公司法論述題

1、公司法人人格制度必須具備以下三個(gè)要件：第一，主體要件：適用公司人格否認(rèn)制度的主體要件包括兩個(gè)方面。一是，公司人格的濫用者;一是因公司人格被濫用而受到損害并有權(quán)提起公司人格否認(rèn)之訴的當(dāng)事人。(1)公司人格的濫用者應(yīng)將公司人格濫用者限定在公司法律關(guān)系的特定群體中，也就是說應(yīng)限定為有實(shí)質(zhì)控制能力的股東。這里的實(shí)質(zhì)控制能力并不一定必須持有公司多數(shù)的股份，而應(yīng)以實(shí)際對(duì)公司的控制為表征。(2)公司人格否認(rèn)的主張者通常應(yīng)是法人人格濫用的受害者。是公司的自愿?jìng)鶛?quán)人和非自愿?jìng)鶛?quán)人，有時(shí)是代表國(guó)家利益或社會(huì)公共利益的部門，必須明確這些受害人是因股東的濫用公司人格行為而受到損害。第二，行為要件：即支配股東實(shí)施另外濫

2、用公司人格的行為。濫用行為成立與否的認(rèn)定應(yīng)以客觀主義為準(zhǔn)，而不采取主觀主義，即不必要考究濫用者的主觀心態(tài)是否有利用法人人格加害他人之故意。第三，結(jié)果要件：公司人格濫用者的濫用行為必須客觀上損害了債權(quán)人或社會(huì)利益。這里要強(qiáng)調(diào)的是，公司外部關(guān)系人利益受損的事實(shí)與股東濫用控制權(quán)行為之間必須存在因果關(guān)系。也就是說這種行為與相對(duì)人受損有直接的因果關(guān)系。否則也談不上公司法人人格的濫用。1.公司法人人格否認(rèn)制度公司法人人格否認(rèn)是指當(dāng)公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任來逃避債務(wù)時(shí)，法律否認(rèn)公司的獨(dú)立人格與股東的有限責(zé)任，責(zé)令濫用公司獨(dú)立人格的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律制度。(1)特征：A.公司具

3、有獨(dú)立法人人格B.只是在特定法律關(guān)系中否認(rèn)公司的獨(dú)立人格C.其實(shí)施必須有當(dāng)事人通過司法程序來啟動(dòng)D.公司法人人格被否認(rèn)后需要承擔(dān)責(zé)任的范圍只是有過錯(cuò)的股東E.適用上的謹(jǐn)慎性(2)適用：濫用公司法人人格的情形A.公司獨(dú)立法律人格似有實(shí)無；B.注冊(cè)資金不實(shí)，法人人格自始不完整C.章程違法，組織機(jī)構(gòu)不完備；D.其他濫用法人人格規(guī)避法律義務(wù)的情形適用要件A.公司設(shè)立合法有效，且已取得獨(dú)立人格B.股東實(shí)施了上述濫用公司法人人格之行為C.濫用公司人格之行為造成了損害后果(3)我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度的立法A公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債券人的利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的債務(wù)

4、承擔(dān)連帶責(zé)任。B一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。結(jié)合公司法運(yùn)作實(shí)踐目前我國(guó)濫用公司法人人格的行為主要有以下幾種注冊(cè)資金不實(shí)使公司法人人格自始不完整。虛設(shè)股東以公司形式獲取不法利益。即公司的實(shí)質(zhì)股東僅有一人其余股東僅為掛名股東以符合法定的公司股東的最低人數(shù)應(yīng)使實(shí)質(zhì)上的股東對(duì)公司承擔(dān)連帶責(zé)任。非法人以公司名義進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。利用公司的設(shè)立、變更逃避債務(wù)。母公司對(duì)子公司的無度操縱、干預(yù)。財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同造成人格混同。公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)的混同主要表現(xiàn)在公司的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所與股東的居所混合使用或者子公司與母公司的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所為同一場(chǎng)所。另外股東沒有嚴(yán)格區(qū)分公

5、司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)公司財(cái)產(chǎn)被用于公司以外的事務(wù)或股東個(gè)人支出而未作適當(dāng)記錄沒有保持完整的公司財(cái)產(chǎn)記錄等都可視為財(cái)產(chǎn)混同。公司業(yè)務(wù)與股東業(yè)務(wù)發(fā)生混同的主要表現(xiàn)是兩者從事同一業(yè)務(wù)活動(dòng)而且公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)常以股東個(gè)人名義進(jìn)行以至與之進(jìn)行交易的對(duì)方根本無法分清是與公司還是股東進(jìn)行交易。此外還有一些其他特征如高級(jí)管理人員互相兼任特別是在母子公司中等。2.公司資本原則答：公司法上的資本三原則-資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t(1)資本確定原則，又稱為資本法定原則，是指公司資本必須在公司設(shè)立時(shí)由公司章程明確規(guī)定其數(shù)額，由股東認(rèn)足并按期繳納，否則公司不能成立；公司成立后若發(fā)行股份，則必須依法履行增資程序、修

6、改章程。其基本含義有：公司資本必須由公司章程明確規(guī)定，并且不得低于法定最低注冊(cè)資本限額；公司章程規(guī)定的公司資本必須由股東認(rèn)足，按期繳納；出資方式具有法定性。(2)資本維持原則，又稱資本充實(shí)原則，是指公司應(yīng)當(dāng)維持與其資本總額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，即在公司存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常維持與其資本總額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，以具體財(cái)產(chǎn)充實(shí)抽象資本。體現(xiàn)：禁止股東退股、抽逃出資；不得折價(jià)發(fā)行公司股份；對(duì)非貨幣出資的條件予以限制；按照規(guī)定提取和使用公積金；禁止回購公司自身的股份、禁止接受以本公司股份提供的擔(dān)保；沒有盈利不得分配公司股利。(3)資本不變?cè)瓌t，是指公司資本已經(jīng)確定，不得隨意改變，如需增減，必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。A.資本

7、三原則的制度設(shè)計(jì)不符合交易自由原則，有悖于公司自治的理念B.公司資本三原則不符合交易效率原則，有悖于促成交易的理念C.資本三原則以抽象的資本信用為理論基礎(chǔ)，難以實(shí)現(xiàn)其保護(hù)債權(quán)人利益、維護(hù)交易安全的立法目標(biāo)1、從合伙與公司的演進(jìn)看有限責(zé)任制度變遷2、公司資本制度與公司信用的關(guān)系4、隱名出資的法律分析一、隱名投資的含義、出現(xiàn)原因及表現(xiàn)形式隱名投資，是指投資人由于種種原因，以他人名義出資或借用他人名義設(shè)立公司、合伙企業(yè)或個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，記載于工商登記材料上的股東為顯名出資人，實(shí)際出資人為隱名出資人。投資主體上，隱名出資人可以為自然人或公司；投資形式上，隱名投資人可能附著于一個(gè)或幾個(gè)顯名股東身上；在經(jīng)營(yíng)

8、方式上，不管隱名出資人是否控制、參與管理，或只是純分享股東的權(quán)益與分擔(dān)股東的風(fēng)險(xiǎn)，都屬于隱名投資。隱名投資出現(xiàn)的原因，主要是由于法律、法規(guī)對(duì)投資的限制，出于規(guī)避法律的需要，或者投資者的身份不宜公開，或者為享受國(guó)家某些優(yōu)惠政策等等，投資者不得不采取隱名的方式。隱名投資的具體表現(xiàn)形式現(xiàn)以內(nèi)資企業(yè)及外資企業(yè)為例進(jìn)行說明。在內(nèi)資企業(yè)中的存在的隱名投資表現(xiàn)形式：1、在國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制過程中，享有購買股權(quán)資格的人沒有足夠的經(jīng)濟(jì)能力，而擁有經(jīng)濟(jì)能力的投資主體不享有購買資格。2、公司股東之間存在高度的信任關(guān)系，一定程度上也缺乏法律意識(shí)，投資人認(rèn)繳股份或者增加投資后未到工商部門辦理股權(quán)登記。3、公司法規(guī)定未上市發(fā)行

9、股票的股份有限公司在一定年限內(nèi)發(fā)起人股份不得轉(zhuǎn)讓，據(jù)此，原投資人有意提前轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)無法辦理股權(quán)變更登記手續(xù)，因此用私下的協(xié)議轉(zhuǎn)讓形式進(jìn)行變通。4、境外投資者用國(guó)內(nèi)投資者的身份設(shè)立生產(chǎn)性企業(yè)的情況也有存在，原因?yàn)樵O(shè)立外商投資企業(yè)購買土地使用權(quán)時(shí)需受到注冊(cè)資金限制，并且在購買集體土地使用權(quán)方面也有諸多困難，而內(nèi)資生產(chǎn)性企業(yè)在受讓集體土地使用權(quán)方面受到的限制較為寬松。在外資或者中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的存在的隱名投資表現(xiàn)形式：1、境外投資者在國(guó)內(nèi)設(shè)立外資企業(yè)通常采取授權(quán)資本制，分期進(jìn)行出資，有些境外投資者第一次在國(guó)內(nèi)投資失敗后，第一個(gè)設(shè)立的外資公司的注冊(cè)資本金尚未出資到位，債權(quán)人往往會(huì)采取追訴股東的形式主

10、張其債權(quán)，境外投資者在設(shè)立第二個(gè)公司時(shí)，為了規(guī)避補(bǔ)足注冊(cè)資金的償付責(zé)任往往利用隱名投資的方式進(jìn)行變通。2、境外實(shí)際投資者不經(jīng)常到國(guó)內(nèi)，或者基于信任關(guān)系將股權(quán)交給另一名境外投資者管理，在香港地區(qū)通常采用信托管理的方式，這種情況還往往涉及到信托投資法律關(guān)系。3、中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)可以享有某些稅收優(yōu)惠政策，為此一部分國(guó)內(nèi)投資者借用國(guó)外投資者的名義設(shè)立中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)。4、出于招商引資的需要，有些地方政府在土地政策方面對(duì)中外合資企業(yè)或者外商獨(dú)資企業(yè)實(shí)施重大傾斜，并相應(yīng)規(guī)定了大量?jī)?yōu)惠政策，國(guó)內(nèi)投資者為了能夠取得該地塊的土地使用權(quán)及相關(guān)優(yōu)惠，采取了借用境外投資者的名義設(shè)立企業(yè)的方法。

11、5、在中外合資企業(yè)中不允許個(gè)人成為中方投資者，所以產(chǎn)生了在外資企業(yè)中有國(guó)內(nèi)個(gè)人充當(dāng)隱名投資人的現(xiàn)象。二、隱名投資的法律性質(zhì)與產(chǎn)生的法律糾紛的處理隱名投資性質(zhì)上實(shí)際是隱名出資人與顯名出資人之間的一種內(nèi)部契約關(guān)係，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不由法律規(guī)定，而由契約內(nèi)部規(guī)定，管理機(jī)關(guān)和第三人無從知曉。從法律特征來看，該內(nèi)部契約屬合同之債的關(guān)系，屬民法的意思自治范疇，并非無效契約，是否需要隱名投資是隱名投資人的自由，法律亦應(yīng)尊重當(dāng)事人之間的契約自由。但是，隱名投資存在的固有風(fēng)險(xiǎn)是不容忽視的。在實(shí)踐中，因隱名投資造成企業(yè)產(chǎn)權(quán)不明而產(chǎn)生的糾紛大量存在，并且通常較為棘手。常見的因隱名投資引起的法律糾紛為兩類：一

12、類為隱名投資人與顯名投資人之間的確權(quán)糾紛、利潤(rùn)分配糾紛；另一類為隱名或顯名投資人因股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司經(jīng)營(yíng)與第三人之間的糾紛。對(duì)隱名投資法律糾紛的處理主要有以下兩種觀點(diǎn)：1、實(shí)質(zhì)說。認(rèn)為無論出資人是誰，事實(shí)上做出出資行為者應(yīng)當(dāng)成為權(quán)利義務(wù)的主體，即實(shí)際出資人視為公司的股東。此觀點(diǎn)系以意思主意為其理論基礎(chǔ)，主張?zhí)角笈c公司構(gòu)建股東關(guān)系的真實(shí)意思人，而不以外在表示行為作為判斷股東資格的基礎(chǔ)，是由民法的真意主義導(dǎo)源出來的。2、形式說。即認(rèn)為在借用名義出資的情形下，應(yīng)將名義上的出資人（即名義出資人）視為公司股東。此觀點(diǎn)以表示主義為理論基礎(chǔ)。因此，在解決隱名投資法律糾紛的問題上應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)與形式相結(jié)合。真實(shí)主義

13、是適合民法等個(gè)人法的立法理念；而表示主義則與商法等團(tuán)體法立法理念向吻合。公司法屬于典型的團(tuán)體法，但也有個(gè)人法上的規(guī)范，在與公司法相關(guān)的法律關(guān)系中，有的屬于個(gè)人法上的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮個(gè)人法規(guī)則的適用。顯名投資人與隱名投資人之間的契約屬于個(gè)人法上的法律關(guān)系，收該契約影響的只是該契約的雙方當(dāng)事人，所以就其之間產(chǎn)生的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)用個(gè)人法則進(jìn)行調(diào)整。而就公司債權(quán)人而論，為保護(hù)善意第三人，應(yīng)按照形式主義規(guī)則，其對(duì)公司股東資格的認(rèn)定，則屬于團(tuán)體法上的關(guān)系，應(yīng)適用團(tuán)體法進(jìn)行調(diào)整。6、獨(dú)立董事問責(zé)機(jī)制獨(dú)立董事雖然具有獨(dú)立性，但不是斷線的風(fēng)箏，必須對(duì)公司與股東利益負(fù)責(zé)，并關(guān)懷其他利害關(guān)系人的利益。中國(guó)證監(jiān)會(huì)指

14、導(dǎo)意見第1條和上市公司治理準(zhǔn)則第50條均確認(rèn)，獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、指導(dǎo)意見、上市公司治理準(zhǔn)則和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人或其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事一樣，對(duì)公司和全體股東負(fù)有誠信義務(wù)（含忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)）。獨(dú)立董事維護(hù)的公司整體利益既不完全等同于大股東利益，也不完全等同于股東利益。大中小三類股東的利益都蘊(yùn)涵于公司利益中，不允許大股東利益凌駕于中小股東利益之上。公司利益也不等同于大

15、股東利益與中小股東利益的簡(jiǎn)單相加，或股東近期利益與股東長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的簡(jiǎn)單相加?，F(xiàn)代公司法認(rèn)為，公司利益既蘊(yùn)涵股東利益，也蘊(yùn)涵其他利害關(guān)系人利益，如消費(fèi)者利益、職工利益、債權(quán)人利益、供應(yīng)商利益、環(huán)境利益、公司所在社區(qū)利益。獨(dú)立董事既應(yīng)追求股東利益最大化，也應(yīng)關(guān)心其他利害關(guān)系人的利益。這才是獨(dú)立董事對(duì)公司利益負(fù)責(zé)的全面含義。獨(dú)立董事僅對(duì)中小股東利益或僅對(duì)股東利益負(fù)責(zé)的觀點(diǎn)有失偏頗。當(dāng)然，股東利益是公司利益的核心。獨(dú)立董事不得剝奪股東權(quán)利以增進(jìn)其他利害關(guān)系人的不法、不當(dāng)利益。獨(dú)立董事對(duì)于公司和全體股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。違反忠實(shí)義務(wù)的，要對(duì)公司甚至股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在衡量獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事是否違反忠實(shí)義

16、務(wù)的時(shí)候，不應(yīng)適用不同標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立董事的獨(dú)立性不是獨(dú)立董事逃避責(zé)任的護(hù)身符。獨(dú)立董事也要嚴(yán)格履行勤勉義務(wù)。判斷獨(dú)立董事是否履行注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是，以普通謹(jǐn)慎的獨(dú)立董事在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)具有的注意、知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)；但若某獨(dú)立董事的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和資格明顯高于此種客觀標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以該董事是否誠實(shí)地貢獻(xiàn)出了他實(shí)際擁有的全部能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立董事客觀上投入公司的時(shí)間有限，且不在公司擔(dān)任其他職務(wù)。這一事實(shí)可能構(gòu)成法院在個(gè)案中判斷獨(dú)立董事是否免責(zé)或減責(zé)的正當(dāng)理由。換言之，內(nèi)部董事既是公司董事，又是公司高級(jí)雇員，理應(yīng)承擔(dān)比獨(dú)立董事更重的勤勉義務(wù)。為幫助法院準(zhǔn)確衡量獨(dú)立董事是否違反勤勉

17、義務(wù)，獨(dú)立董事協(xié)會(huì)可制定自律性的獨(dú)立董事最佳行為準(zhǔn)則。如果獨(dú)立董事自覺無力履行勤勉義務(wù)，與其到頭來承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的責(zé)任，不如拒絕擔(dān)任公司高管為妥。投入與獨(dú)立董事職務(wù)相匹配的足夠精力與時(shí)間是獨(dú)立董事的義務(wù)，同時(shí)兼任多家公司的獨(dú)立董事應(yīng)在每家公司投入足夠精力與時(shí)間履行董事義務(wù)。為預(yù)防獨(dú)立董事兼任數(shù)量過多導(dǎo)致的法律問題，中國(guó)證監(jiān)會(huì)指導(dǎo)意見第1條規(guī)定，“獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)”。在司法實(shí)踐中導(dǎo)入經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則有利于減輕或免除善意、勤勉、謹(jǐn)慎的獨(dú)立董事的賠償責(zé)任，鼓勵(lì)其積極進(jìn)取精神。獨(dú)立董事可購買董事責(zé)任保險(xiǎn)，以減輕賠償責(zé)任，公司也

18、可提供部分保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)貼。責(zé)任保險(xiǎn)市場(chǎng)有助于準(zhǔn)確甄別并及時(shí)淘汰濫竽充數(shù)的獨(dú)立董事。7、公司治理合規(guī)性與有效性的關(guān)系8、非政府組織在公司法變革中的作用1論述題1（一）公司法修改后內(nèi)容方面有哪些主要變化？公司法本次修改不是小改、中改，而是大改，修改的內(nèi)容十分豐富，在基本理念、具體制度和立法技術(shù)上都有重大變化。從內(nèi)容上看主要有6方面的變化，教材第83頁第84頁對(duì)這一問題有詳細(xì)歸納。為便于同學(xué)們學(xué)習(xí)，將要點(diǎn)梳理如下：1完善了公司設(shè)立和公司資本制度方面的規(guī)定。修訂的內(nèi)容主要有6方面，具體內(nèi)容詳見教材第83頁。2修改完善了公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的規(guī)定。此方面的內(nèi)容主要集中在5方面，內(nèi)容詳見教材第83頁。3進(jìn)一步

19、強(qiáng)化了對(duì)勞動(dòng)者利益的保護(hù)和職工對(duì)公司管理的參與，規(guī)定了1/3的職工監(jiān)事的最低比例和職工董事的自愿設(shè)置。4健全了對(duì)股東尤其是中小股東利益的保護(hù)機(jī)制。此問題涉及5方面，具體見教材第84頁。5明確規(guī)定了“公司直索責(zé)任”制度，加強(qiáng)了對(duì)交易安全的保護(hù)。6明確規(guī)定了中介機(jī)構(gòu)弄虛作假將承擔(dān)賠償責(zé)任，強(qiáng)化了中介機(jī)構(gòu)的誠信義務(wù)與法律責(zé)任。圍繞上述要點(diǎn)加以適當(dāng)展開即可。（二）公司法的作用。公司法產(chǎn)生后，使公司這一活躍的經(jīng)濟(jì)因子得到法律的全方位調(diào)整，維護(hù)了公司法律制度，促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展。我國(guó)公司法的作用主要集中在以下4方面：1有力推進(jìn)了我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的建設(shè)。展開時(shí)，可結(jié)合我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的背景作答。2為公

20、司的組織及其行為提供了明確的法律規(guī)范。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催生新法以解除對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制約，并保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建設(shè)。3維護(hù)社會(huì)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。公司的重要作用決定了以其為調(diào)整對(duì)象的公司法在維護(hù)整個(gè)交易安全和經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定中的重大作用。4保護(hù)公司、股東、債權(quán)人及其他利益相關(guān)者的合法權(quán)益。公司法相當(dāng)于一個(gè)利益平衡機(jī)制，需要從多個(gè)角度，對(duì)各方利益予以平等保護(hù)，以激發(fā)市場(chǎng)參與者的積極性。圍繞上述要點(diǎn)并適當(dāng)展開即可。（三）公司設(shè)立、公司設(shè)立登記、公司成立的關(guān)系。在回答本題時(shí)應(yīng)先弄清三者的基本含義，再梳理其邏輯聯(lián)系，以使要點(diǎn)突出，知識(shí)點(diǎn)無遺漏。1三者的基本含義。公司設(shè)立，是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人

21、資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準(zhǔn)備行為。公司設(shè)立登記，是指為了設(shè)立公司，依照法定條件和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營(yíng)業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于商事登記簿的綜合法律行為。公司成立，是指公司經(jīng)過設(shè)立程序，具備了法律規(guī)定的條件，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照，取得法人資格的一種事實(shí)狀態(tài)。2二者的關(guān)系。從時(shí)間上看，公司設(shè)立、公司設(shè)立登記、公司成立為前后相續(xù)的三階段。公司設(shè)立是引起公司設(shè)立登記的原因；公司設(shè)立登記中的申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記行為是公司設(shè)立這一連續(xù)組合行為中的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，構(gòu)成公司設(shè)立與核準(zhǔn)設(shè)立登記（狹義的公司設(shè)立登記行為）的連接點(diǎn)；公司成立則是公司設(shè)立登記的直

22、接法律后果與公司設(shè)立的最終結(jié)果，也是公司設(shè)立成功的表現(xiàn)。即，公司設(shè)立導(dǎo)致公司設(shè)立登記，而公司設(shè)立登記導(dǎo)致公司成立。需要注意的是在上述三個(gè)環(huán)節(jié)中可能引發(fā)的法律責(zé)任問題。公司登記包括設(shè)立登記、變更登記和注銷登記，公司設(shè)立登記僅是其一。四、論述題2（一）如何理解公司章程的自治性？回答本題時(shí)可先從公司章程的基本概念入手，在理解其含義的基礎(chǔ)上，再對(duì)公司章程自治性的內(nèi)容進(jìn)行展開。為便于同學(xué)們學(xué)習(xí)，現(xiàn)將本題要點(diǎn)提示如下：1公司章程的概念。公司章程是指公司必備的由公司股東或發(fā)起人共同制定并對(duì)公司、股東、公司經(jīng)營(yíng)管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系和經(jīng)營(yíng)行為的自治規(guī)則，它是以書面性質(zhì)固定下來的反映全體股東共同意

23、思表示的基本法律文件。2公司章程的自治性主要表現(xiàn)為以下3方面：（1）公司章程作為一種行為規(guī)范，不是由國(guó)家而是由公司依法自行制定的。（2）公司章程是一種法律以外的行為規(guī)范，由公司自行執(zhí)行，無須國(guó)家強(qiáng)制力以保證實(shí)施。出現(xiàn)違反公司章程的行為，只要該行為不違反法律，則概由公司自行解決。（3）公司章程作為公司內(nèi)部規(guī)章，其效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的約束力。由此可見，公司章程的自治性主要從公司章程的制定上、公司章程的執(zhí)行上、公司章程的效力上三方面進(jìn)行理解。（二）公司直索責(zé)任的主要適用情形有哪些？公司直索責(zé)任理論由來已久，但各國(guó)在公司直索責(zé)任的認(rèn)定上在理論和實(shí)踐中都存在著較大爭(zhēng)議，在適用時(shí)應(yīng)謹(jǐn)

24、慎適用。公司直索責(zé)任適用的情形主要有：1公司資本顯著不足。公司資本顯著不足，往往是導(dǎo)致公司直索責(zé)任的重要因素。但并非所有資本不足的情況都適用公司直索責(zé)任。只有當(dāng)債權(quán)人因股東的欺詐行為而受到損失時(shí)，才適用該制度。2利用公司獨(dú)立人格逃避合同義務(wù)。3濫用公司法人格規(guī)避法律義務(wù)或騙取非法利益的行為。4公司與股東人格混同。主要有財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、組織機(jī)構(gòu)混同。我國(guó)公司法肯定了公司直索責(zé)任，但沒有關(guān)于公司直索責(zé)任適用的具體規(guī)定，在司法實(shí)踐中依靠法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。為此，公司直索責(zé)任的立法還需進(jìn)一步細(xì)化?；卮饡r(shí)圍繞上述要點(diǎn)展開即可。四、論述題3（一）如何理解我國(guó)公司法所確立的股東會(huì)決議的無效和撤銷制

25、度?；卮鹫撌鲱}應(yīng)有一定的歸納，并要求圍繞要點(diǎn)展開。股東會(huì)決議的無效和撤銷制度是公司法修正后的新增內(nèi)容。為幫助同學(xué)們學(xué)習(xí)，提供本題的答題思路如下，供大家參考。1股東會(huì)決議的無效。股東會(huì)決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或章程，即屬無效決議。此種無效為自始無效，當(dāng)然無效，自成立之時(shí)即確定無效。2股東會(huì)決議的撤銷制度。股東會(huì)的召集程序或決議方式違反法律、行政法規(guī)或章程時(shí)，股東在一定期限內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求法院判決撤銷因此形成的決議。3對(duì)我國(guó)股東會(huì)決議的無效和撤銷制度可從以下方面予以理解：（1）我國(guó)公司法修正后將股東會(huì)決議瑕疵與董事會(huì)決議瑕疵作一并規(guī)定，并賦予完全相同的法律效力與救濟(jì)措施。（2）我國(guó)公司法修正后以決議

26、瑕疵的性質(zhì)確定為無效與可撤銷的不同法律效力。（3）我國(guó)公司法修正后將提起股東會(huì)決議的無效和撤銷訴訟的主體限定為股東。（4）我國(guó)公司法修正后末對(duì)股東會(huì)決議無效訴權(quán)的行使作特別限制，也不設(shè)置提起訴權(quán)的期限，但對(duì)股東會(huì)決議撤銷請(qǐng)求權(quán)設(shè)置一定的限制。我國(guó)公司法所確立的股東會(huì)決議的無效和撤銷制度有無利弊，同學(xué)們可進(jìn)一步思考。（二）論述董事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)。本題內(nèi)容較多，回答時(shí)應(yīng)作適當(dāng)歸納，以使要點(diǎn)突出，內(nèi)容齊全。為便于大家學(xué)習(xí)，特將解題思路梳理如下：1董事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)，是指董事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠誠盡力、殫精竭慮，當(dāng)自身利益與公司的利益存在沖突時(shí)，須以公司的最佳利益為重，不得將

27、自身利益置于公司利益之上的義務(wù)。2董事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)是源于英美法系一項(xiàng)制度，但次漸為越來越多的國(guó)家重視。我國(guó)公司法亦規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)公司所有”。3各國(guó)關(guān)于董事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定雖不盡相同，但主要可歸納為：（1）不得利用職權(quán)獲取非法利益。（2）不得收受賄賂、某種利益或所允諾的其他利益。（3）競(jìng)業(yè)禁止。（4）不得與公司從事自我交易。（5）不得泄露公司秘密。（6）篡奪公司機(jī)會(huì)禁止之義務(wù)。3與公司董事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)相對(duì)還有一項(xiàng)義務(wù)，即勤勉義務(wù)，對(duì)此，我國(guó)公司法中僅作了原則性規(guī)定。四、論述題4（一）如何評(píng)價(jià)有限責(zé)任公司？本題為擴(kuò)展型題，

28、沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，回答出來后應(yīng)是仁者見仁，智者見者。為幫助同學(xué)們學(xué)習(xí)，這里僅提供一種解題的思路供同學(xué)們參考，并非唯一正確答案。1有限責(zé)任公司產(chǎn)生的背景。即為什么會(huì)出現(xiàn)有限責(zé)任公司？（可參見教材第47頁-48頁。）2有限責(zé)任公司出現(xiàn)后解決了哪些社會(huì)問題、法律問題？（這是第1點(diǎn)的深入拓展，需要同學(xué)們進(jìn)行歸納。）3有限責(zé)任公司的局限性或者說我國(guó)現(xiàn)行立法的不足。（可將有限責(zé)任公司與股份有限公司相對(duì)比回答。如設(shè)立方式、組織機(jī)構(gòu)等方面。）4簡(jiǎn)單評(píng)說一下國(guó)有獨(dú)資公司的情況。（其作為有限責(zé)任公司的一種形式，發(fā)揮了哪些作用？存在哪些主要問題。）（二）股份有限公司的優(yōu)缺點(diǎn)。本題與上題一樣，為擴(kuò)展型題，沒有標(biāo)準(zhǔn)答案，內(nèi)

29、容和語言需要同學(xué)們自行組織。根據(jù)上題的解題思路，本題可作如下歸納：1股份有限公司產(chǎn)生的背景。即為什么會(huì)出現(xiàn)股份有限公司？（可參見教材第41頁-47頁。）2股份有限公司出現(xiàn)后解決了哪些社會(huì)問題、法律問題？（這是第1點(diǎn)的深入拓展，需要同學(xué)們進(jìn)行歸納。）3股份有限公司的局限性。（可將股份公司與有限責(zé)任公司等公司類型相對(duì)比回答。如設(shè)立方式、組織機(jī)構(gòu)等方面。）五、論述試論公司與合伙企業(yè)的區(qū)別。答案：(一)公司的設(shè)立以章程為基礎(chǔ)，合伙企業(yè)的成立則建立在合伙合同的基礎(chǔ)上；（二）公司與合伙企業(yè)最根本的區(qū)別在于兩者具有不同的法律地位。公司是企業(yè)法人，而合伙企業(yè)不具有法人資格。（個(gè)別情況如德國(guó)除外）（三）合伙企業(yè)

30、與公司在內(nèi)部及外部法律關(guān)系上具有實(shí)質(zhì)性差別。第一，公司有其區(qū)別于股東的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，而合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)則屬全體合伙人共有；第二，公司有獨(dú)立健全的組織機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)依法律規(guī)定對(duì)公司的內(nèi)部、外部事務(wù)行使職權(quán)，而在合伙企業(yè)中，合伙事務(wù)合伙人共同管理，每個(gè)合伙人都有權(quán)參與業(yè)務(wù)活動(dòng)，并對(duì)外執(zhí)行業(yè)務(wù)；第三、股東出資一經(jīng)交付公司，即不得主張退股，出資或股份轉(zhuǎn)讓就成為股權(quán)的重要內(nèi)容。而合伙企業(yè)合伙人出資份額在轉(zhuǎn)讓時(shí)受到嚴(yán)格限制；第四，從企業(yè)規(guī)模及存續(xù)期限看，公司一般規(guī)模較大，存在期間比較長(zhǎng)久、穩(wěn)定，而合伙企業(yè)相對(duì)而言具有短期性，且由于合伙人身性強(qiáng)而不可能成為大企業(yè)；d第五，債務(wù)承擔(dān)方式不同。公司除無限公司外，股東對(duì)

31、公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，而合伙出資人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。六、論述題1、股份有限公司的基本特征。答題要點(diǎn)：（1）股份有限公司是典型的資合公司。（2）股份有限公司的股東人數(shù)有法定最低限額。（3）股份有限公司的資本總額劃分為金額相等的股份。（4）股份有限公司股份的表現(xiàn)形式是股票。（5）股份有限公司的股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。（6）股份有限公司是具有獨(dú)立法人資格的開放型公司。2、試述上市公司的法定義務(wù)。答題要點(diǎn)：（1）定期報(bào)告義務(wù)。應(yīng)當(dāng)在每個(gè)會(huì)計(jì)年度中不少于兩次向社會(huì)公眾提供公司的定期報(bào)告。（2）重大事項(xiàng)的報(bào)告義務(wù)。發(fā)生可能對(duì)股票的市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生影響，而投資人尚未得知的重大事件，上市公司應(yīng)當(dāng)立即將有關(guān)情況提交給證券交易所和證監(jiān)會(huì)。（3）對(duì)傳播消息的澄清義務(wù)。在任何公眾傳媒出現(xiàn)的消息可能對(duì)上市公司股票的市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生誤導(dǎo)性影響時(shí)，該上市公司知悉后應(yīng)當(dāng)立即對(duì)該消息作出公開澄清3、試論述有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓出資和股份有限公司股東轉(zhuǎn)讓股份的差異。答題要點(diǎn)：（1）有限責(zé)任公司的出資轉(zhuǎn)讓具有嚴(yán)格的條件，因?yàn)樵谟邢挢?zé)任公司里，維持資本是一個(gè)十分重要的原則，是保證其相對(duì)穩(wěn)定的一種制度。公司法