論債權(quán)人的代位權(quán)制度在審判實踐中的應(yīng)用(一)

1、論債權(quán)人的代位權(quán)制度在審判實踐中的應(yīng)用(一)    內(nèi)容提要：債權(quán)人之代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利，以致影響債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對第三人的權(quán)利之權(quán)利。我國中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）第七十三條明確規(guī)定了債權(quán)人之代位權(quán)：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！?最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）（以下簡稱合同法解釋）第11條至22條對代位權(quán)也作了詳細(xì)

2、的規(guī)定。代位權(quán)是債權(quán)人權(quán)利的擴張，是對傳統(tǒng)合同法債的相對性理論的突破；將“入庫規(guī)則”變?yōu)椤爸苯邮軆斠?guī)則”的做法成為我國債權(quán)人代位權(quán)制度的一大特點。債權(quán)人的代位權(quán)，是債權(quán)人所固有的實體法上的一種權(quán)利。它的效力及于債權(quán)人、債務(wù)人和次債務(wù)人。本文試圖就債權(quán)人的代位權(quán)制度及其完善作些淺見。關(guān)鍵詞：代位權(quán)的概念 特征 構(gòu)成要件 法律適用債權(quán)人的代位權(quán)起始于羅馬法中的代位請求權(quán)（或稱間接訴權(quán)）。在羅馬法中的代位請求權(quán)制度，其含義是指債權(quán)人對于債務(wù)人不行使自己的權(quán)利而影響債權(quán)人權(quán)利實現(xiàn)時，債權(quán)人得以自己的名義代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利的權(quán)利?，F(xiàn)代意義上的債權(quán)人的代位權(quán)制度，最先出現(xiàn)于1804年法國民法典，該法典第一

3、千一百六十六條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限?！蔽覈{(diào)整民事關(guān)系的基本法律中華人民共和國民法通則沒有規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)制度。但在最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第300條對代位權(quán)也作了規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依債權(quán)人的申請，通知第三人向申請人履行債務(wù)。隨著我國經(jīng)濟體制由單一的計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化的發(fā)展，各種市場主體之間的債務(wù)糾紛也隨著增加，再加上各方面的原因，債務(wù)案件的審理難度也越來越大，這尤其表現(xiàn)在不少債務(wù)人為了逃避債務(wù)，故意不主張自己的債權(quán)，甚至放棄自己的債權(quán)，這樣不僅使

4、債權(quán)人的權(quán)利得不到實現(xiàn)，債務(wù)案件的判決也難以得到執(zhí)行，從而對社會經(jīng)濟秩序和商業(yè)道德構(gòu)成了更深層次的的危害。鑒于上述社會現(xiàn)實，為確保市場經(jīng)濟的交易安全，加強對債權(quán)人的債權(quán)保護就突顯必要，而作為債權(quán)保全手段之一的債權(quán)人的代位權(quán)制度自然就在我國立法中得到了確立。這一立法空白在我國逐步由司法解釋到以立法的方式確定下來，因而在合同法中作了明確規(guī)定 “因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！边@便是債權(quán)人的代位權(quán)制度。一、代位權(quán)的概念和特征。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對第三人（次債務(wù)人）

5、享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。代位權(quán)制度在國外立法中也有規(guī)定，但作為一種法律制度正式確立于法國。我國債權(quán)人的代位權(quán)有如下法律特征：1、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，隨債權(quán)的產(chǎn)生，轉(zhuǎn)移和消滅而產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅。債權(quán)人代位權(quán)不能獨立產(chǎn)生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權(quán)以及其他債權(quán)而存在。債務(wù)人沒有到期債權(quán)，債權(quán)人就無代位權(quán)可言。債權(quán)轉(zhuǎn)移，其隨同轉(zhuǎn)移，債權(quán)消滅，其隨同消滅。2、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義，代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)不是代理權(quán)，不適用代理權(quán)的規(guī)定，區(qū)別在于債權(quán)

6、人是以自己的名義而不是以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。3、債權(quán)人代位權(quán)的法律目的是直接得到清償債務(wù)。債權(quán)人代債務(wù)人行使其權(quán)利，就收取的財產(chǎn)有直接得到清償?shù)臋?quán)利，就保全債務(wù)人的財產(chǎn)，增大了債權(quán)的一般擔(dān)保資力，為實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)提供保障。代位權(quán)行使的結(jié)果，使債務(wù)人的債務(wù)人直接向債權(quán)人清償債務(wù)。4、債權(quán)人代位權(quán)不是對于債務(wù)人或第三人的請求權(quán)，也不是純粹的形成權(quán)，而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)。二、代位權(quán)屬于實體法上的權(quán)利，它具有為強制執(zhí)行準(zhǔn)備的性質(zhì)。代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當(dāng)事人的約定，它是債權(quán)人享有的實體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利

7、。根據(jù)我國合同法第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)制度彌補了強制執(zhí)行及一般擔(dān)保的不足，對債權(quán)不能獲償起了預(yù)防和補救作用。否則債務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)被不當(dāng)處分，民事責(zé)任將無法承擔(dān)和執(zhí)行。即使國家依強制力作為保證，如果對不當(dāng)處分的財產(chǎn)不予采取保全措施，民事責(zé)任的強制執(zhí)行也無從實現(xiàn)。代位權(quán)制度補救了這一問題，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其有可能不當(dāng)處分的財產(chǎn)進行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)，為將來的債權(quán)的實現(xiàn)，生效法律

8、文書的執(zhí)行作好準(zhǔn)備。三、代位權(quán)的成立要件（一）債的合法性。這是代位權(quán)存在的首要條件。它包括債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在此，債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)無礙代位權(quán)的成立，不管是合同之債、侵權(quán)之債還是無因管理之債或不當(dāng)?shù)美畟灰呛戏ㄖ畟?，均可成為代位?quán)之基礎(chǔ)。反之，若所存之債為非法，如賭債、毒資等非法形成之債，則不能以代位權(quán)主張權(quán)利。對于那些非顯而易見，只能通過嚴(yán)格的審判程序之后才能確定為不能合法存在的債權(quán)，如合同無效或被撤消、已過訴訟時效等情況，則需分別考察其能否成立代位權(quán)。如因違法合同被認(rèn)定為無效、合同被撤銷或者已過訴訟時效，債權(quán)人就不能行使代位權(quán)。如果債務(wù)人與

9、次債務(wù)人的合同被認(rèn)定無效、被撤銷或已過訴訟時效，則債權(quán)人不能對次債務(wù)人行使代位權(quán)。同理，若合同的無效或被撤銷是由于次債務(wù)人的過錯所致，債權(quán)人可以對次債務(wù)人行使代位權(quán)。（二）債務(wù)人遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)而給債權(quán)人造成損失。合同法解釋第13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)?！痹摋l司法解釋應(yīng)理解為：債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)履行期已屆滿，且又怠于行使其到期債權(quán)，并給債權(quán)人造成損失。在此，還必須強調(diào)“怠于行使

10、其到期債權(quán)”和“給債權(quán)人造成損失”之間有因果關(guān)系。關(guān)于債務(wù)人是否構(gòu)成“怠于行使”到期債權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否采取了“訴訟”或“仲裁”的方式，只有采取“訴訟”或“仲裁”方式主張債權(quán)，才能在此成為代位權(quán)的法定抗辯事由。除此之外，債務(wù)人已通過其它任何私力救濟途徑向次債務(wù)人主張債權(quán)，則仍然視為“怠于行使”。對“給債權(quán)人造成損失”的理解，只要在客觀上債務(wù)人未履行債權(quán)人的到期債權(quán)即可，此處無須考察其它主觀因素。（三）債務(wù)人有次債務(wù)人的債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容，且非專屬于債務(wù)人本身的債權(quán)。從合同法第七十三條本身來考察，該條規(guī)定并無對代位權(quán)的客體有“具有金錢給付內(nèi)容”的限制，這是合同法解釋對債務(wù)人的債權(quán)的限制

11、解釋。也就是說，照此限制解釋，代位權(quán)所及的債務(wù)人“怠于行使”的到期債權(quán)，并非任何性質(zhì)的債權(quán)，而只是限于具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。本條所指專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指合同法解釋第12所列舉是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。四、代位權(quán)的利益歸屬適用直接受償規(guī)則。關(guān)于代位權(quán)行使后的利益歸屬問題，有兩種不同觀點。一種認(rèn)為，應(yīng)依照傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)理論，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，而后依照債的清償規(guī)則向債權(quán)人清償債務(wù)。這就是所謂的“入庫規(guī)則”。其理論依據(jù)是：代位權(quán)本身不等同于代位

12、權(quán)的客體，代位權(quán)客體是代位權(quán)行使的對象。債權(quán)人享有的是代位權(quán)而不享有代位權(quán)的客體，代位權(quán)行使的結(jié)果歸屬于債務(wù)人。即債權(quán)人代位權(quán)的目的是保全債權(quán)而非直接受償。第二種觀點認(rèn)為，通過代位訴訟而取得的利益由債權(quán)人直接從次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）處受領(lǐng)，債權(quán)人通過行使代位權(quán)直接實現(xiàn)其債權(quán)。理由是：首先，這種觀點在現(xiàn)實操作中更切合實際，更符合代位權(quán)的立法原旨，能有利于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。因為依“入庫規(guī)則 ”，代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下債權(quán)人雖可代為受領(lǐng)，但其受領(lǐng)后，債務(wù)人仍可請求債權(quán)人向其交付受領(lǐng)的財產(chǎn)。這樣規(guī)定雖然有理論依據(jù)，但是不切合實際，不具有

13、可操作性，不僅不利于發(fā)揮代位權(quán)制度的作用，而且有可能使代位權(quán)制度形同虛設(shè)。其次，依代位權(quán)的性質(zhì)來看，代位權(quán)是債權(quán)人的法定權(quán)利，是一種實體權(quán)利。在代位訴訟中，盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但法律賦予債權(quán)人直接追索次債務(wù)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這不僅具有程序意義，而且更具有實體意義，即在債權(quán)人與次債務(wù)人之間創(chuàng)設(shè)了新的有直接后果的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦提起代位權(quán)訴訟，則可越過債務(wù)人而將次債務(wù)人視為債權(quán)人的債務(wù)人。有觀點認(rèn)為，債權(quán)人的直接受償有悖于債的相對性規(guī)則。而筆者認(rèn)為，代位權(quán)的行使體現(xiàn)了合同的對外效力，債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于次債務(wù)人。在此，只不過債的相對關(guān)系的主體發(fā)生了法定

14、轉(zhuǎn)移，從而產(chǎn)生了債權(quán)人和次債務(wù)人之間的相對應(yīng)的新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，此種債的相對關(guān)系的轉(zhuǎn)移是由法律特別規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的約定。況且，此種債的相對關(guān)系的轉(zhuǎn)移在合同轉(zhuǎn)讓上普遍存在，我們沒有理由在此以債的相對性規(guī)則來否定債權(quán)人的直接受償。三是，代位權(quán)的行使不同于債務(wù)人的破產(chǎn)清算程序，它無須等到債務(wù)人面臨破產(chǎn)的危險時才提出。它是債權(quán)人為實現(xiàn)自己的債權(quán)而作出的積極行為，如果讓代位權(quán)行使的利益“入庫”后再由其他債權(quán)人共同受益，那么，其他債權(quán)人坐享其成的分配結(jié)果將會從根本上影響代位權(quán)人的代位權(quán)行使積極性，而且這也和民法上的公平原則背道而馳的。從民事訴訟 “不告不理”的原則來看，未向次債務(wù)人提起代位訴訟的其

15、他債權(quán)人，也就未主張權(quán)利，此時，法院在代位權(quán)訴訟中并不能因其有相關(guān)債權(quán)的存在而主動予以保護。因而，筆者認(rèn)為行使代位權(quán)所得利益的歸屬適用債權(quán)人直接受償規(guī)則是比較合理的，也是符合我國現(xiàn)實情況的。五、債權(quán)人代位權(quán)的行使根據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)時，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。代位行使的權(quán)利，以非專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利為限，債務(wù)人的人身權(quán)和專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利，不得代位行使。專屬于債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)利，是指須由債務(wù)人親自行使才能發(fā)生法律效力的財產(chǎn)權(quán)。大致有（1）基于身份關(guān)系而發(fā)生的財產(chǎn)權(quán)，例如扶養(yǎng)請求權(quán)，夫妻財產(chǎn)的約定權(quán)

16、等；（2）因人身權(quán)被侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)；（3）禁止讓與的權(quán)利，例如救濟金請求權(quán)；（4）禁止扣押的權(quán)利，例如維持生存所需的勞動收入請求權(quán)；（5）權(quán)利的某項權(quán)能，例如債務(wù)人未出租房屋，債權(quán)人不得代位出租。合同法解釋第12條規(guī)定：合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，則指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。此司法解釋系對此問題進一步作的明確規(guī)定，便于司法操作，防止債權(quán)人代位權(quán)的無限擴大。代位權(quán)行使的范圍，以債權(quán)人的債權(quán)為限，即代位行使債務(wù)人權(quán)利所獲的價值，應(yīng)與所保全的債權(quán)價值相

17、當(dāng)。行使代位權(quán)的結(jié)果已足以保全債權(quán)的，即不得代位行使債務(wù)人的其他權(quán)利，如超出保全債權(quán)范圍時，應(yīng)分割債務(wù)人的權(quán)利行使，以滿足代位權(quán)的需要。如果不能分割行使的，方可行使全部權(quán)利，并將行使的結(jié)果歸于債務(wù)人。代位權(quán)行使必須請求人民法院來行使。合同法第七十三條規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)時，應(yīng)以請求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。即代位權(quán)的行使必須請求人民法院來行使，即只能通過訴訟程序行使。之所以要通過訴訟程序，一方面是因為只有通過裁判方式才能保證某個債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的利益，能夠在每個債權(quán)人之間進行平均分配；另一方面是因為，只有通過裁判方式才能有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)，也才能有效地防止債權(quán)人

18、與其他來行使代位權(quán)的債權(quán)人，債務(wù)人與債務(wù)人的債務(wù)人之間因代位權(quán)行使而發(fā)生的糾紛。債權(quán)人需以自己的名義行使代位權(quán)，所花費的必要費用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，債務(wù)人的各個債權(quán)人在符合法律規(guī)定的條件下均可以行使代位權(quán)。故各個債權(quán)人必須以自己的名義行使代位權(quán)，并且行使中，應(yīng)盡善良管理人的注意，違反注意義務(wù)給債務(wù)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)予以賠償。債權(quán)人之所以行使代位權(quán)是由于債務(wù)人自己的過錯而致，故債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，不能由債權(quán)人負(fù)擔(dān)，而應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。否則將因行使代位權(quán)而減少債權(quán)人的利益，這與代位權(quán)制度設(shè)立的目的是相違背的，故合同法第七十三條對此明確規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)所花費的必要費用

19、，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。六、債權(quán)人代位權(quán)的效力對債務(wù)人的效力。合同法解釋中規(guī)定，債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。代位權(quán)行使后，對債務(wù)人直接產(chǎn)生拘束力，代位權(quán)的結(jié)果也直接歸屬于債務(wù)人，使債務(wù)人的權(quán)利處分權(quán)受到影響，債務(wù)人不得再為處分，也就是債務(wù)人不得再為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分，即不得為拋棄、免除、讓與或者其他足以使代位權(quán)行使失去效力的行為，否則，債權(quán)人還將主張撤銷權(quán)。對于債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)，理論上一般認(rèn)為債務(wù)人無權(quán)自由處分。因為債權(quán)人行使代位權(quán)是為了保全其債權(quán)，代位訴訟成立后，便取得了直接訴訟的結(jié)果。對債權(quán)人的效力。主要體現(xiàn)在代位權(quán)行使的范圍以及行使代位權(quán)費用的負(fù)擔(dān)問題。依據(jù)合同法第七十三條的規(guī)定：“代位