房地產(chǎn)開發(fā)貸款風(fēng)險審查要點

1、房地產(chǎn)開發(fā)貸款風(fēng)險審查要點一、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)借款人主體資格的法律審查為全面考察房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的主體資格，實踐中銀行可要求申請貸款的房地產(chǎn)企業(yè)提供下列資料：借款申請報告；公司章程、成立批文、經(jīng)年檢并核準(zhǔn)登記的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人或其授權(quán)代理人證明書及簽字樣本，借款授權(quán)書（股份制企業(yè)），貸款證年檢證明復(fù)印件，貸款證卡及復(fù)印件；經(jīng)會計師事務(wù)所驗審的近三年年報及本期財務(wù)報表；房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)證書、工商管理部門的注冊驗資報告、開戶許可證及有效稅務(wù)登記證正副本復(fù)印件、法人組織機構(gòu)代碼證復(fù)印件；公司最高權(quán)力機構(gòu)或授權(quán)機構(gòu)同意申請貸款的決議、公司主要領(lǐng)導(dǎo)人簡歷及工作人員文化結(jié)構(gòu)等。實踐中銀行對房地

2、產(chǎn)貸款申請進行審查時，重點要對申請人的營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)進行審查。（一）對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查，主要是為了確保申請人具有法人資格，可以作為民事主體向商業(yè)銀行申請貸款。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查包括，申請人營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍是否包含房地產(chǎn)經(jīng)營內(nèi)容，借款人于申請貸款當(dāng)年取得或換取營業(yè)執(zhí)照的，應(yīng)提交該當(dāng)年的營業(yè)執(zhí)照；如借款人非于申請貸款當(dāng)年取得或換取營業(yè)執(zhí)照的，應(yīng)提交經(jīng)過該當(dāng)年年檢過的營業(yè)執(zhí)照。（二）對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的審查房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不僅需具有一般借款人都有的營業(yè)執(zhí)照，還需具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，這是對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為借款人特殊要求。如房

3、地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)就擅自從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動，則屬于違法行為，其從事的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動應(yīng)認定無效。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的審查，應(yīng)著重審查以下三個方面：申請人是否取得了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書、申請人取得的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書是否經(jīng)過年檢、申請人取得的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書是否與其承擔(dān)的房地產(chǎn)項目的建設(shè)規(guī)模相一致。二、對房地產(chǎn)項目資料的法律審查銀行發(fā)放的房地產(chǎn)開發(fā)貸款對象是房地產(chǎn)項目，因此對貸款項目合法性進行審查是銀行防范房地產(chǎn)貸款風(fēng)險的前提。銀行對房地產(chǎn)貸款項目審查應(yīng)要求借款人提交以下項目資料文件：立項批準(zhǔn)文件、可行性研究報告及項目預(yù)算報告；建設(shè)用地規(guī)劃許可證；建筑工程規(guī)劃許可證；土

4、地出讓合同及規(guī)劃紅線圖、國有土地使用證、地價款繳交憑證復(fù)印件；施工許可證；自籌資金比例；合作項目需提供合作開發(fā)協(xié)議或有權(quán)部門批準(zhǔn)合作開發(fā)的批件。實踐中商業(yè)銀行對房地產(chǎn)開發(fā)項目的法律審查應(yīng)重點放在立項批準(zhǔn)文件和四證上及自籌資金比例上。（一）對房地產(chǎn)項目立項批準(zhǔn)文件及建設(shè)用地規(guī)劃許可證等四證的審查。銀行對房地產(chǎn)項目立項批準(zhǔn)文件及建設(shè)用地規(guī)劃許可證等四證的審查應(yīng)主要注意審查兩方面：1、注意審查立項批準(zhǔn)文件及四證的有效性1/10首先，要注意審查借款人提供的批準(zhǔn)文件是否有權(quán)機關(guān)頒發(fā)的。其次，在審查項目四證時，應(yīng)注意審查四證的頒發(fā)時間，確認四證的有效期。我國有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，開發(fā)商取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后

5、，如建設(shè)用地被依法收回土地使用權(quán)或建設(shè)用地超過兩年未使用， 由城市規(guī)劃行政主管部門撤消其建設(shè)用地規(guī)劃許可證。 開發(fā)商在取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證后，應(yīng)在 6 個月內(nèi)申請開工，逾期未開工又未申請延期或申請延期未獲批準(zhǔn)，建設(shè)工程規(guī)劃許可證即行失效。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起 3 個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)申請延期， 延期以兩次為限， 每次不超過 3 個月。既不開工又不申請延期或超過延期時限，施工許可證自行廢止。因此銀行審查中應(yīng)注意國家法規(guī)對四證時效的規(guī)定，防止超過時效導(dǎo)致項目不合法。2、注意項目立項批準(zhǔn)文件及四證確定項目開發(fā)地域根據(jù)中國人民銀行（銀發(fā) 2003121 號）文

6、件的規(guī)定，商業(yè)銀行發(fā)放的房地產(chǎn)貸款，只能用于本地區(qū)房地產(chǎn)項目，嚴(yán)禁跨地區(qū)使用。銀行可根據(jù)項目資料提供的有關(guān)信息，如批準(zhǔn)機關(guān)的名稱，項目地塊的坐落等確保借款人申請發(fā)放的貸款項目在本地區(qū)之內(nèi)。（二）商業(yè)銀行對房地產(chǎn)項目建設(shè)自籌資金的審查城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例 13 條規(guī)定： “房地產(chǎn)開發(fā)項目應(yīng)當(dāng)建立資本金制度，資本金占項目總投資的比例不得低于 20%?！蓖瑫r中國人民銀行關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知（銀發(fā) 2003121 號）文件也規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請銀行貸款，其自有資金（指所有者權(quán)益）應(yīng)不低于開發(fā)項目總投資的30%?！便y監(jiān)會頒布的房地產(chǎn)貸款風(fēng)險監(jiān)管指引將自籌資金的比例提高到不低

7、于35%。為了滿足上述條件，獲得貸款，許多房地產(chǎn)企業(yè)對自籌資金采取了靈活態(tài)度。在實踐中，銀行要區(qū)別情況認真審查：1、同一房地產(chǎn)項目，房地產(chǎn)企業(yè)在多家有銀行貸款的，其中一家銀行計算借款人自籌資金比率時，將企業(yè)向其他銀行融資所獲得的貸款也計入其自籌資金的范疇，這種做法是不符合要求的，銀行不應(yīng)接受此種自籌資金比例計算方式。2、房地產(chǎn)企業(yè)的股東或其他企業(yè)投入，但不作為企業(yè)資本金投入，而是作為房地產(chǎn)企業(yè)與其股東之間的其他往來款項的形式作帳。此時，對于銀行所要求的借款人自籌資金比率高于法律法規(guī)和人民銀行規(guī)定要求的，股東或其他企業(yè)暫借借款人的款項可視為借款人的自籌資金。但為防止抽逃資金，銀行應(yīng)要求借款人的股

8、東或其他企業(yè)書面承諾，借款人還清貸款前不收回該筆資金，以確保不因資金缺口而影響項目建設(shè)和按時還貸。（三）對房地產(chǎn)貸款項目幾種特殊情況的審查1、對房地產(chǎn)貸款項目運做是否規(guī)范進行審查我國法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)貸款中只有合法的開發(fā)主體才能享有所開發(fā)項目的銷售收入；立項批準(zhǔn)文件確定的開發(fā)主體與“四證” 確定的建設(shè)者或土地使用權(quán)人不一致、“四證”確定的建設(shè)者或土地使用權(quán)人不一致時，開發(fā)商（借款人）不是項目的合法建設(shè)主體。借款人不是項目建設(shè)的合法主體，可能引發(fā)糾紛使借款人陷入訴訟爭執(zhí)中；同時也會使借款人能否享有項目的銷售收入存在一定的不確定性，給銀行的貸款帶來風(fēng)險。2/10為防止項目運作不規(guī)范而引

9、起的風(fēng)險，銀行可采取以下措施加以防范：嚴(yán)格按照人民銀行及銀監(jiān)會的的信貸政策，審查房地產(chǎn)開發(fā)貸款中的批準(zhǔn)文件和權(quán)證中記載的開發(fā)商的名稱是否一致，對不一致的，應(yīng)建議向銀行申請貸款的開發(fā)商（借款人）變更有關(guān)權(quán)證，使其成為項目建設(shè)的合法主體；對借款人非自身原因不能獲取政府有權(quán)批準(zhǔn)機關(guān)關(guān)于立項批準(zhǔn)文件及有關(guān)權(quán)證的變更批復(fù)，但政府有權(quán)批準(zhǔn)機關(guān)答復(fù)肯定了借款人項目開發(fā)的合法主體地位，在這種情況下，可以要求原開發(fā)主體作為銀行共同還款人，和借款人一起對銀行貸款承擔(dān)還本付息的責(zé)任。2、對房地產(chǎn)開發(fā)項目實質(zhì)是否合法進行審查房地產(chǎn)開發(fā)是一個綜合開發(fā)過程，應(yīng)與城市規(guī)劃、環(huán)境保護、交通運輸、水利設(shè)施、城市綠化等方面協(xié)調(diào)一

10、致，以達到綜合治理的目的。房地產(chǎn)開發(fā)的立項審批，涉及到城市建設(shè)、規(guī)劃、交通、水資源保護、行污排撈、環(huán)境保護、文化構(gòu)成等諸多方面的問題，一個合法的房地產(chǎn)項目應(yīng)符合城市規(guī)劃法、環(huán)境保護法、防洪法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。但是實踐中，主管房地產(chǎn)開發(fā)項目審批的某些政府職能部門、審批部門的工作人員往往忽視、無視、或者根本不清楚其他法律的存在，盲目立項批準(zhǔn)，導(dǎo)致項目被依法撤消或項目建成后成為違章建筑被依法撤除。如果開發(fā)商投入巨大的開發(fā)成本后，項目被依法撤消或所建房屋被撤除，將直接造成開發(fā)商還貸資金的缺乏，嚴(yán)重影響銀行貸款的安全。銀行可以從以下幾個方面進行防范：（ 1）審批人員應(yīng)熟悉與房地產(chǎn)開發(fā)立項的有關(guān)法律法

11、規(guī)及規(guī)章，如城市房地產(chǎn)管理法、城市規(guī)劃法、建筑法、防洪法等。在房地產(chǎn)開發(fā)貸款中，如對項目的合法性存在疑惑，應(yīng)及時查閱有關(guān)的法律法規(guī)直至咨詢有關(guān)業(yè)務(wù)人員。（ 2）要求借款人提供有效擔(dān)保，實踐中借款人多以開發(fā)項目的土地使用權(quán)為借款提供抵押擔(dān)保，但是如果項目因?qū)嵸|(zhì)不合法而被撤消或建成后被撤除，用作抵押的土地使用權(quán)也有可能因項目被撤消而無效，導(dǎo)致貸款擔(dān)保落空。因此貸款銀行在審批開發(fā)貸款時，對項目的合法性特別是土地審批手續(xù)的合法性存在疑問時，應(yīng)要求借款人提供除土地使用權(quán)以外的有效擔(dān)保。（ 3）依法維權(quán)，保護銀行利益。如果房地產(chǎn)項目的不合法是因為政府審批部門的過錯造成的，貸款銀行可督促借款人提起行政賠償訴

12、訟，要求有過錯的政府審批部門承擔(dān)賠償責(zé)任，在借款人取得行政賠償款后，貸款銀行可要求借款人用以償還貸款。3、商業(yè)銀行對房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓引發(fā)貸款風(fēng)險的審查房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓是指一方將已獲得的土地使用權(quán)連同項目規(guī)劃許可正、施工許可證等有關(guān)文件和已建成的房地產(chǎn)實物部分有償轉(zhuǎn)讓給受讓方，由受讓方去完成項目建設(shè)，此時如銀行已對該項目發(fā)放了房地產(chǎn)開發(fā)貸款，則由于借款人（原項目開發(fā)商）轉(zhuǎn)讓項目后不再是適格借款人，增加了銀行的信貸風(fēng)險。貸款銀行可根據(jù)情況采取以下措施：（ 1）要求借款人提前償還貸款本息，結(jié)束房地產(chǎn)開發(fā)貸款法律關(guān)系。為此貸款銀行可在借款合同中約定，如借款人轉(zhuǎn)讓所開發(fā)項目的，貸款銀行可要求其提前償還全

13、部貸款本息。（ 2）與借款人、項目受讓人協(xié)商，將開發(fā)貸款的借款人變更為項目受讓人，由項目受讓人承擔(dān)原借款人根據(jù)借款合同應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，如貸款銀行采取此種措施應(yīng)注意審查開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的合法性。3/10首先，房地產(chǎn)開發(fā)項目的轉(zhuǎn)讓必須符合城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定。城市房地產(chǎn)管理法第 38 條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的， 形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)

14、證書。該法第 39 條還規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)人民政府批準(zhǔn)。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定交納土地使用權(quán)出讓金；以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓必須符合上述條件。其次，房地產(chǎn)開發(fā)項目必須履行特定手續(xù)。根據(jù)城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第21 條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)自土地使用權(quán)變更登記手續(xù)

15、辦理完畢之日起 30 日內(nèi)，持房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓合同到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。再次，房地產(chǎn)開發(fā)項目受讓人必須符合法定條件。由于我國對房地產(chǎn)業(yè)實行市場準(zhǔn)入及資質(zhì)管理制度，因此房地產(chǎn)開發(fā)項目受讓人必須是取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書且其資質(zhì)等級符合要求的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。三、房地產(chǎn)開發(fā)類貸款的擔(dān)保實踐中由于房地產(chǎn)開發(fā)類貸款金額大、周期長，為保證此類貸款的安全，銀行一般只接受房地產(chǎn)抵押貸款，對保證、質(zhì)押及房地產(chǎn)以外其他資產(chǎn)的抵押不宜接受。（一）商業(yè)銀行在受理房地產(chǎn)抵押時應(yīng)注意審查以下法律風(fēng)險及防范措施1、在接受房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)注意審查產(chǎn)權(quán)證的真實性及來源的合法性。銀行在對房地產(chǎn)抵押進行審查時，不應(yīng)僅進行形式上

16、的審查，還應(yīng)對抵押人取得權(quán)屬證明是否經(jīng)過了法定程序進行實質(zhì)性審查。實踐中，銀行應(yīng)特別關(guān)注以下情況：（ 1）應(yīng)注意審查土地出讓合同的出讓主體是否合法。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)法律及司法解釋規(guī)定，我國只有縣級以上人民政府或土地管理部門才有權(quán)出讓土地使用權(quán)，而像開發(fā)區(qū)管委會等單位是無權(quán)出讓土地，更無權(quán)頒發(fā)土地證的；（ 2）注意審查土地出讓金是否已經(jīng)交清。應(yīng)要求抵押人提供與合同價款相符的發(fā)票；對以協(xié)議方式出讓的土地使用權(quán)，還應(yīng)注意審查土地使用權(quán)出讓金不能低于訂立合同時當(dāng)?shù)卣凑諊乙?guī)定確定的最低價的，否則無效。（ 3）對于在二級市場受讓的用于房屋建設(shè)工程的土地使用權(quán)，注意審查該土地在轉(zhuǎn)讓時是否已經(jīng)完成了原土地出

17、讓合同規(guī)定的開發(fā)計劃等；（ 4）在接受二手房抵押貸款時，針對一些關(guān)聯(lián)交易 , 特別是近親屬之間的交易。應(yīng)注意審查交易的真實性，如是否支付對價、贈予行為是否是真實意思表示、房產(chǎn)交易雙方當(dāng)事人身份的真實性以及房屋買賣合同是否合法有效等；4/102、在接受學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位房地產(chǎn)作抵押時應(yīng)注意的問題。根據(jù)擔(dān)保法第37 條第 3 款規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得設(shè)定抵押。因此，一般來說像學(xué)校、幼兒園或醫(yī)院等單位，不管其是公立還是私立，都不得接受其以公益設(shè)施作抵押，但學(xué)校、幼兒園或醫(yī)院等公益單位以公益設(shè)施以外的財產(chǎn)

18、（如店面）為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，原則上應(yīng)當(dāng)可以接受。一般來說，社會公益性事業(yè)單位，包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、衛(wèi)生防疫站、體育館等。社會公益性團體，包括紅十字會、殘疾人聯(lián)合會、環(huán)境保護協(xié)會、宗教協(xié)會等。3、在接受光地抵押時應(yīng)注意的問題。根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第25 條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金25%以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、 政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需

19、的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！备鶕?jù)這一規(guī)定，抵押的土地使用權(quán)，可能由于該土地超過土地使用權(quán)出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿兩年未開發(fā)，被土地主管部門依照該規(guī)定無償收回，被抵押的土地使用權(quán)會隨之依法轉(zhuǎn)移歸國家所有，致使抵押權(quán)落空。為避免出現(xiàn)上述風(fēng)險，銀行在接受土地使用權(quán)（光地）抵押時，應(yīng)加強貸后管理，及時關(guān)注土地開發(fā)進展情況，對于未能在規(guī)定期限內(nèi)進行開發(fā)的，應(yīng)當(dāng)積極敦促抵押人及時到土地主管部門辦理延期開發(fā)手續(xù)，或及時采取合同中約定的違約救濟措施，避免土地使用權(quán)被國家無償收回。4、接受集體土地使用權(quán)抵押時應(yīng)注意的問題。根據(jù)擔(dān)保法第 34 條和第 36 條的規(guī)定，集體土地使用權(quán)中，只有抵押人依法承

20、包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒地等“四荒”土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房及其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押。但鑒于集體土地使用權(quán)在流轉(zhuǎn)方面限制比較多，且實際價值難以判斷，如林地使用權(quán)。因此，在實踐中，一般不得接受集體土地使用權(quán)抵押。5、辦理土地使用權(quán)及房屋所有權(quán)同時抵押時應(yīng)注意的問題。根據(jù)擔(dān)保法第36 條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這就是通常所說的房地產(chǎn)抵押時“房隨地走”和“地隨房走”的原則。法律上雖然明確規(guī)定房地需同時抵押，但在實踐中，如何

21、辦理抵押登記手續(xù)，去實現(xiàn)房地同時抵押，卻是橫亙在銀行面前的一道難題。由于我區(qū)房屋和土地是實行分別管理、分開發(fā)證的，因此如地方法規(guī)無明確規(guī)定，為防范法律風(fēng)險，辦理房地產(chǎn)抵押時應(yīng)分別到房屋和土地管理部門分別登記，防止因土地或房屋抵押缺乏公示而與其他抵押權(quán)人產(chǎn)生法律糾紛。6、關(guān)于對一棟樓房僅以部分樓層抵押（或一棟房屋，其占地面積遠小于其土地證面積），其土地如何辦理抵押登記的問題。5/10對一棟樓房僅以部分樓層抵押，可以從以下兩個方面辦理土地抵押登記：（1）對于能夠辦理土地分割的，應(yīng)要求抵押人先行辦理土地證分割，再辦理房屋、土地的抵押登記；（2）對于不能辦理土地分割的，如果抵押人同意，應(yīng)要求其將整棟樓

22、的所占土地一并抵押，如果抵押人不同意，則應(yīng)要求其到土管部門出具同意該棟房屋部分抵押的“抵押聯(lián)系通知單”，并注明土地證號，抵押權(quán)人及抵押金額。7、關(guān)于抵押登記期限的問題。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第12 條規(guī)定我國法定的擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間為主合同債權(quán)訴訟時效結(jié)束后二年，只要在此期間內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)，人民法院都應(yīng)予以認可。根據(jù)該規(guī)定，可以認定：其一、物權(quán)登記機關(guān)自行設(shè)定物權(quán)擔(dān)保期限沒有法律依據(jù)，是無效的；其二、在法定擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間即主合同債權(quán)訴訟時效結(jié)束后二年內(nèi)主張擔(dān)保物權(quán)均是合法有效的。但為了防范經(jīng)營風(fēng)險，在條件允許的情況下，銀行應(yīng)從審慎性原則出發(fā)，按時前往登記部門辦理續(xù)登記，以免造成抵押物重復(fù)抵押，產(chǎn)生

23、糾紛。8、關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記問題。根據(jù)國土資源部關(guān)于國有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知以及最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)該通知時所作的規(guī)定，銀行在辦理以國有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押擔(dān)保貸款時，只要在土地管理部門依法辦理了抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地管理部門的批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。另外，銀行在測算劃撥土地的抵押率時，應(yīng)注意先行從其總價值中扣減與其在出讓時應(yīng)繳納的土地出讓金等金額相當(dāng)?shù)倪@部分價值。9、關(guān)于在建工程抵押的問題。根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第3 條規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同

24、在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有方式抵押給銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為，由此可知，以在建工程抵押取得的貸款只能用于該在建工程的繼續(xù)建造。換言之，在建工程的開發(fā)商不得以在建工程為他人債務(wù)作擔(dān)保，也不能為自己其他性質(zhì)的的債務(wù)進行擔(dān)保，而只能為取得在建工程的繼續(xù)建造資金的貸款擔(dān)保。另外根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法有關(guān)規(guī)定，在建工程在竣工驗收辦理產(chǎn)權(quán)證后，應(yīng)及時將在建工程抵押變更為房地產(chǎn)抵押，防止銀行抵押權(quán)落空。（二）注意審查房地產(chǎn)抵押中涉及到的幾種法律關(guān)系1、注意審查在建工程抵押與建設(shè)工程工程款優(yōu)先權(quán)的關(guān)系合同法第286 條規(guī)定了建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行抵押優(yōu)先權(quán)實現(xiàn)。最高人民法院于 2002

25、年 6 月 11 日通過的 關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)( 法釋 200216號)也明確規(guī)定 , 建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。因此, 銀行應(yīng)注意防范建設(shè)工程式優(yōu)先受償權(quán)帶來的貸款風(fēng)險。由于法律和司法解釋并未規(guī)定建筑工程優(yōu)先權(quán)公示制度, 導(dǎo)致該建設(shè)工程式的抵押權(quán)人在接受抵押時無從了解該建設(shè)工程上是否存在承包人的優(yōu)先權(quán)。因此, 假如貸款銀行在發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)時接受了在建工程抵押, 但開發(fā)商并未如約支付承包人建筑工程款時, 貸款銀行的抵押權(quán)很可能落空。為了最大限度的防范在建工程抵押權(quán)落空的風(fēng)險權(quán)落空的風(fēng)險, 貸款銀行在發(fā)放開發(fā)貸款時可以采取以下措施:6/10（ 1）注意

26、審查建筑工程承包合同對工程價款的約定。貸款銀行應(yīng)注意審查了解建設(shè)工程合同約定的工程總價款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設(shè)的情況，在承包商欲行使優(yōu)先受嘗權(quán)時貸款銀行應(yīng)該協(xié)助開發(fā)商。根據(jù)建設(shè)工程合同的約定和法律規(guī)定，對建設(shè)工程價款超過合同約定或超過預(yù)算數(shù)額時要求開發(fā)商行使拒絕權(quán)。另外最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)的規(guī)定，承包人的優(yōu)先權(quán)的行使須在建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起6 個月之內(nèi)行使才為有效，因此貸款銀行還可根據(jù)建設(shè)工程合同掌握承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，以便及時提出抗辯。（ 2）在確定抵押物價值時扣除工程價款。由于承包人的工程價款優(yōu)先于貸款銀行的

27、貸款抵押權(quán)受償，因此銀行在確定擬抵押的房地產(chǎn)（尤其是在建工程和竣工未超過6 個月的房地產(chǎn)抵押）的價款抵押時，可將工程款相應(yīng)部分剔除。但是由于開發(fā)商支付承包人的價款后，承包人的優(yōu)先權(quán)自然釋放，所以銀行在辦理抵押登記時，仍然應(yīng)對抵押的房地產(chǎn)作全部、第一順序抵押權(quán)的登記，以便在優(yōu)先權(quán)終止后獲得優(yōu)先于開發(fā)商的其他抵押權(quán)人、無擔(dān)保債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ＃?3）要求承包人提供擔(dān)?；蛞蟪邪藭娣艞墐?yōu)先受償權(quán)。為了對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行可嘗試以下兩種方法：第一，貸款銀行可與承包人協(xié)商，要求承包人提供連帶責(zé)任保證，雙方還應(yīng)在合同中約定，承包人應(yīng)在貸款銀行開立帳戶，對于其行使“建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)”獲

28、得資金應(yīng)存入該帳戶，并授權(quán)銀行進行扣劃。第二，貸款銀行可要求承包人出具放棄優(yōu)先受償權(quán)的書面文件。我們認為，法律賦予承包人對于建設(shè)工程的有限受償權(quán)是一種授權(quán)性規(guī)范，承包人有權(quán)放棄，法律應(yīng)遵守當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。但目前無明確規(guī)定和判例的情況下，從謹(jǐn)慎原則考慮貸款銀行不應(yīng)完全依賴于承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)這一途徑，而應(yīng)結(jié)合其他方法保障銀行信貸資金的安全。2、房地產(chǎn)開發(fā)抵押貸款與商品房預(yù)售所涉及的法律問題商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第 44 條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商如要預(yù)售商品房，必須向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售

29、登記，由于開發(fā)商已將項目土地使用權(quán)預(yù)先抵押給貸款銀行。商品房預(yù)售后 , 項目土地使用權(quán)的變現(xiàn)能力將受到預(yù)售合同的限制 , 如開發(fā)商不能按時償還貸款 , 貸款銀行不能就抵押土地使用權(quán)折價、拍賣并就折價、拍賣款優(yōu)先受償。為防范此種風(fēng)險，貸款銀行可采取以下措施：第一，要求開發(fā)商將預(yù)售款交存貸款銀行，由貸款銀行進行監(jiān)管。城市管理法第44 條第 3 款規(guī)定：商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。實踐中貸款銀行可要求開發(fā)商將預(yù)售款交存我銀行，對其進行監(jiān)管，銀行可以借此有效控制預(yù)售資金的用途，防止借款人濫用預(yù)售資金或?qū)㈩A(yù)售資金移轉(zhuǎn)用于其他項目的開發(fā)。第二，要求開發(fā)商與購房人在貸款銀行辦理個人住房抵押貸

30、款。在房地產(chǎn)開發(fā)貸款中，開發(fā)貸款的償還往往依賴于項目房屋的銷售收入，而房屋的銷售收入大部分又來源于銀行發(fā)放的個人住房貸款。開發(fā)貸款的發(fā)放銀行發(fā)放個人住房抵押貸款，可使銀行仍取得對房屋和土地的抵押權(quán)，有利于維護銀行貸款資金的安全。為此，貸款銀行可與開發(fā)商簽定辦理按揭貸款業(yè)務(wù)合作意向書，作為向其發(fā)放開發(fā)住房開發(fā)貸款的條件。7/10第三，要求開發(fā)商為個人住房貸款提供保證擔(dān)保。根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)有關(guān)規(guī)定，消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人，這就意味著銀行的抵押權(quán)也不能對抗購房人的期待權(quán)。因此商品房預(yù)售后，銀

31、行對土地使用權(quán)的抵押權(quán)幾乎失去了變現(xiàn)能力。為了保證貸款資金的安全性，貸款銀行可要求開發(fā)商在房屋預(yù)售后，房屋產(chǎn)權(quán)證辦出之前，為購房人在銀行的抵押貸款提供連帶責(zé)任保證。四、幾種特殊形式的房地產(chǎn)開發(fā)貸款法律風(fēng)險防范（一）借款人為企業(yè)集團成員法律風(fēng)險防范就房地產(chǎn)企業(yè)集團組織結(jié)構(gòu)而言，集團母公司或控制公司是純粹持有股份的公司，本身不參與房地產(chǎn)經(jīng)營，由集團下屬的房地產(chǎn)開發(fā)公司從事房地產(chǎn)項目的申報業(yè)務(wù)，房地產(chǎn)開發(fā)公司有時根據(jù)需要再設(shè)立項目公司，具體從事特定項目的開發(fā)和建設(shè)。房地產(chǎn)企業(yè)集團具有企業(yè)集團固有風(fēng)險，在實踐中控制公司利用控制權(quán)損害商業(yè)銀行利益表現(xiàn)在以下幾種情況：1、借款人資本明顯不足，借款人向控制公

32、司或關(guān)聯(lián)企業(yè)借款，以增加資本金，以滿足貸款銀行對資本金的要求。但在銀行發(fā)放貸款后，借款人的控制公司抽回資金或?qū)①J款資金移用于其他房地產(chǎn)開發(fā)項目。2、房地產(chǎn)開發(fā)項目預(yù)售后，控制公司要求借款人移轉(zhuǎn)預(yù)售款給控制公司或企業(yè)集團中的其他公司，從而使貸款銀行的還貸來源落空，不僅將對項目繼續(xù)開發(fā)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，而且削弱了借款人的償債能力，增加了銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款的風(fēng)險。3、在償還貸款銀行債務(wù)之前，提前分配或轉(zhuǎn)移銷售收入，為貸款銀行的貸款債權(quán)帶來了一定風(fēng)險。因此針對上述情況，銀行在發(fā)放貸款前，與控制公司協(xié)商并可根據(jù)情況取得控制公司對下列事項的承諾：（ 1）承諾在借款人償還商業(yè)銀行貸款前，不得抽回借款或投資、

33、不得要求借款人償還所欠控制公司的借款，或承諾其對借款人的債權(quán)在銀行貸款債權(quán)之后獲得清償。（ 2）承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得要求借款人移轉(zhuǎn)預(yù)售款。（ 3）承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得分紅。（ 4）承諾在某些情況下，商業(yè)銀行可直接要求控制公司償還貸款本息。這些事項包括如借款人資本明顯不足、借款人存在欺詐行為、借款人的資產(chǎn)及財務(wù)與控制公司的資產(chǎn)及財務(wù)混淆不清等，事實上當(dāng)借款人發(fā)生上述事項時，借款人的獨立法人地位已明存實亡，銀行可運用處理關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律規(guī)則“揭開公司面紗”制度，要求控制公司直接對從屬公司的債務(wù)負責(zé)。（二）借款人為房地產(chǎn)開發(fā)項目公司法律風(fēng)險防范房地產(chǎn)開發(fā)項目公司是為開發(fā)

34、某一特定房地產(chǎn)開發(fā)項目而專門設(shè)立的企業(yè)。在實踐中銀行應(yīng)注意對房地產(chǎn)開發(fā)項目公司進行以下審查：1、注意審查房地產(chǎn)開發(fā)項目公司營業(yè)執(zhí)照的時效性。建設(shè)部、國家工商總局于1992 年頒發(fā)的關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理的通知第3 條規(guī)定，項目公司經(jīng)營對象只限于批準(zhǔn)的項目，項目開發(fā)、 經(jīng)營完畢后， 應(yīng)向工商行政管理機關(guān)辦理核減經(jīng)營范圍的變更登記。但在實踐中，8/10許多項目公司在特定項目開發(fā)完畢后，為避免高昂重新成立費用及復(fù)雜的手續(xù)，并不去工商機關(guān)注銷營業(yè)執(zhí)照，而是繼續(xù)開發(fā)經(jīng)營其他房地產(chǎn)項目。2、注意審查房地產(chǎn)開發(fā)項目的政府立項批準(zhǔn)文件和有關(guān)權(quán)證。某房地產(chǎn)開發(fā)公司（股東公司）以自身名義取得了某項目的批文及“四證

35、”，此后股東公司就同一項目設(shè)立項目公司，而該項目公司又以自己的名義向商業(yè)銀行申請房地產(chǎn)貸款是否允許？根據(jù)中國人民銀行（銀發(fā) 2003121 ）號各商業(yè)銀行對未取得“四證”的項目，不得發(fā)放任何形式貸款規(guī)定，銀行對未取得四證的項目公司不得發(fā)放貸款。在這里需要明確的是，銀行如與未取得四證的項目公司簽定房地產(chǎn)開發(fā)借款合同，借款合同是否有效？就合同的效力而言，由于商業(yè)銀行向項目公司開發(fā)貸款并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不屬于合同法規(guī)定合同無效條件，借款合同不會因此無效。但由于商業(yè)銀行此種行為違反了人民銀行及銀監(jiān)會的信貸政策而可能受到監(jiān)管部門的處罰。3、注意審查因項目公司股權(quán)整體轉(zhuǎn)讓對商業(yè)銀行房地產(chǎn)開發(fā)貸款的影響。股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式下的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不需要到房地產(chǎn)交易中心辦理過戶手續(xù)，免卻了復(fù)雜手續(xù)和費用，受讓方可以合法的以股東身份參與經(jīng)營管理項目，由于具有上述優(yōu)點，收購房地產(chǎn)項目公司股權(quán)逐漸成為房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓中常用的手段。作為貸款銀行應(yīng)防止股東公司濫用權(quán)利損害債