定解決了先前立法缺乏 非法證據(jù)排除的程序，在微觀上更加注重其操作層面的規(guī)范 性和技術(shù)性；結(jié)束了先前最高院、最高檢各自解釋的局面， 統(tǒng)一了證據(jù)的審查判斷規(guī)則。初步建構(gòu)了非法證據(jù)排除規(guī) 則，但規(guī)則程序的運(yùn)行依賴于基本概念的清晰、明確。非法 證據(jù)界定；證據(jù)證明效力的規(guī)定等問題是排除規(guī)則首要考慮 的；在此基礎(chǔ)上不斷的完善非法證據(jù)排除的程序保障；證據(jù) 的審查判斷階段性才是可行的。兩個(gè)證據(jù)規(guī)定有效的實(shí)施

2、， 必須正視這些問題。關(guān)鍵詞：非法證據(jù)證據(jù)采納證據(jù)采信 近年來，杜培武、佘祥林、趙作海等刑事冤假錯(cuò)案的披 露報(bào)道，引起了社會(huì)對(duì)刑事證據(jù)的關(guān)注，這些冤假錯(cuò)案都由 刑訊逼供取得的非法證據(jù)造成的。 2005 年中國(guó)人民大學(xué)法學(xué) 院證據(jù)學(xué)研究中心對(duì) 50 起涉嫌故意殺人罪的形式錯(cuò)案做了 分析， 最終發(fā)現(xiàn)其中 94%的錯(cuò)案存在被告人虛假口供等刑訊 逼供的現(xiàn)象。非法證據(jù)已經(jīng)成為了刑事冤假錯(cuò)案的重要成 因。鑒于此， 2010 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安 部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合制定了關(guān)于辦理刑事案件排 除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定 、關(guān)于辦理死刑案件審查判斷 證據(jù)若干問題的規(guī)定 （以下簡(jiǎn)稱非法證據(jù)排

3、除規(guī)定及 死刑案件證據(jù)規(guī)定 ）。兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的出臺(tái)完善了非法證 據(jù)排除規(guī)則，厘清了先前立法和司法解釋中許多互相矛盾和 規(guī)定模糊的地方，規(guī)范了司法行為，提高了刑事審判質(zhì)量。對(duì)于非法證據(jù)的理解，長(zhǎng)久以來存在著非法證據(jù)就是合 法證據(jù)相對(duì)面的觀念。證據(jù)的合法性，是指證據(jù)必須具有合 法的形式，提供、收集證據(jù)的主體必須合法，證據(jù)的內(nèi)容必 須合法，證據(jù)必須依照法定的程序收集。所以，學(xué)界通常認(rèn) 為非法證據(jù)，是指非法定形式、非法定方法、非法定主體取 得的證據(jù)。該種認(rèn)識(shí)在立法上得到了體現(xiàn)，如高檢規(guī)則 第 30 條規(guī)定：因符合刑事訴訟法第二十八條或者第二十九 條規(guī)定的情形之一而回避的檢察人員，在回避決定作出以前 所

4、取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會(huì)或 者檢察長(zhǎng)根據(jù)案件具體情況決定。對(duì)于主體的不合法有二種 情形：沒有主體資格；本為法定主體但違背了回避、管轄等 規(guī)定。該規(guī)定即是因法定主體違背回避制度可能導(dǎo)致證據(jù)為 非法的體現(xiàn)。我國(guó)采用的是法定證據(jù)種類制度。據(jù)此我們可 以得知，從表現(xiàn)形式來看，證據(jù)必須符合法律規(guī)定的七種表 現(xiàn)形式，不符合法定證據(jù)形式的乃非法證據(jù)。對(duì)于非法方法 取得的證據(jù)在 刑事訴訟法 第 43 條、非法證據(jù)排除規(guī)定 第 1 條等條文中都將之界定為非法證據(jù)。筆者認(rèn)為采取這種 廣義的非法證據(jù)概念具有不合理之處。任何制度的設(shè)定，都需要有良好的程序細(xì)則作為保障； 缺乏程序保障的制度只會(huì)停

5、留在文本上，不會(huì)產(chǎn)生任何的現(xiàn) 實(shí)效果。所以，非法證據(jù)排除規(guī)則也需要有制度的保障。令 人欣慰的是 非法證據(jù)排除規(guī)定 在程序上做了細(xì)化的規(guī)定， 注重了規(guī)則的可操縱性。非法證據(jù)排除規(guī)定在偵查、起訴、庭審前、庭審中 以及第二審中均進(jìn)行了程序保障的設(shè)計(jì)。 尤其是 " 非法證據(jù)先 行審查原則 " ，是非法證據(jù)排除規(guī)則的一項(xiàng)重大改革。 按照非 法證據(jù)排除規(guī)定第 5 條，被告人及其辯護(hù)人無論是在開庭 審理之前還是在法庭審理過程中，都可以提出排除非法證據(jù) 的申請(qǐng)，對(duì)此申請(qǐng)，法庭應(yīng)當(dāng) " 先行當(dāng)庭調(diào)查 " 。經(jīng)過審查被 告方的相關(guān)證據(jù)或線索，法庭對(duì)某一控方證據(jù)取證方式的合

6、法性有疑問的，就應(yīng)當(dāng)要求公訴方承擔(dān)證明責(zé)任，并組織雙 方圍繞著偵查行為的合法性以及非法證據(jù)應(yīng)否排除的問題， 展開質(zhì)證、辯論活動(dòng)。法庭根據(jù)案件情況還可以宣布休庭， 對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。經(jīng)過連續(xù)不斷的當(dāng)庭審查，法庭確認(rèn) 不存在非法取證行為或者不符合排除非法證據(jù)條件的，就可 以駁回被告方的申請(qǐng)，直接宣告有關(guān)證據(jù)具備法庭準(zhǔn)入資 格；法庭如果確認(rèn)某一證據(jù)不具有證據(jù)能力，就可以直接排 除于法庭之外，使其不得在法庭上宣讀、出示和接受質(zhì)證， 也不再作為定案的根據(jù)。另外，規(guī)定也對(duì)非法證據(jù)的證明責(zé) 任進(jìn)行了劃分，提高了操作的可行性。但是非法證據(jù)排除規(guī)定在司法實(shí)踐中也有一些需要 在將來立法中得到明確、完善的地方。1

7、、非法證據(jù)的范圍和非法證據(jù)的排除對(duì)象需要立法加 以明確。正如前文筆者所說的當(dāng)今學(xué)界和立法均對(duì)非法證據(jù) 采取了廣義的理解，此種做法是不妥的。另外， 非法證據(jù) 排除規(guī)定中對(duì)非法證據(jù)排除的對(duì)象側(cè)重于言詞證據(jù)。 非 法證據(jù)排除規(guī)定 15 個(gè)條文中除去第 15 條關(guān)于規(guī)定生效時(shí) 間的規(guī)定之外，第 1、2、3、4、5、6、7、12、13 條等 9 個(gè) 條文都在闡述言詞證據(jù)的排除。 對(duì)于實(shí)物證據(jù)的排除在第 14 條作了規(guī)定。一般來講，實(shí)物證據(jù)具有較強(qiáng)的客觀性，實(shí)物 證據(jù)反映的案件事實(shí)固定于實(shí)物狀態(tài)之中，不依賴于人的意 識(shí)獨(dú)立存在，因而不易受人主觀因素影響；言詞證據(jù)容易受 各種主客觀因素的影響出現(xiàn)失落的情況。

8、所以，從規(guī)定的內(nèi) 容來看立法者對(duì)于非法證據(jù)的排除對(duì)象的態(tài)度是不一樣的。 偏向于徹底排除非法言詞證據(jù)，對(duì)于實(shí)物證據(jù)傾向于瑕疵的 糾正。2、偵查人員出庭作證制度的確立缺乏細(xì)致有效的規(guī)定。 長(zhǎng)期以來，偵查人員拒絕出庭作證的問題，一直是困擾中國(guó) 刑事司法制度的一個(gè)嚴(yán)重問題。 非法證據(jù)排除規(guī)定在第 七條規(guī)定公訴方通過提供訊問筆錄和原始錄音錄像仍然不 能排除刑訊逼供嫌疑的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)法庭通知偵查人員出庭作 證，對(duì)該供述取得的合法性予以證明。被告方申請(qǐng)通知訊問 人員或者其他證人出庭作證的，法庭必要時(shí)還可以宣布延期 審理。但是這些規(guī)定雖然規(guī)定了偵查人員出庭作證的義務(wù)， 卻沒有操作流程，缺乏操作可行性。3、證據(jù)的

9、采納與采信。審查判斷其實(shí)是證據(jù)的采納與 采信問題。在討論該問題前，我們有必要弄清楚何為采納何 為采信；二者的區(qū)別與聯(lián)系。由于證據(jù)的采納與采信在邏輯 上有很強(qiáng)的邏輯連貫性；并且在偵查、提起公訴和審理階段 都會(huì)同時(shí)面臨著此問題。導(dǎo)致了長(zhǎng)期以來我國(guó)對(duì)證據(jù)的審查 判斷重視不足， 審查判斷缺乏階段性的劃分。 證據(jù)審查判斷， 是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其辯護(hù)人或訴訟代理人對(duì)于各 種證據(jù)材料進(jìn)行分析研究，鑒別真?zhèn)?，確定其有無證明力。 按照證明原理，證據(jù)的審查判斷應(yīng)該分為采納和采信二個(gè)階 段。采納，是指是否具有證據(jù)能力，是否具有證據(jù)的資格。 根據(jù)證據(jù)的屬性，我們認(rèn)為對(duì)證據(jù)的合法性和是否有關(guān)聯(lián)性 審查判斷是采納

10、問題。采信，是指是否具有證明的效力也即 證明力的大小。對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性大小以及客觀性的審查判斷 是證據(jù)的采信。采納是進(jìn)入證據(jù)大門的問題；采信是影響案 件事實(shí)認(rèn)定的問題。 非法證據(jù)排除規(guī)定中對(duì)證據(jù)的采納 與采信規(guī)定是極為模糊。證據(jù)的采納與采信混為一體時(shí)，經(jīng) 非法手段取得的證據(jù)就有可能 " 潤(rùn)物細(xì)無聲 " 地融入到定案根據(jù)之中上述分析已經(jīng)顯示，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的出臺(tái)。相對(duì)于先前 的刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋所做的原則性規(guī)定具有明顯 的進(jìn)步性，非法證據(jù)排除規(guī)則不僅具有較為具體的實(shí)體構(gòu)成 性部分，而且建立了成體系的程序保障性規(guī)則。非法證據(jù)排 除已經(jīng)初步形成。非法證據(jù)先行審查原則、瑕疵證據(jù)補(bǔ)證、 排除程序等制度的相繼設(shè)立都體現(xiàn)了刑事立法的進(jìn)步性。參考文獻(xiàn)：1 何家弘