論人的擔保與物的擔保并存時的責任承擔

1、論人的擔保與物的擔保并存時的責任承擔         容提要：同一債權(quán)既有人的擔保又有物的擔保時，人的擔保責任與物的擔保責任平等，債權(quán)人可以選擇向保證人或物上保證人主張權(quán)利，已承擔擔保責任的擔保人有權(quán)向其他擔保人在其應(yīng)分擔責任的范圍內(nèi)求償。人的擔保與物的擔保并存時，債權(quán)人放棄物的擔保的，保證人在物上保證人應(yīng)分擔責任的限度內(nèi)免除擔保責任；債權(quán)人放棄人的擔保的，物上保證人在保證人應(yīng)分擔責任的限度內(nèi)免除擔保責任。關(guān)鍵詞：人的擔保、物的擔保、優(yōu)先受償、求償人的擔保與物的擔保同為債權(quán)保障的擔保手段。人的擔保是主債務(wù)人以外的第

2、三人以其全部責任財產(chǎn)為主債務(wù)的履行提供的擔保，以保證擔保為其基本形式。保證關(guān)系中，“主債務(wù)人以外的第三人”又稱保證人。物的擔保是主債務(wù)人或第三人以其特定的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權(quán)利為主債務(wù)的履行提供的擔保，包括抵押擔保、質(zhì)押擔保和留置擔保三種，但在解釋上，物的擔保不以上述三種方式為限，凡民法規(guī)定的具有優(yōu)先受償性質(zhì)的物的擔保，如船舶優(yōu)先權(quán)、民用航空器優(yōu)先權(quán)等，均在其列。物的擔保關(guān)系中，以其特定的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權(quán)利為主債務(wù)的履行提供擔保的第三人，又稱物上保證人。實務(wù)中，債權(quán)人為強化其債權(quán)，對于同一債權(quán)同時約定有人的擔保與物的擔保者不在少數(shù)。在主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)究竟應(yīng)

3、當向保證人和物上保證人先后主張抑或同時主張？債權(quán)人的債權(quán)滿足之后，承擔擔保責任的擔保人是否可向其他擔保人求償？對此，無論在理論上和實務(wù)上均存在爭議，我國擔保法和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋（下稱擔保法解釋）雖對此作了規(guī)定，但其制度合理性尚有檢討的必要。一、人的擔保與物的擔保并存時的責任優(yōu)先問題對于人的擔保與物的擔保并存時的責任優(yōu)先問題，各國立法和學(xué)說上有三種主張：1.“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”。此說認為，債權(quán)人應(yīng)先向物上保證人主張權(quán)利，在其不受清償?shù)姆秶鷥?nèi)，再向保證人主張權(quán)利，保證人僅對物的擔保以外的債權(quán)額承擔保證責任。在立法例上，我國擔保法第28條第1款采此說。其理

4、由是：物的擔保相對于保證而言，具有物權(quán)的追及效力、物權(quán)行使的不可分性、物上代位性以及優(yōu)先受償性等功能?；谖锏膿＃瑐鶛?quán)人可以直接支配擔保人供作擔保的特定財產(chǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以變價擔保財產(chǎn)以優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。物的擔保不僅增強了債權(quán)實現(xiàn)的程度，還彌補了債權(quán)對債務(wù)人的財產(chǎn)沒有追及力的缺陷，使得債權(quán)物權(quán)化。物的擔保以其特有的物權(quán)優(yōu)先品質(zhì)確保債權(quán)受償，成為優(yōu)于保證擔保的債權(quán)擔保方式。2.“物的擔保責任相對優(yōu)先說”。此說認為，債權(quán)人可以選擇行使擔保權(quán)利，但保證人在承擔保證責任之后可向債務(wù)人求償，并代位行使債權(quán)人享有的擔保物權(quán)，債權(quán)人致使保證人可代位行使的擔保物權(quán)消滅的，保證責任相應(yīng)消滅

5、。在立法例上，德國民法典、法國民法典、臺灣地區(qū)“民法典”采此說。我國亦有學(xué)者主張此說，其理由是：物上保證人僅以特定物的價值為限承擔有限的責任，而保證人以其全部財產(chǎn)負無限責任。人的擔保責任對保證人形成的壓力更大，人的擔保責任的追究對保證人生存產(chǎn)生影響的可能性更大，賦予保證人優(yōu)越地位，并無不當。在立法技術(shù)上，讓保證人與物上保證人共同分擔責任，會使法律規(guī)則過于繁雜。諸如分擔比例標準如何確定、是否考慮擔保設(shè)定時間之先后、是否應(yīng)考慮擔保數(shù)額約定之有無、是否應(yīng)考慮責任順序約定之有無、是否應(yīng)考慮是一般保證還是連帶責任保證、到底應(yīng)為當事人的意思自由留下多大的空間等等問題無法合理地解決并最終融入規(guī)則之中。此外，

6、我國擔保法實施以來，物的擔保責任優(yōu)先已植入國民的法律意識之中，成為當事人的潛在意思。3.“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。此說認為，債權(quán)人可以選擇行使擔保權(quán)利，已承擔擔保責任的擔保人可向其他擔保人追償其應(yīng)承擔的份額。日本民法典采此說，我國也有學(xué)者主張采此說。其理由是：保證對于主債務(wù)具有補充性，但對擔保物權(quán)并不具有補充性，因此，保證人對物上保證人無法主張先訴抗辯權(quán)。此外，基于公平理念，債權(quán)人究竟先就擔保物實行其擔保物權(quán)或向保證人請求清償，有其選擇的自由，物上保證人與保證人的地位并無差別。本文以為，物的擔保責任與人的擔保責任之間的關(guān)系，主要涉及債權(quán)人與保證人、物上保證人之間以及保證人與物上保證

7、人之間的關(guān)系，與公益無涉，因此，宜由當事人自由約定。如當事人約定物的擔保責任或人的擔保責任優(yōu)先，抑或物的擔保責任與人的擔保責任平等，則均無不可。如當事人沒有相反約定，宜采“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”。理由1.以物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，物的擔保系屬擔保物權(quán)，人的擔保系屬債權(quán)，而主張物的擔保責任優(yōu)先于人的擔保責任，有失妥當。第一，物權(quán)與債權(quán)只有在效力競存時才有可能發(fā)生孰優(yōu)孰劣的問題，即“在同一標的物之上同時存在物權(quán)和債權(quán)時，物權(quán)優(yōu)先?！蔽锏膿Ｋ赶蛘邽樘囟ǖ膭赢a(chǎn)、不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權(quán)利，而人的擔保所指向者乃保證人的所有責任財產(chǎn)，兩者在標的物上非為同一；第二，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，發(fā)生于義務(wù)主體同一而權(quán)利主體

8、不同一的情形，但在同一債權(quán)既有人的擔保又有物的擔保之時，其權(quán)利主體均為同一債權(quán)人，其義務(wù)主體為保證人和物上保證人，多不同一；第三，擔保物權(quán)的優(yōu)先性是擔保物權(quán)就擔保物相對于無物上擔保的債權(quán)而言的，不是相對于保證債權(quán)而言的。對擔保物享有優(yōu)先受償權(quán)旨在保護有物上擔保的債權(quán)人，在擔保物權(quán)與同一擔保物上設(shè)定的債權(quán)發(fā)生沖突時，有物上擔保的債權(quán)人可以對抗其他一般債權(quán)人而在擔保物上行使權(quán)利，并非指不同債務(wù)人對同一債權(quán)人的債務(wù)償還時間與償還順序的優(yōu)先。也就是說，當人的擔保與物的擔保并存時，對于不同債務(wù)人（即保證人與物上保證人）不發(fā)生償還時間與償還順序上的優(yōu)先問題。由此可見，“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”不足可采。2

9、.“物的擔保責任相對優(yōu)先說”雖主張債權(quán)人可選擇行使擔保權(quán)利，但保證人在承擔保證責任之后仍可代位行使擔保物權(quán)，實際上仍堅持物權(quán)優(yōu)于債權(quán)之法理，自不足采。從法律規(guī)范目的的角度而考察，人的擔保雖屬債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但其與物的擔保（物權(quán)法律關(guān)系），在解釋上均為債權(quán)人擔保其債權(quán)實現(xiàn)的手段，保證人與物上保證人的法律地位相當，如當事人無特別約定，似不宜僅依其形式而區(qū)分其優(yōu)劣順位。本文認為，保證人與物上保證人的關(guān)系，與共同保證人之間的關(guān)系類似，可類推適用共同保證的相關(guān)規(guī)定。而關(guān)于共同保證，數(shù)保證人之間原則上成立連帶責任，例外地依特約認同按份責任。規(guī)定物上保證人優(yōu)先承擔擔保責任，一則與共同保證人的連帶責任之間構(gòu)成體

10、系違反，二則對物上保證人過于嚴苛，與公平理念相悖。此外，以立法技術(shù)的困難為由來否定“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”，其理由尚不充分。3.債權(quán)人就同一債權(quán)同時設(shè)定有人的擔保和物的擔保，其本意無非是為了實現(xiàn)債權(quán)的便利和增加債權(quán)的保障。在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人自得選擇其認為更便捷、更安全的方式行使權(quán)利，法律上無限制的必要。因此，保證人與物上保證人之間不            發(fā)生責任順序問題。至于保證人與物上保證人之間的責任分擔問題，留待本文以下討論。對于人的擔保與物的擔保并存時的責任優(yōu)先問

11、題，我國擔保法第28條第1款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任。”該款規(guī)定確立了“物的擔保責任絕對優(yōu)先”規(guī)則。擔保法解釋第38條第1款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。”該款規(guī)定又確立了“物的擔保責任與人的擔保責任平等”規(guī)則。由此，現(xiàn)行規(guī)定可作如下整理：1.同一債權(quán)既有人的擔保又有債務(wù)人提供的物的擔保時，物的擔保責任絕對優(yōu)先，保證人享有先訴抗辯權(quán)。其理由是：“債務(wù)人是本位上的債務(wù)承擔者，保證人僅是代替其承擔責任，在承擔了擔保責任后，仍然對債務(wù)人享有求償權(quán)。在債務(wù)人自己提供物的擔保的情況下

12、，首先處理該物清償債務(wù)，可以避免日后的再行使追償權(quán)。”這一規(guī)定實際上限制了在主債務(wù)人充當物上保證人時債權(quán)人的選擇權(quán)。2.同一債權(quán)既有人的擔保又有第三人提供的物的擔保時，保證人和物上保證人處于同一清償順序，債權(quán)人既可以要求保證人承擔保證責任，又可以要求物上保證人承擔擔保責任。區(qū)分上述兩種情形并進而主張第一種情形下應(yīng)限制債權(quán)人的選擇權(quán)，其合理性值得懷疑。第一，就連帶保證而言，保證人與債務(wù)人幾乎處于同一地位，此際保證并不具有補充性，在保證債務(wù)清償問題上，法律無特別惠顧保證人的必要。同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人提供的物的擔保，債務(wù)人不履行主債務(wù)時，債權(quán)人可基于其判斷，選擇向保證人或物上保證人主張權(quán)利，此

13、時法律限制債權(quán)人的選擇權(quán)，強行介入本不涉及公益的事項，其制度設(shè)計值得檢討；第二，就成本考量而言，債權(quán)人如選擇向保證人主張權(quán)利，保證人承擔責任后再向債務(wù)人追償，是否一定會增加社會成本？如債權(quán)人選擇向保證人主張保證債權(quán)能完全滿足其債權(quán)，選擇向物上保證人（債務(wù)人）主張擔保物權(quán)并不能完全滿足其債權(quán)，此時，如限制債權(quán)人的選擇權(quán)，則債權(quán)人只能先向物上保證人主張擔保物權(quán)，其不足部分再向保證人主張保證債權(quán)，保證人承擔責任后再向債務(wù)人求償；如不限制債權(quán)人的選擇權(quán)，則債權(quán)人可選擇向保證人主張保證債權(quán)，保證人承擔責任后，再向債務(wù)人求償。就兩者之間的成本比較，顯以后者為低。由此可見，從成本考量的角度，尚不足以得出限制

14、債權(quán)人選擇權(quán)的結(jié)論。由此，本文主張，對同一債權(quán)既有人的擔保又有物的擔保時，不區(qū)分具體情形，統(tǒng)一采取“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”.二、人的擔保與物的擔保并存時的求償問題保證人或物上保證人履行擔保債務(wù)之后，對于主債務(wù)人而言，均有求償權(quán)之發(fā)生，但在同一債權(quán)既有人的擔保又有物的擔保時，其中之一的擔保人履行了擔保債務(wù)后是否有權(quán)向其他擔保人求償，不無疑問。對人的擔保與物的擔保并存時的責任優(yōu)先問題的不同回答直接影響到對本問題的解決。主張“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”和“物的擔保責任相對優(yōu)先說”的學(xué)者認為，保證人先為清償時可向物上保證人主張擔保物權(quán)，即可行使求償權(quán)，但物上保證人先清償時，因其本應(yīng)優(yōu)先負責，

15、故無向保證人行使求償權(quán)的可能；主張“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”的學(xué)者認為，物上保證人與保證人地位相同，除合同另有約定之外，兩者間應(yīng)連帶負保證責任，無論誰先清償，彼此之間均發(fā)生求償問題。由于本文贊同“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”，因此，本文同時主張保證人與物上保證人相互之間均可發(fā)生求償權(quán)。求償權(quán)的基礎(chǔ)是擔保責任在保證人與物上保證人之間的分擔。對于保證人與物上保證人之間如何分擔責任，學(xué)界有不同見解。有學(xué)者認為，物上保證人與保證人應(yīng)平均分擔其債務(wù)，故只能向他方求償二分之一；11有學(xué)者認為，保證人是就主債務(wù)人所負的債務(wù)提供擔保，而物上保證人僅就物的本身或僅就一定限額的債權(quán)提供擔保，故兩者

16、之間應(yīng)依主債務(wù)人所負之債務(wù)以及擔保物之價值或最高限額之比例，定其分擔額，而非平均分擔。12本文以采后者為佳。本文認為，物上保證人與保證人之間的內(nèi)部責任分擔應(yīng)貫徹公平原則。依物上保證人與債權(quán)人之間的擔保合同，物上保證人以物之價值擔保特定數(shù)額主債務(wù)的履行，在擔保債務(wù)額大于或者等于物的價值時，物上保證人僅以物的價值為限承擔擔保責任，在擔保債務(wù)額小于物的價值時，物上保證人僅擔保該數(shù)額的主債務(wù)的履行，物的價值中超過擔保債務(wù)額者，屬物上保證人所有，債權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。依保證人與債權(quán)人之間的擔保合同，保證人僅在保證范圍內(nèi)承擔擔保責任。如保證人和物上保證人其中一方清償債務(wù)而使他方免除擔保責任，他方即從該方的清

17、償行為中獲益，因為如果債權(quán)人向他方主張擔保權(quán)利，他方亦應(yīng)依約定承擔擔保責任。因此，該擔保責任應(yīng)在保證人與物上保證人之間分擔。如果不考慮保證人與物上保證人許諾承擔擔保責任的大小，而一概以平均分擔為基本原則，則有失公允。如甲向乙借款200萬元，A對該債務(wù)提供全額保證擔保，B以其價值50萬元的房屋為該債務(wù)設(shè)定抵押。A承擔擔保責任后，如依平均分擔原則，有權(quán)向B求償100萬元，B所分擔的擔保責任已超出了其許諾承擔的擔保責任的范圍，對B極為不公?；诒ＷC人和物上保證人許諾承擔擔保責任的比例來分擔擔保責任，各擔保人實際承擔的擔保責任均小于其許諾承擔的擔保責任，更能體現(xiàn)公平理念。如上例中，A承擔擔保責任后，其

18、有權(quán)向B求償?shù)臄?shù)額為：200×50÷（200+50），即40萬元。擔保法解釋第38條第1款規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔保人清償其應(yīng)當分擔的份額?！北究畲_定了當事人對保證擔保的范圍或物的擔保的范圍沒有約定或約定不明時，保證人與物上保證人應(yīng)分擔責任。但這一規(guī)定有以下幾點尚值斟酌：第一，我國擔保法第21條、第46條、第67條已分別規(guī)定了當事人對保證擔保的范圍、抵押擔保的范圍、質(zhì)押擔保的范圍沒

19、有約定或約定不明時的補充規(guī)則，以當事人是否明確約定擔保范圍為標準來設(shè)計規(guī)則，其合理性值得探討；第二，當事人對擔保范圍沒有約定或約定不明時，保證人與物上保證人應(yīng)分擔責任，但在當事人對擔保范圍已作明確約定時，是否是各自獨立承擔責任，彼此不發(fā)生求償問題？13第三，對于保證人與物上保證人責任分擔，本款僅規(guī)定“應(yīng)當分擔的份額”，但具體如何分擔，未設(shè)明文。本文認為，如無相反約定，無論當事人對擔保范圍是否有明確約定，保證人與物上保證人均應(yīng)分擔責任，在當事人對擔保范圍沒有約定或約定不明時，依法定補充規(guī)則確定擔保范圍。至于保證人與物上保證人責任分擔的計算，則因擔保物的價值與物的擔保債權(quán)額的關(guān)系不同而有別。擔保物

20、的價值小于或等于物的擔保債權(quán)額時，計算公式為：保證人分擔額=代償金額×保證債權(quán)額÷（保證債權(quán)額+擔保物的價值）         物上保證人分擔額=代償金額×擔保物的價值÷（保證債權(quán)額+擔保物的價值）擔保物的價值大于物的擔保債權(quán)額時，計算公式為：保證人分擔額=代償金額×保證債權(quán)額÷（保證債權(quán)額+物的擔保債權(quán)額）物上保證人分擔額=代償金額×物的擔保債權(quán)額÷（保證債權(quán)額+物的擔保債權(quán)額）三、人的擔保與物的擔保并存時，債權(quán)人放棄物的擔保的，保證

21、人的責任承擔問題依“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”，雖然債權(quán)人可選擇保證人或物上保證人主張權(quán)利，但就內(nèi)部關(guān)系而言，保證人與物上保證人應(yīng)分擔擔保責任，一方承擔擔保責任使對方免責后，對對方在其應(yīng)分擔責任的范圍內(nèi)享有求償權(quán)。如債權(quán)人放棄物的擔保，保證人在物上保證人應(yīng)分擔責任的限度內(nèi)免除擔保責任，因為保證人只在該限度內(nèi)才因債權(quán)人放棄物的擔保的行為而受有損害。如保證人因債權(quán)人的放棄行為而可免除超過該限度的擔保責任，則其顯然受有超額的利益。如債權(quán)人放棄人的擔保，物上保證人在保證人應(yīng)分擔責任的限度內(nèi)也免除擔保責任，理由同上。我國擔保法第28條采取“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”，于其第2款規(guī)定：“債權(quán)人放棄物

22、的擔保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責任?！边@一規(guī)定是“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”的當然結(jié)論。在這里，立法者顯欲給予人的擔保較為有利、更為優(yōu)越的地位，即只有保證人對物上保證人才享有求償權(quán)。擔保法解釋第38條對于同一債權(quán)既有人的擔保又有第三人提供的物的擔保的，改采“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”，其第1款規(guī)定，保證人與物上保證人應(yīng)分擔擔保責任，但其第3款中規(guī)定：“保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任”，與第1款相互矛盾。該條第3款的規(guī)定實際上是對擔保法第28條第2款的補充解釋，而擔保法第28條第2款的前提是“物的擔保責任絕對優(yōu)先說”，亦即物的擔保責任優(yōu)先，人的擔保責任

23、僅具有補充性，債權(quán)人放棄多少物的擔保，保證人即免責多少。擔保法解釋第38條改變（或限縮解釋）了擔保法第28條第1款，但卻保留其第2款，彼此之間的矛盾無法在條文內(nèi)化解，不能不說是一種遺憾。無獨有偶，梁慧星教授主持起草的物權(quán)法學(xué)者建議稿也出現(xiàn)了同樣的情況。該建議稿第337條、第367條采“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”，規(guī)定了物上保證人與保證人的責任分擔規(guī)則，同時在第3款分別規(guī)定：“第三人為債務(wù)人設(shè)定抵押權(quán)的，如債權(quán)人免除保證人的保證責任，在保證人依其前款規(guī)定而應(yīng)當分擔的債務(wù)的限度內(nèi)，抵押權(quán)消滅?！薄暗谌藶閭鶆?wù)人設(shè)定質(zhì)權(quán)時，若債權(quán)人免除保證人的保證責任，在保證人依照前款規(guī)定而應(yīng)當分擔的債務(wù)的限度內(nèi)，質(zhì)權(quán)相應(yīng)消滅?！边@兩個規(guī)定均堅持了“物的擔保責任與人的擔保責任平等說”，但