論債權(quán)請求權(quán)的若干問題

1、論債權(quán)請求權(quán)的若干問題王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授博士生導(dǎo)師 所謂債權(quán)請求權(quán)，是指權(quán)利人基于債的關(guān)系而產(chǎn)生的、請求特定人為特定行為的權(quán)利。王澤鑒先生指出：“請求權(quán)可謂是權(quán)利作用的樞紐?！?1請求權(quán)是民法中的一個基本問題。它不僅是溝通實體法和程序法的橋梁，而且對于培養(yǎng)法律人的思維也具有不可忽視的作用。請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，也是法官準確界定法律關(guān)系性質(zhì)的重要手段。在司法實踐中，正確理解和適用債權(quán)請求權(quán)，對于準確適用法律，正確確定各類法律關(guān)系的性質(zhì)等，均具有重要意義。本文擬對此談幾點看法。一、應(yīng)當區(qū)分請求權(quán)與訴權(quán)所謂請求權(quán)(Anspruch)，是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)人

2、自己不能直接取得作為該權(quán)利內(nèi)容的利益，而必須通過他人的特定行為實現(xiàn)自己利益。請求權(quán)的概念最早由德國學(xué)說匯纂學(xué)派代表人物溫德沙伊德(Windscheid)于1856年發(fā)表的從現(xiàn)代法的立場看羅馬私法上的訴權(quán)一書中提出。溫德沙伊德提出的請求權(quán)的概念，解釋了權(quán)利人之間發(fā)生爭議后，提起訴訟前，權(quán)利人的權(quán)利狀況。由于請求權(quán)都是發(fā)生在特定相對人之間的一種權(quán)利，請求權(quán)概念的產(chǎn)生，為當事人在訴訟外獲得救濟提供了理論基礎(chǔ)。根據(jù)請求權(quán)理論，民事權(quán)利主體在遭受侵害甚至僅僅具有侵害之虞的情況下，就可以直接向相對人主張各種請求，從而首先通過私力救濟的方式保護私權(quán)。也就是說，權(quán)利人可以基于請求權(quán)向相對人主張其作出必要的行為

3、。 2即使沒有提請訴訟，并不意味著權(quán)利人喪失請求權(quán)，因為請求權(quán)繼續(xù)存在，權(quán)利在時效的范圍內(nèi)，可以繼續(xù)向義務(wù)人提出請求，并且該請求權(quán)可以作為一種實體權(quán)利而依法轉(zhuǎn)讓、拋棄。由此也表明請求權(quán)與訴權(quán)在性質(zhì)上的區(qū)別。由于請求權(quán)的實現(xiàn)不僅可以依靠義務(wù)人的自愿行為，而且可以直接由權(quán)利人在訴訟外行使，從而使權(quán)利所具有的法律之力得以彰顯。 3所以溫德沙伊德所提出的請求權(quán)理論第一次區(qū)分了請求權(quán)和訴權(quán)，這是對私法理論的重大完善。在我國，請求權(quán)與訴權(quán)一直并沒有嚴格分開，一般認為，所謂訴權(quán)是指當事人請求人民法院行使審判權(quán)以保護其民事權(quán)益的權(quán)利。請求權(quán)與訴權(quán)具有密切的聯(lián)系，請求權(quán)是訴權(quán)的基礎(chǔ)，只有存在請求權(quán)，才能夠產(chǎn)生訴

4、權(quán)，尤其是在給付之訴中，如果權(quán)利人并不享有某種請求權(quán)，則其訴權(quán)的行使也必然會遇到某種障礙。但從實體法的角度來看，請求權(quán)不能等同于訴權(quán)。其原因在于：(一)訴權(quán)為程序性權(quán)利，民事實體法上的時效一般不直接影響到的訴權(quán)的行使。例如，在時效屆滿之后，權(quán)利人的訴權(quán)并不因此消滅，而仍然有權(quán)提起訴訟。但因為訴訟時效原則上適用于各類請求權(quán)，所以請求權(quán)與訴訟時效具有密切的關(guān)系。請求權(quán)溝通了民事權(quán)利和訴訟時效的關(guān)系，訴訟時效的對象原則上是各種請求權(quán)，超過訴訟時效，請求權(quán)本身雖然并不消滅，但是，相對人可以行使抗辯權(quán)，這樣也會影響到請求權(quán)的實現(xiàn)。 4(二)請求權(quán)不一定通過訴權(quán)的行使來實現(xiàn)。請求權(quán)的行使方式有兩種，即通過

5、意思表示來行使或通過行使訴權(quán)的方式來行使。如果權(quán)利人通過意思表示的方式行使，即直接向特定人要求特定的行為，則因為此時尚未進入訴訟程序，所以與訴權(quán)的行使無關(guān)，請求權(quán)的存續(xù)也不以訴權(quán)的存續(xù)和行使為必要條件。(三)在確權(quán)之訴中，雖然不存在請求權(quán)，但存在訴權(quán)，例如請求法院確認物權(quán)歸屬，此種確認并不存在民法上的請求權(quán)，但權(quán)利人仍享有訴權(quán)。對于給付請求權(quán)而言，雖然其具有可訴性，訴權(quán)也正是請求權(quán)在訴訟中的具體表現(xiàn)，但在請求權(quán)人沒有提起訴訟，或者因起訴不符合起訴條件而被駁回或不被受理時，當事人仍然可以基于其請求權(quán)向特定人提出請求。此外，訴權(quán)只是當事人向法院提起訴訟的權(quán)利，即便當事人拋棄這些權(quán)利，也不意味著其請

6、求權(quán)就完全消滅。(四)，訴權(quán)為程序性權(quán)利，請求權(quán)為實體法權(quán)利。訴權(quán)是由程序法所確認的權(quán)利，其行使必須經(jīng)過訴訟程序，非經(jīng)提起訴訟，當事人訴權(quán)中的利益得不到彰顯和保護。與此不同的是，請求權(quán)作為實體權(quán)利，是由民法所確認的。即便請求權(quán)人沒有訴諸法院，其仍可以獨立自主地向相對人請求履行義務(wù)，以實現(xiàn)自己的利益。當然，民法上也存在介于請求權(quán)與訴權(quán)之間的一些權(quán)利，其同時具有訴權(quán)和請求權(quán)的雙重特征和屬性，例如撤銷權(quán)必須通過提起訴訟才能行使，因此它又是一種特殊的實體法上的權(quán)利，不是最嚴格意義上的請求權(quán)。請求權(quán)也有助于強化對私權(quán)的保護;并抵御公權(quán)力的侵害。 5這是因為在公權(quán)力不法侵害私權(quán)利的情況下，民事主體可以依據(jù)

7、私權(quán)所產(chǎn)生的請求權(quán)，主動要求公權(quán)力機關(guān)糾正不法行為，如果不能實現(xiàn)，將進一步提起訴訟。這樣可以增加權(quán)利保護的途徑，強化公民的權(quán)利保障意識。二、應(yīng)該區(qū)分債權(quán)和債權(quán)請求權(quán)在羅馬法中，由于實行程式主義，僅有訴權(quán)(actio)而無請求權(quán)的概念。訴權(quán)體系構(gòu)成了羅馬法的核心。羅馬法將訴訟分為對物訴訟和對人訴訟，與之相適應(yīng)區(qū)分了對物權(quán)和對人權(quán)。而由于債被稱為法鎖，債和責任沒有嚴格區(qū)分，債和請求權(quán)之間也難以嚴格分離。因此，德國學(xué)者齊默曼(Zimmermann)認為，很難用英語來表達羅馬法中債的概念。因為，一方面，在羅馬法中，“債”(obligatio)意指法鎖(vinculum iuris)，包含兩層含義，一是

8、指債權(quán)人的權(quán)利，二是指債務(wù)人的義務(wù);而英語中的“債”(obligation)一詞僅僅指對一方當事人的約束，而沒有另一方當事人享有權(quán)利的含義。因此，兩個概念之間具有重大差異。 6另一方面，羅馬法上并沒有近代意義上的“請求權(quán)”概念。羅馬法時代的法學(xué)發(fā)展水平還不夠發(fā)達，因而也沒有“請求權(quán)”這一概念。按照薩維尼的看法，在羅馬法中，“權(quán)利的侵害只能被想象為一個確定的加害者的行為，通過此種加害行為，我們進入到一個對立的、新的法律關(guān)系中;該法律關(guān)系的內(nèi)容一般由如下內(nèi)容所決定，即我們要求該加害者消除侵害。該針對一個確定的人和要求一個確定的行為的請求權(quán)具有與債相類似的本質(zhì)?！?7也正因為如此，耶林認為，“為具體

9、的權(quán)利而斗爭，其目的指向權(quán)利人的主張”。 8盡管當時已有“訴權(quán)”這一概念，但其并沒有嚴格區(qū)分實體權(quán)利和程序權(quán)利。后來，德國注釋法學(xué)家首次提出了“請求權(quán)”概念，從此才可以區(qū)分訴權(quán)和實體性權(quán)利。在法國民法典中，凡是特定人之間的請求關(guān)系，都可以被歸人債的范疇，“債”和“請求權(quán)”兩個概念并沒有嚴格區(qū)分。與此不同的是，德國民法中“債”和“請求權(quán)”兩個概念已經(jīng)出現(xiàn)了一定區(qū)別。德國學(xué)者溫德沙伊德通過解讀羅馬法中的actio的概念，認為羅馬法的actio的概念并不是被侵害的權(quán)利的保護手段，它只是賦予遭受侵害的權(quán)利人一種救濟方式。在他看來，盡管羅馬法中的“訴權(quán)”并不是請求權(quán)，但有必要“將羅馬法中通過actio語

10、言方式表示出來的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為我們法學(xué)的語言(實體權(quán)利的語言)。” 9由于溫德沙伊德第一次從羅馬法上的“訴權(quán)(actio)”中解釋出實體法上的請求權(quán)，解釋了權(quán)利人沒有提起訴訟的情況下，是否可以主張權(quán)利的問題，尤其是請求權(quán)概念的產(chǎn)生，使主觀權(quán)利構(gòu)成了一個完整的體系。溫德沙伊德的觀點對德國民法典的制定產(chǎn)生了重大影響，以后，德國學(xué)者拉倫茨等人認為，債權(quán)是債權(quán)人請求債務(wù)人給付的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于請求權(quán)范疇。但債權(quán)只是請求權(quán)的一種，除了債權(quán)請求權(quán)之外，還包括物上請求權(quán)、親屬法上的請求權(quán)、根據(jù)人格權(quán)產(chǎn)生的請求權(quán)、占有保護請求權(quán)等。 10德國學(xué)者梅迪庫斯也認為請求權(quán)是一般規(guī)定，而債權(quán)是特別規(guī)定，債權(quán)請求權(quán)屬于特

11、殊的請求權(quán)而非一般的請求權(quán)。所以債法關(guān)于債權(quán)的規(guī)定不能適用于債法調(diào)整范圍之外的請求權(quán)， 11這就進一步豐富和完善了請求權(quán)的理論。請求權(quán)是債權(quán)的主要內(nèi)容，其是否完全等同于債權(quán)的概念，大陸法系學(xué)者對此有不同的看法。許多學(xué)者認為，“債權(quán)最初是以請求權(quán)這種形式存在的，而且就債權(quán)而言，由于債務(wù)不履行所引起的效果就是請求權(quán)的發(fā)生”。 12因此，在債權(quán)關(guān)系上發(fā)生的各個請求權(quán)的概念和債權(quán)是同一意義的。我國現(xiàn)行立法并未對“債”進行嚴格定義。但在學(xué)理上，關(guān)于債和請求權(quán)的關(guān)系，歷來存在兩種不同的觀點。一種觀點認為，二者基本上是等同關(guān)系，凡是一方請求另一方為或者不為一定行為，都可以屬于債的范疇。另一種觀點則認為二者是

12、不同的概念。請求權(quán)不限于債權(quán)請求權(quán)，還包括物上請求權(quán)。人格權(quán)請求權(quán)等;而債的內(nèi)涵也不限于請求權(quán)，還包括受領(lǐng)權(quán)等。筆者認為，債權(quán)在性質(zhì)上是以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的請求權(quán)，但不是請求權(quán)的唯一類型。因為請求權(quán)和債權(quán)屬于不同的權(quán)利范疇，請求權(quán)可以成為債權(quán)的一項重要內(nèi)容，但債權(quán)的內(nèi)容又不限于請求權(quán);而請求權(quán)體系不僅包括債權(quán)請求權(quán)，而且包括物權(quán)請求權(quán)、人身權(quán)請求權(quán)等。從性質(zhì)上看，債務(wù)是法律和合同規(guī)定的義務(wù)，它是債務(wù)人應(yīng)當履行的行為。 13在法律上，區(qū)分請求權(quán)與債權(quán)概念的主要理由如下：(一)請求權(quán)是作為一種民事權(quán)利而存在的，它不僅在債權(quán)法中，而且在物權(quán)法、親屬法、繼承法等領(lǐng)域中都普通存在。例如，在所有人的財產(chǎn)遭受

13、他人非法侵占的情況下，所有人可以根據(jù)物上請求權(quán)要求返還原物，此種請求權(quán)并非債權(quán)上的請求權(quán)。 14再如，繼承法中繼承權(quán)的回復(fù)請求權(quán)也不同于債權(quán)請求權(quán)。所以，請求權(quán)在民法中是普遍存在的，它是與支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)相對應(yīng)的權(quán)利。(二)債權(quán)的請求權(quán)只是債權(quán)的主要權(quán)能而并不是其全部的權(quán)能，因為債權(quán)除請求權(quán)外，還包括“選擇、解除、終止等權(quán)能，又債權(quán)請求權(quán)因時效而消滅時，債權(quán)雖減損其力量，但仍然存在，債務(wù)人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還”。 15由此可見，請求權(quán)只是債權(quán)的一項權(quán)能。正是從這個意義上，德國學(xué)者von Tuhr將請求權(quán)的概念表述為“作為權(quán)能的請求權(quán)”。 16(三)隨著侵害債權(quán)

14、的侵權(quán)行為責任制度的發(fā)展，債權(quán)越來越體現(xiàn)了排斥第三人侵害的效力。也就是說，債權(quán)雖具有相對性，但亦可以排斥第三人的侵害。此種排斥第三人侵害的效力不是債權(quán)的請求權(quán)的內(nèi)容。因為后者僅涉及到當事人之間的請求問題，而并不涉及到對第三人的效力問題。(四)除了侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之外，其他的因侵害絕對權(quán)而產(chǎn)生的一些請求權(quán)，如物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)以及人格權(quán)請求權(quán)等，并不屬于債的發(fā)生原因。因為這些請求權(quán)不以相對人擁有責任財產(chǎn)為前提。正因如此，請求權(quán)是債的上位概念，債只不過是請求權(quán)的一種形式。不能將請求權(quán)的體系與債的體系簡單地加以等同。厘清“債”與“請求權(quán)”的關(guān)系，有助于構(gòu)建完整的請求權(quán)體系。如前所述，請求權(quán)

15、體系的構(gòu)建對于強化民事權(quán)利的保護，以及增強法典的體系性等，都具有十分重要的意義。區(qū)分債權(quán)和請求權(quán)，意味著不能僅僅將請求權(quán)歸入債的范疇，雖然它們都是相對的法律關(guān)系，但是，它們在性質(zhì)上是有區(qū)別的。既然兩者之間存在著區(qū)別，就應(yīng)當承認債權(quán)之外的其他類型請求權(quán)。請求權(quán)可以通過不同的標準區(qū)分為不同的類型，從權(quán)利的功能考慮，可以將請求權(quán)區(qū)分為兩類，一是作為權(quán)利內(nèi)容的請求權(quán);二是為保護基礎(chǔ)性權(quán)利而存在的一種權(quán)利，通常以基礎(chǔ)性權(quán)利受損為產(chǎn)生前提。債權(quán)請求權(quán)強調(diào)給付內(nèi)容的“財產(chǎn)性”，其是作為債權(quán)的權(quán)利內(nèi)容而存在的。 17而除了債權(quán)請求權(quán)之外，人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)等各種基礎(chǔ)性的權(quán)利都可以產(chǎn)生特定的請求權(quán)。只有將債權(quán)

16、和請求權(quán)加以區(qū)分以后，才可能構(gòu)建一個請求權(quán)的體系。如果否認了二者之間的差別，則勢必將所有的請求權(quán)都歸人債的范疇，這就否認了各種請求權(quán)獨立存在的價值。債權(quán)之外的請求權(quán)實際上是為保護基礎(chǔ)性的權(quán)利而存在，旨在基礎(chǔ)性權(quán)利的保護和實現(xiàn)。以所有權(quán)為例，在其未受侵害的情況下，通常并不存在因所有權(quán)而生的請求權(quán)問題，只是因為他人在妨害或者侵害所有權(quán)之后，才產(chǎn)生返還請求權(quán)的問題。 18因此，任何權(quán)利在遭受侵害之后，只要權(quán)利人有權(quán)提出請求，便應(yīng)當享有某種獨立的請求權(quán).正是因為這種請求權(quán)的存在，才可以以此為依據(jù)提起訴訟或者直接向相對人提出請求。如果沒有請求權(quán)的概念，權(quán)利人即使享有訴權(quán)，也無法在訴訟之外直接針對相對人提

17、出請求。所以，構(gòu)建一個完善的請求權(quán)體系，既可以明確界定債權(quán)的內(nèi)容，也可以強化對基礎(chǔ)性權(quán)利的保護。厘清“債”與“請求權(quán)”的關(guān)系，有助于合理界定債權(quán)請求權(quán)的準確內(nèi)涵。究竟什么是債?在大陸法系，主流觀點是一種請求關(guān)系。在羅馬法上，債就是一方請求他方為一定行為或不為一定行為的關(guān)系。羅馬法學(xué)家保羅將“債”定義為：“債的本質(zhì)不在于我們?nèi)〉媚澄锏乃袡?quán)或者獲得役權(quán)，而在于其他人必須給我們某物或者做某事?！?19優(yōu)士丁尼的法學(xué)階梯一書對此所下的著名的定義是：“債是一把法鎖，根據(jù)我們國家的法律，我們因之而有必要履行某種義務(wù)?！?20德國學(xué)者齊莫曼通過解釋羅馬法認為，債就是請求權(quán)，就是某人應(yīng)當向他人履行的義務(wù)。

18、21這樣一來，就必然導(dǎo)致請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的混同。事實上，從上述羅馬法學(xué)家保羅關(guān)于債的定義可以看出，并不是任何請求都是債，只有以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的或者以從事某種行為為內(nèi)容的才可以歸入債的范疇。筆者認為，既然債和請求權(quán)是有區(qū)別的，因此，不能將請求權(quán)等同于債權(quán)。由于債權(quán)是以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的請求權(quán)，因此，凡是非財產(chǎn)給付內(nèi)容的請求權(quán)，均不屬于債權(quán)的范疇。例如，受害人在名譽權(quán)被侵害以后，請求行為人停止侵害、恢復(fù)名譽、賠禮道歉，從當事人之間的相對關(guān)系來看，這些請求即屬請求權(quán)，但是，停止侵害、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等請求權(quán)的內(nèi)容并不具有明顯的財產(chǎn)內(nèi)容，而只是一種非財產(chǎn)性的人身關(guān)系。正因如此，筆者認為，侵權(quán)責任關(guān)系

19、并不能全部納入債法范疇。這也是筆者主張侵權(quán)責任法應(yīng)當獨立成編的理由所在。不能籠統(tǒng)地說，所有的侵權(quán)行為都會導(dǎo)致債的發(fā)生，只有因侵權(quán)行為產(chǎn)生了加害人或其他賠償義務(wù)人的損害賠償責任時，才能認為侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因。如果侵權(quán)行為產(chǎn)生的責任方式僅僅是停止侵害請求權(quán)、恢復(fù)名譽請求權(quán)或賠禮道歉的請求權(quán)時，此時在侵權(quán)人與受害人之間并沒有形成損害賠償之債，所以不屬于債的發(fā)生原因。毫無疑問，侵權(quán)損害賠償屬于債，因為它是以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的相對法律關(guān)系，而且以責任財產(chǎn)的存在為前提。也就是說，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人賠償損失。但是，對于停止侵害、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等侵權(quán)責任，無法歸人債的范疇。因為這些責任形式不是以財產(chǎn)給

20、付為內(nèi)容的，不能認定為債。如果將這些責任形式作為債的形態(tài)，也與一般人的觀念大相徑庭。例如，某人名譽權(quán)遭受侵害，權(quán)利人請求賠禮道歉，不能說其享有對于賠禮道歉的債權(quán)，也不能說行為人負有賠禮道歉的債務(wù)，因為這種責任具有人身屬性和道德色彩，無法歸人財產(chǎn)性給付之中。正因為這些形式無法歸入債權(quán)請求權(quán)，筆者認為，侵權(quán)責任法應(yīng)當獨立成編。三、應(yīng)當區(qū)分侵權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)物權(quán)的請求權(quán)是指基于物權(quán)而產(chǎn)生的請求權(quán)，也就是說，當物權(quán)人在其物被侵害或有可能遭受侵害時，有權(quán)請求恢復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)或防止侵害。物權(quán)請求權(quán)是一種基于物權(quán)而產(chǎn)生的、保護物權(quán)的請求權(quán)，也是物權(quán)法為保護物權(quán)而特別設(shè)定的一種方法。依據(jù)我國物權(quán)法第34

21、至36條的規(guī)定，物權(quán)請求權(quán)主要包括四種，即返還原物請求權(quán)、排除妨害、消除危險和恢復(fù)原狀。物權(quán)請求權(quán)不是債權(quán)或準債權(quán)。誠然，物權(quán)請求權(quán)是發(fā)生在特定當事人之間的請求關(guān)系，但物權(quán)請求權(quán)具有不同于債權(quán)的特殊性質(zhì)，表現(xiàn)在：第一，物權(quán)請求權(quán)是以物權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的權(quán)利，其產(chǎn)生根據(jù)在于物權(quán)是對物進行支配并排斥他人干涉的權(quán)利。當物權(quán)人的支配權(quán)受到他人侵害時，為恢復(fù)權(quán)利人對物的圓滿支配狀態(tài)，物權(quán)人才應(yīng)行使此項請求權(quán)。可見物權(quán)的請求權(quán)行使的根本目的在于維護物權(quán)人對其物的圓滿支配狀態(tài)。正是從這個意義上，物權(quán)請求權(quán)可視為物權(quán)效力的體現(xiàn)。第二，物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)是不可分離的，也就是說，物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)具有共同的命運。當物權(quán)

22、消滅時，物權(quán)請求權(quán)亦不復(fù)存在，物權(quán)移轉(zhuǎn)時，物權(quán)請求權(quán)也隨之移轉(zhuǎn)，甚至移轉(zhuǎn)返還所有物的請求權(quán)也可導(dǎo)致所有權(quán)本身的移轉(zhuǎn)。據(jù)此，移轉(zhuǎn)返還所有物的請求權(quán)可以成為一種交付財產(chǎn)的方式。第三，物權(quán)請求權(quán)不適用消滅時效。在這一點上，其與債權(quán)的請求權(quán)是不同的，債權(quán)的請求權(quán)原則上都適用訴訟時效。據(jù)此可見，不能將物權(quán)請求權(quán)等同于債權(quán)或準債權(quán)。第四，物權(quán)請求權(quán)的效力優(yōu)先于債權(quán)請求權(quán)。如在破產(chǎn)程序中，所有人對其物享有取回權(quán)，此種取回權(quán)實際上是由所有物返還請求權(quán)而派生的，當然應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)而受到保護。我國物權(quán)法單獨設(shè)立了物權(quán)請求權(quán)的方式，對物權(quán)的保護既采用了物權(quán)請求權(quán)的方式，又采用了侵權(quán)請求權(quán)的方式，這實際上已經(jīng)突破了

23、民法通則的規(guī)定，可以說是對民法通則中物權(quán)保護制度的重大完善。但是僅僅依靠物權(quán)請求權(quán)并不能夠全面保護物權(quán)。在物權(quán)請求權(quán)之外，還需要通過債權(quán)請求權(quán)尤其是侵權(quán)請求權(quán)來對物權(quán)進行保護。而物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)一起構(gòu)成了對物權(quán)保護的體系。例如，在物權(quán)受到侵害之后，權(quán)利人既可以要求侵害人返還原物，也可以要求行為人進行賠償。為什么物權(quán)法在侵權(quán)請求權(quán)之外應(yīng)當單獨設(shè)立物權(quán)請求權(quán)?這是因為，侵權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)分別具有不可相互代替的獨立存在的價值，對物權(quán)的保護需要物權(quán)請求權(quán)，也需要侵權(quán)請求權(quán)，只存在一方面的保護是不全面的。由于單純的侵權(quán)請求權(quán)不能滿足物權(quán)保護的需要，往往還要在侵權(quán)請求權(quán)中或者以其他方式同時規(guī)定物

24、權(quán)請求權(quán)的具體內(nèi)容，這樣一來不僅造成了理論體系上的混亂，也會導(dǎo)致適用上的困難，不利于全面、規(guī)范地保護物權(quán)。物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的區(qū)別具體表現(xiàn)如下。(一)物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)具有不同的功能和目的由于物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)的目的和功能不同，所以兩者對物權(quán)保護的側(cè)重點也不同。傳統(tǒng)的行使物權(quán)請求權(quán)的方式主要是請求返還原物、請求侵害排除和請求侵害防止，其目的在于排除物權(quán)受侵害的事實或者可能，恢復(fù)或者保障物權(quán)的圓滿狀態(tài);在物權(quán)保護中，行使侵權(quán)請求權(quán)就是要求加害人履行損害賠償之債，其目的是為了填補損失，即以貨幣方式恢復(fù)被損害物的價值狀態(tài)，彌補受害人所遭受價值損失。一般而言，當物權(quán)受到侵害或者有遭受到侵害

25、的可能時，首先應(yīng)當適用物權(quán)請求權(quán)，以盡可能地恢復(fù)物權(quán)的完滿狀態(tài)。只有在遭受到的損害無法通過行使物權(quán)請求權(quán)予以恢復(fù)原狀，而使物遭受到價值貶損時，才可以行使侵權(quán)請求權(quán)，要求加害人給予損害賠償。如果物權(quán)遭受到侵害但是沒有發(fā)生價值減損，或者物權(quán)僅有遭受侵害的可能性而并未影響物權(quán)人的現(xiàn)有利益時，就只能通過行使物權(quán)請求權(quán)使物權(quán)得到保護;如果物權(quán)遭受的損害已經(jīng)發(fā)生，而且損害沒有必要或沒有可能通過恢復(fù)原狀等物權(quán)請求權(quán)獲得救濟，就只有通過損害賠償?shù)那謾?quán)請求權(quán)獲得價值上的補償。由此可見，物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)這兩種不同的對物權(quán)的保護方法，從不同的角度對物權(quán)損害予以不同的救濟，兩者可以獨立適用，也可以結(jié)合適用。但是

26、只有兩者同時并存的立法模式才是對物權(quán)最完善的保護機制，缺少任何一個都是不完備的。因此試圖以侵權(quán)請求權(quán)代替物權(quán)請求權(quán)的立法思路是不可行的，必須確立獨立的物權(quán)請求權(quán)制度。(二)物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)要求相對人承擔責任的要件不同首先，兩者的歸責基礎(chǔ)不同。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，除了法律特別規(guī)定的侵權(quán)行為以外，一般侵權(quán)行為的受害人要行使侵權(quán)請求權(quán)必須適用過錯責任原則。也就是說，受害人要主張權(quán)利就必須舉證證明加害人具有過錯，如不能證明加害人具有過錯，則加害人不負侵權(quán)責任。但是如果適用物權(quán)請求權(quán)，權(quán)利人要求侵害人返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨害和恢復(fù)原狀，都不需要證明相對人具有過錯。換言之，物權(quán)人在行使其物權(quán)

27、請求權(quán)的時候，只需要證明其財產(chǎn)被他人不法占有或遭受了侵害或妨害，而不需要證明他人對該財產(chǎn)的占有、侵害或妨害是否具有過錯。如果以侵權(quán)請求權(quán)替代物權(quán)請求權(quán)，按照侵權(quán)請求權(quán)的歸責原則要求權(quán)利人必須對行為人主觀上是否有過錯的問題舉證，實際上加重了物權(quán)人的舉證負擔，這對于保護物權(quán)極為不利。其次，從危害后果上來看，在物權(quán)的保護中，行使侵權(quán)請求權(quán)的前提是存在損害賠償之債。沒有損害賠償之債，就失去了行使侵權(quán)請求權(quán)的基礎(chǔ)。損害賠償之債要求加害人造成了受害人財產(chǎn)的損失才應(yīng)負賠償責任，沒有損失就沒有賠償。但是物權(quán)人行使物權(quán)請求權(quán)的前提是物權(quán)遭受到妨害或者有遭受妨害的可能，而不以造成財產(chǎn)損失為前提。也就是說，只要行為

28、人妨害物權(quán)人行使其物權(quán)，不管是造成現(xiàn)實的妨害，還是對將來行使物權(quán)造成妨害，也不管此種損害是否可以貨幣確定，物權(quán)人都有行使物權(quán)請求權(quán)之可能。另一方面，不法行為入侵害或者妨害物權(quán)人的物權(quán)，造成了妨害或危險，此種妨害或危險本身并非一種損害，常常難以貨幣的形式來具體確定或定量，但這并不影響物權(quán)人行使物權(quán)請求權(quán)而對這些妨害或危險予以排除。即使在侵害行為已經(jīng)發(fā)生的情況下，如果侵害的危險還沒有消除，物沒有恢復(fù)占有或者物遭到損害但可以且有必要修復(fù)等情況下，不管物權(quán)人遭到的價值上的損失如何，都可以行使物權(quán)請求權(quán)。所以試圖以侵權(quán)請求權(quán)代替物權(quán)請求權(quán)的做法也加重了受害人的舉證負擔，不利于全面保護物權(quán)。(三)兩種請求

29、權(quán)是否適用訴訟時效不同訴訟時效針對的對象是債權(quán)請求權(quán)，根據(jù)我國民法通則第135、136條的規(guī)定，侵權(quán)請求權(quán)適用普通訴訟時效期間是2年，對于身體受到傷害要求賠償?shù)惹謾?quán)案件適用1年的訴訟時效期間。但是對于物權(quán)請求權(quán)則不能適用上述訴訟時效的規(guī)定。一方面，對于諸如返還原物的請求權(quán)而言適用兩年或一年的訴訟時效將不利于保護所有人的利益，或者說不利于保護所有權(quán)人的權(quán)利。例如，在某人的房屋邊上挖掘窖坑，嚴重影響到房屋的安全，如果房屋所有人請求挖洞的行為人排除妨害，行為人提出這個坑是在兩年前挖的，因而已過時效，其沒有義務(wù)恢復(fù)原狀，這就意味著經(jīng)過一定的期限后將使某種違法的行為合法化，這顯然不符合時效制度設(shè)定的目的

30、。另一方面，對返還原物、排除妨害、消除危險等物權(quán)請求權(quán)而言，也很難確定訴訟時效的起算點。因為物權(quán)的請求權(quán)通常適用于各種繼續(xù)性的妨害行為，妨害行為通常是持續(xù)不斷進行的，例如，非法占有他人的財產(chǎn)，只要沒有返還，物權(quán)就仍然處于遭受侵害的狀態(tài);再如在他人的房屋邊挖洞，只要洞存在就會威脅到他人房屋的安全。如果嚴格適用訴訟時效的期間起算規(guī)則，即自“受害人知道或者應(yīng)當知道自己的權(quán)利受到侵害之日起”計算物權(quán)請求權(quán)的訴訟時效，則對物權(quán)人是不公平的，也不利于保護物權(quán)。(四)兩種請求權(quán)的費用承擔不同在行使物權(quán)請求權(quán)的情況下，可能涉及到費用承擔問題。例如，某人的大樹被風(fēng)刮倒在他人的庭院內(nèi)，一方要求返還原物，另一方要求

31、排除妨害，這就涉及應(yīng)該由哪一方來承擔將該樹移走的費用問題。在物權(quán)請求權(quán)中，由于通常不考慮行為人的過錯，因而在一方?jīng)]有過錯的情況下，就需要根據(jù)公平原則來分擔費用。但在侵權(quán)責任中，侵權(quán)行為人侵害他人的人身或財產(chǎn)，就應(yīng)當承擔損害賠償責任，不可能在行為人承擔侵權(quán)責任之后，再由受害人來負擔費用。(五)物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)對物權(quán)保護的效力不同物權(quán)請求權(quán)來源于物權(quán)，是物權(quán)效力的內(nèi)容;侵權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)為債權(quán)，是債權(quán)的內(nèi)容。由于物權(quán)請求權(quán)的效力優(yōu)先于債權(quán)請求權(quán)，因此物權(quán)請求權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于侵權(quán)請求權(quán)。例如在破產(chǎn)程序中，所有人基于返還原物的請求權(quán)而應(yīng)當對其物享有取回權(quán)，因此這種取回權(quán)應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)而受到保護。如果

32、只允許所有人采用侵權(quán)請求權(quán)的方法保護自己的物權(quán)，就只能以一般破產(chǎn)債權(quán)人的身份按比例受償，顯然不如采用物權(quán)請求權(quán)，行使取回權(quán)的方式可以更好地保護物權(quán)。由此可見，如果以侵權(quán)請求權(quán)代替物權(quán)請求權(quán)，則損害了物權(quán)應(yīng)當具有的優(yōu)先效力，在理論上與物權(quán)的性質(zhì)不符，在實踐中也不利于對物權(quán)的保護。物權(quán)請求權(quán)的行使還應(yīng)當受到一些特殊的限制。例如在相鄰的所有人之間行使排除妨害的請求權(quán)，還要適用相鄰關(guān)系的規(guī)則，受到妨害的一方應(yīng)當適當忍受來自另一方的輕微妨害。而侵權(quán)請求權(quán)的行使則不存在上述限制。總之，當物權(quán)人的權(quán)利遭受侵害以后，物權(quán)人應(yīng)當首先行使物權(quán)請求權(quán)，只有當物權(quán)請求權(quán)不足以保護物權(quán)人的權(quán)利時，才考慮行使侵權(quán)的請求權(quán)

33、。四、應(yīng)當區(qū)分合同請求權(quán)與其他債權(quán)的請求權(quán)合同上的請求權(quán)包括因有效成立時的給付請求權(quán)和因不履行合同債務(wù)而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，它是債權(quán)請求權(quán)的一種典型形式。除合同上的請求權(quán)以外，債權(quán)的請求權(quán)還包括基于無因管理產(chǎn)生的請求權(quán)、不當?shù)美颠€請求權(quán)、基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的請求權(quán)，基于締約過失產(chǎn)生的請求權(quán)，這些請求權(quán)共同構(gòu)成了債權(quán)請求權(quán)體系。合同上的請求權(quán)與其他債權(quán)請求權(quán)所不同的是，合同請求權(quán)是基于合同而產(chǎn)生的，合同是基于約定產(chǎn)生，只在當事人之間發(fā)生效力;而侵權(quán)、不當?shù)美蜔o因管理都非基于約定，這些法律關(guān)系的產(chǎn)生是基于法律的直接規(guī)定。由此，合同請求權(quán)與其他債務(wù)關(guān)系的請求權(quán)所產(chǎn)生的基礎(chǔ)是不同的。需要討論的是，

34、各種債權(quán)請求權(quán)在行使過程中常常是密切聯(lián)系在一起的，在許多情況下，因某種債務(wù)不履行的行為和其他行為會導(dǎo)致多種債權(quán)請求權(quán)的并存和相互沖突現(xiàn)象。如何確定請求權(quán)，就需要從整體上了解債權(quán)請求權(quán)的相互關(guān)系。王澤鑒先生認為，各種債權(quán)的請求權(quán)在同一案件中同時并存或發(fā)生沖突時，應(yīng)該確定各項請求權(quán)在行使上的先后順序，只有這樣才能形成一種體系的觀念，并“可以避免遺漏，可以確實維護當事人利益，因為各人請求權(quán)之構(gòu)成要件、法律效果、舉證責任及時效多有不同，主張何者，關(guān)系至巨”。 22各種請求權(quán)先后順序問題十分復(fù)雜，本文將不作專門探討。但應(yīng)當指出的是，合同上的請求權(quán)與其他的債權(quán)請求權(quán)在行使中存在著先后順序。筆者認為，在各項

35、債權(quán)的請求權(quán)中，法官考察請求權(quán)的先后順序應(yīng)將合同上的請求權(quán)作為第一順序的請求權(quán)加以考慮。換言之，合同上的請求權(quán)與其他的請求權(quán)發(fā)生密切聯(lián)系時，應(yīng)首先考慮使用基于合同上的請求權(quán)。 23為什么基于合同上的請求權(quán)應(yīng)當優(yōu)先加以考慮，主要有以下原因。(一)合同上的請求權(quán)應(yīng)優(yōu)先于無因管理上的請求權(quán)。因為無因管理之所謂無因，是指無法律上的原因，包括無法定的義務(wù)或約定的義務(wù)為他人管理事務(wù)。如果管理人和本人之間事先存在著合同關(guān)系，管理人是依照約定管理他人的事務(wù)(例如依照委托、保管、承攬、合伙等合同管理他人事務(wù))，則管理人負有管理的義務(wù)，不構(gòu)成無因管理。如果經(jīng)舉證證明確實存在合同關(guān)系，并且在法律上能夠加以認定，自然

36、就否定了基于無因管理的請求權(quán)的存在，因此，將成立違約的請求權(quán)。(二)合同上的請求權(quán)應(yīng)當優(yōu)先于不當?shù)美颠€請求權(quán)。不當?shù)美侵笩o法律上的根據(jù)獲得利益，并造成他人損害。無法律上的根據(jù)是不當?shù)美麡?gòu)成的前提要件，如果當事人之間事先存在著合同關(guān)系，則一方因他人履行而受利益，可以認為具有法律上的原因，不構(gòu)成不當?shù)美?。所以，當事人之間存在著合同關(guān)系足以否認不當?shù)美拇嬖?。尤其?yīng)當指出的是，盡管當事人之間存在合同關(guān)系，在一方違約(如在收到對方履行以后沒有作出對待履行)以后，違約方所獲得的利益是否構(gòu)成不當?shù)美?，值得探討。筆者認為，除了一些特殊情況外，違約并不能免除違約方的履行義務(wù)，而非違約方完全可以根據(jù)違約的請

37、求權(quán)要求違約方繼續(xù)履行或者承擔其他責任，而不必基于不當?shù)美岢稣埱?。由于基于違約的民事責任足以保障非違約方的利益，因此非違約方也沒有必要基于其他的請求權(quán)維護自身利益。(三)在某種法律關(guān)系中，如果一方提出合同上的請求，而另一方基于侵權(quán)要求對方賠償損失。在此情況下，合同上的請求權(quán)可以優(yōu)先于基于侵權(quán)的請求權(quán)。因為侵權(quán)行為乃是指因過錯侵害他人財產(chǎn)和人身的行為，如果行為人從事某種行為具有合法的依據(jù)，則雖造成對他人的損害也不負侵權(quán)行為的責任。合法依據(jù)包括侵權(quán)人和受害人之間事先存在合同關(guān)系，且此種合同關(guān)系在內(nèi)容上并不違反法律和公共道德。在此種情況下，行為人依據(jù)事先存在的合同從事一定的行為(如依據(jù)合同使用某財

38、產(chǎn)或占有某物)不構(gòu)成侵權(quán)行為。例如甲在乙的門前堆放物品，乙提出甲侵害其使用權(quán)，甲認為雙方有約在先，乙允許甲堆放物品，乙提出甲侵害其使用權(quán)，甲認為雙方有約在先，乙允許甲堆放物品。乙限制甲堆放物品已構(gòu)成違約，應(yīng)負違約責任。在此案件中，如果合同關(guān)系確實已經(jīng)有效成立，乙的行為確實構(gòu)成違約，那么將否定乙的基于侵權(quán)行為的請求權(quán)的存在，相反，甲對乙享有違約的請求權(quán)。當然，如果一種違約行為同時導(dǎo)致違約責任和侵權(quán)責任競合現(xiàn)象，則受害人可以選擇一項對其有利的請求權(quán)加以行使。(四)關(guān)于合同上的請求權(quán)與締約上的過失的請求權(quán)的關(guān)系問題，也是一個值得探討的問題。按照締約過失責任理論的創(chuàng)立人德國學(xué)者耶林的觀點，締約過失應(yīng)依合同法上的原則處理。在我國也有許多學(xué)者認為締約過失責任適用合同責任的原則，因此，締約過失的請求權(quán)與基于違約的請求權(quán)不應(yīng)有所區(qū)別。筆者認為，此種觀點不妥。締約過失責任是締約人因故意或過失違反先合同義務(wù)而應(yīng)承擔的民事責任。 24所以，締約過失的請求權(quán)適用于雙方無合同關(guān)系的情況，而基于違約的請求權(quán)乃是以有效合同的存在為前提的。如果當事人之間存在著合同關(guān)系，則屬于合同責任，若不存在合同關(guān)系，則可以考慮締約過失責任。正是從此種意義上說，基于違約的請求權(quán)可優(yōu)先于締約過