合資企業(yè)合同中的法律問(wèn)題

1、合資企業(yè)合同中的法律問(wèn)題三、合資企業(yè)合同中的法律問(wèn)題 根據(jù)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例 (以下 簡(jiǎn)稱(chēng)合營(yíng)企業(yè)條例)第 11 條的規(guī)定：“合營(yíng)企 業(yè)合同應(yīng)當(dāng)包括下列主要 內(nèi)容“ 1合營(yíng)各方的名稱(chēng) 、注冊(cè)國(guó)家、法定地址和法定代表人的姓名 、 職務(wù)、國(guó)籍； 2合營(yíng)企業(yè)名稱(chēng)、法定地址、宗旨、經(jīng)營(yíng)范圍和規(guī)模； 3 合營(yíng)企業(yè)的投資總額，注冊(cè)資 本，合營(yíng)各方的出資額、出資比例、 出資方式、 出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定； (4) 合營(yíng)各方利潤(rùn)分配和 虧損分擔(dān)的比例 ； 5合營(yíng)企業(yè)董事會(huì)的組成、 董事名額的分配以及總經(jīng) 理、副總經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員的職責(zé) 、權(quán)限和聘用辦法； (6 )采用的主

2、要生產(chǎn)設(shè)備、生產(chǎn)技術(shù)及 其來(lái)源； (7 )原材料購(gòu)買(mǎi)和產(chǎn)品銷(xiāo)售方式； 8 財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)的處理原 則； ( 9)有關(guān)勞動(dòng)管理 、工資、福利、勞動(dòng)保險(xiǎn) 等事項(xiàng)的規(guī)定；(10) 合營(yíng)企業(yè)期限、解散及清算程序； (11) 違反合同的責(zé) 任； (12 )解決合營(yíng)各方之間爭(zhēng)議的方式和程序 ；(13) 合同文本采用的文字 和合同生效的條件。合營(yíng)企業(yè)合同的附件，與合營(yíng)企業(yè)合同具有同等效力。”( 一)合營(yíng)企業(yè)的投資總額和注冊(cè)資本條款 合營(yíng)企業(yè)的投資總額 (含企業(yè)借 款) ，是指按照合營(yíng)企業(yè)合同、章程 規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金 總額，應(yīng)為合營(yíng)各方認(rèn)繳的 出資額之和。根據(jù)合營(yíng)企業(yè)條例第 21 條規(guī)

3、定，合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本的增加和減少，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)會(huì)議通過(guò)，并報(bào)審批機(jī)構(gòu) 批準(zhǔn)，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù)。1987 年 2 月 17 日國(guó)家工商行政管理局頒布關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng) 企業(yè)注冊(cè)資本與額比 例的暫行規(guī)定，明確規(guī)定了合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資 本與投資總額之間的比例。合營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本與投 資總額的比例，應(yīng)當(dāng)遵守如下規(guī)定：（1） 合資企業(yè)的投資總額在 300 萬(wàn)美元以下（含 300 萬(wàn)美元）的， 其 注冊(cè)資本至少應(yīng)占投資總 額的 7/10 。（ 2）合資企業(yè)的投資總額在 300 萬(wàn)美元以上至 1000 萬(wàn)美元（含 1000 萬(wàn)美元）的，其注冊(cè)資本至 少應(yīng)占投資總額的 1/2 ，其中投資 總額在 420

4、 萬(wàn) 美元以下的，注冊(cè)資本不得低于 210 萬(wàn)美元。3合資企業(yè)的投資總額在 1000 萬(wàn)美元以上至 3000 萬(wàn)美元 含 3000 萬(wàn)美元的 , 其注冊(cè)資本 至少應(yīng)占投資總額的 2/5 ，其中投資總 額在 1250 萬(wàn) 美元以下的，注冊(cè)資本不得低于 500 萬(wàn)美元。（ 4 ）合資企業(yè)的投資總額在 3000 萬(wàn)美元以上的，其注冊(cè)資本至少 應(yīng)占投 資總額的 1/3 ，其中投 資總額在 3600 萬(wàn)美元以下的，注冊(cè)資 本不得低于 1200 萬(wàn)美元。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)增加投資的 , 其追加的注冊(cè)資本與增加的投資 額的比 例，應(yīng)按本規(guī)定執(zhí)行。 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)如遇特殊情況，不 能執(zhí)行上述規(guī)定， 由商務(wù)部會(huì)

5、同國(guó)家工商行政管理總局批準(zhǔn)。（ 二）合營(yíng)各方的出資1. 出資方式合營(yíng)企業(yè)條例第 22 條規(guī)定：“合營(yíng)者可以用貨幣出資，也可 以用建 筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備或 者其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)、 場(chǎng)地使用權(quán)等 作價(jià)出資 。以建筑物 、廠房、機(jī)器設(shè)備或者其他物 料、 工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有技 術(shù)作為出資的，其作價(jià)由合營(yíng)各方按照公平合理的 原則協(xié)商確定，或者聘請(qǐng)合 營(yíng)各方同意的第三者評(píng)定。”根據(jù)該條 規(guī)定，投資者可以以現(xiàn)金、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)及土地 使用 權(quán)等作為出資?；旧峡梢苑譃閮煞N類(lèi)型 : 現(xiàn)金 出資和非現(xiàn)金出資。 其中，非現(xiàn)金出資包括 實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)、土 地使用權(quán)等 方式。工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有

6、技術(shù)的出資方式 ' 由于其具有時(shí)間 性、價(jià)值 不穩(wěn)定和不易計(jì)算等特性 ,我國(guó)基本上采取限制態(tài)度 。我國(guó)法律規(guī)定 ， 作為 外方出資的工 業(yè)產(chǎn)權(quán)或者專(zhuān)有技術(shù)必須符合下列條件之一 : 能 顯著改進(jìn)現(xiàn)有 產(chǎn)品的性能、質(zhì)量，提高生產(chǎn)效率；能 顯著節(jié)約原材 料、燃料、動(dòng)力。2. 出資比例中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)合營(yíng)企業(yè)法 ）第 4 條規(guī)定， 在 合營(yíng)企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)投資者的投資比例一般不低于 25% 。 對(duì)于外國(guó)投資者出資比例低于的企業(yè)，在企業(yè)稅收方 面視同于一般 內(nèi)資企業(yè)。國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于外國(guó)投資者出資比例低于 25% 的外商投資企 業(yè)稅務(wù) 處理問(wèn)題的通知（國(guó) 稅函 2003 42

7、2 號(hào)）中規(guī)定，外國(guó) 投資者實(shí)際出 資比例低于 25%的新辦外商投資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng) “外 資低于 25% 企業(yè)”） 適用稅制一律按照內(nèi)資企業(yè)處理 , 不得享受外商 投資企業(yè)稅收待遇。但國(guó) 務(wù) 院另有特別規(guī)定的除外。外資低于 25% 0 企業(yè)辦理稅務(wù)登記一律按照內(nèi)資企業(yè)處理。但國(guó)務(wù)院 另有特別規(guī)定 的除外。出資期限 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定 （以下簡(jiǎn)稱(chēng)出資 規(guī) 定第 4 條規(guī)定，合營(yíng)各方 應(yīng)當(dāng)在合營(yíng)合同中訂明出資期限，并 且應(yīng) 當(dāng)按照合營(yíng)合同規(guī)定的期限繳清各自的出資 。合依照有關(guān)規(guī)定發(fā) 給的出資證 明書(shū)應(yīng)當(dāng)報(bào)送原審批機(jī)關(guān)和工商行政管理機(jī)關(guān)備案 。合營(yíng) 中 規(guī)定一次繳清出 資的，中、

8、外投資各方應(yīng)當(dāng)自營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日 起 6 個(gè)月內(nèi)繳清 ; 合繳付出 資的，投資各方第一期出資不得少于各自 認(rèn)繳額的 15% ，并且應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí) 3 個(gè)月內(nèi)繳清。出資規(guī)定的補(bǔ)充規(guī)定對(duì)合營(yíng)各方的出資期限也做了規(guī)定。 對(duì)通 過(guò)收資產(chǎn)或 股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國(guó)投資者，應(yīng)自外商投 資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí) 照頒頒發(fā)之日起 3 個(gè)月內(nèi)支付全部 購(gòu)買(mǎi)金。對(duì)特殊情 況需要延長(zhǎng)支付者，經(jīng) 審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起 6 個(gè)月內(nèi)支付購(gòu)買(mǎi)總金額的 60%0以上,在 1 年內(nèi)付清全部購(gòu)買(mǎi)金，并 按實(shí)際繳付的出資額的比例分配收 益。 控股投資者在付清全部購(gòu)買(mǎi) 金額之前，不能取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其 在企業(yè)中的權(quán)益

9、、資產(chǎn)以 合 并報(bào)表的方式納入該投資者的財(cái)務(wù)報(bào)表。中外合 資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的投 資者均須按合同規(guī)定的比例和期 限同步繳付認(rèn)繳的出資額。 因特殊 情況不能同步繳付的，應(yīng)報(bào)原審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，并按實(shí)際繳付的出 資 額 比例分配收益。2006 年 1 月 1 日施行的新公司登記管理?xiàng)l例第 20 條明確規(guī) 定, 外 商投資的有限責(zé)任公司 的股東首次出資額應(yīng)當(dāng)符合法律 、行政 法規(guī)的規(guī)定， 其余部分應(yīng)當(dāng)自公司成立之日起 2 年內(nèi)繳足， 其中， 投資公司可以在 5 年 內(nèi)繳足。也就是說(shuō)，外商投資的有限責(zé)任公司出 資繳納應(yīng)該符合新公司法 的要求。4. 出資額欠繳的責(zé)任出資規(guī)定第 6 條至第 9 條規(guī)定了合營(yíng)各方出資額

10、欠繳的法律責(zé) 任。如 果合營(yíng)各方欠繳出 資額，將會(huì)產(chǎn)生兩方面的法律責(zé)任： 第一, 行政責(zé)任。合 營(yíng)各方未按合營(yíng)合同約定和法律規(guī)定出資的 ， 工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)會(huì)同 原 審批機(jī)關(guān)發(fā)出通知，要求合營(yíng)各方在 一個(gè)月內(nèi)繳清出資。未按照前款規(guī)定的通 知期限繳清出資的 , 原審批 機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷(xiāo)對(duì)該合營(yíng)企業(yè)的批準(zhǔn)證書(shū)。批準(zhǔn)證 書(shū)撤銷(xiāo)后，合營(yíng)企業(yè) 應(yīng)當(dāng)向工商行政管 理機(jī)構(gòu)辦理注銷(xiāo)登記手續(xù) , 繳銷(xiāo)營(yíng)業(yè) 執(zhí)照 ，并清理 債權(quán)債務(wù) ; 不辦理注銷(xiāo)登記手續(xù)和繳銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，工商行政 管理機(jī) 關(guān)有權(quán)吊銷(xiāo)其營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公告。第二，違約責(zé)任。合營(yíng)一方未按照合營(yíng)合同的規(guī)定如期繳付或者 繳清其 出資的，即構(gòu)成違約。 守

11、約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在一個(gè)月內(nèi)繳 付或者繳清出資。 逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放 棄在合 營(yíng)合同中的一切權(quán)利，自動(dòng) 退出合營(yíng)企業(yè)。守約方應(yīng)當(dāng)在逾期后的一 個(gè)月內(nèi)，向原審批機(jī)關(guān) 申請(qǐng)批準(zhǔn)解 散合營(yíng)企業(yè)，或者申請(qǐng)批準(zhǔn)另找 合營(yíng)者承擔(dān)違約方在合營(yíng)合同中的權(quán)利和義 務(wù)。守約 方可以依法要 求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經(jīng)濟(jì)損失。（ 三）合營(yíng)企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓 關(guān)于合營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，合營(yíng)企業(yè)條 例第 20 條明確 規(guī)定，合營(yíng)一方向第三方轉(zhuǎn)讓其 全部或者部分股權(quán)的，須 經(jīng)合營(yíng)他 方同意，并報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn) ，向登記管理機(jī)構(gòu)辦理變更登記手續(xù) 。 合 營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)時(shí)，合營(yíng)他方有優(yōu)

12、先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。合營(yíng)一 方向 第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條 件，不得比向合營(yíng)他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。 違反上述規(guī)定 的 , 其轉(zhuǎn)讓無(wú)效。（ 四） 合營(yíng)各方利潤(rùn)分配和虧損分擔(dān)的比例 合營(yíng)各方按照注冊(cè)資本比例 分享利潤(rùn)和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即虧損。 合營(yíng)企業(yè)條例第 76 條規(guī)定了合營(yíng)企業(yè)利 潤(rùn)分配原則，即合營(yíng)企 業(yè)按照外商投資企業(yè)和外 國(guó)企業(yè)所得稅法繳納所 得稅后的利潤(rùn) 分配原則如下： 1 提取儲(chǔ)備基金、職工獎(jiǎng)勵(lì)及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，提取比例由董事會(huì)確定；（ 2 ）儲(chǔ)備基金除用于墊補(bǔ)合營(yíng)企業(yè)虧損外，經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)也可以用于本企業(yè)增加資本 , 擴(kuò) 生產(chǎn)；（3）提取上述 1中三項(xiàng)基金后的可分配利潤(rùn)，董事會(huì)確定分 配的， 應(yīng)當(dāng)按

13、合營(yíng)各方出資比例進(jìn)行分配。（ 五）管理和控制 管理和控制條款是合營(yíng)合同中最重要的條款之一 。管 理和控制條 款制定得好 , 一方面可以使 企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理有序、高效進(jìn)行 , 從而 直接 推動(dòng)企業(yè)的發(fā)展 ; 另一方面還可以防止合營(yíng)一方侵害另一 方的利益， 從 而實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡。與新公司法的規(guī)定相比較，我國(guó)合營(yíng)企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)與 公司控 制權(quán)規(guī)則非常特殊。根 據(jù)合營(yíng)企業(yè)條例規(guī)定 , 董事會(huì)是合 營(yíng)企業(yè)的最高 權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合營(yíng)企業(yè)一切重大問(wèn)題。董事 名額的 分配由合營(yíng)各方參照出 資比例協(xié)商確定。董事的任期為 4 年，經(jīng)合營(yíng) 各方繼續(xù)委派可以連 任。董事 長(zhǎng)是合營(yíng)企業(yè)的法定代表人。董事會(huì) 定期召開(kāi)

14、董事會(huì)會(huì)議，對(duì)合營(yíng)企業(yè)重大事 項(xiàng)做出表決。新公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司最髙權(quán)力機(jī)構(gòu)是股東大會(huì) , 執(zhí) 行機(jī)構(gòu) 是董事會(huì) , 監(jiān)督機(jī)構(gòu)是 監(jiān)事會(huì)；由股東按出資比例行使表決權(quán)； 公司總經(jīng)理、 副總經(jīng)理由公司董事會(huì)聘任或者解聘。而合 營(yíng)企業(yè)僅 有董事會(huì)的機(jī)構(gòu)設(shè)置， 沒(méi)有公司法中的股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)機(jī)構(gòu)設(shè)置，公 司決策機(jī)制較為特殊。 公司 法第 46 條規(guī)定，董事任期由公司章 程規(guī)定，但每屆任期不得超過(guò) 3 年， 并未如合營(yíng)企業(yè)條 例對(duì)任 期做出時(shí)間上的強(qiáng)制性規(guī)定 。由于合營(yíng)企業(yè)的 特殊治理結(jié)構(gòu)與控制權(quán) 分配規(guī)則是法定 的，所以在起草合營(yíng)合同時(shí)要重視管 理和控制條款 的安排。（ 六）合營(yíng)企業(yè)的期限、解散及清算程序 依照中國(guó)有關(guān)舉辦中外合資經(jīng)營(yíng) 企業(yè)的法律 ，屬于國(guó)家規(guī)定鼓勵(lì) 和允許投資項(xiàng)目的，合營(yíng)各方 可以選擇在合 同中約定合營(yíng)期限或不 約定合營(yíng)期限 ; 但是，如果屬于從事下列行業(yè)或者情 況的，合 營(yíng)各方 應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在合營(yíng)合同中約定經(jīng)營(yíng) 期限 : 從 事服務(wù)型行業(yè)的，從事 土地開(kāi)發(fā)及經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的，從事資源勘探開(kāi) 發(fā)的，從事國(guó)