縐議以委托公證書實現債權行為的效力與風險

1、環(huán)渤海地產信息網縐議以委托公證書實現債權行為的效力與風險一、委托公證書的法律性質及其產生與分類委托公證書的法律性質為委托法律關系，是委托人與受托人對委托事項、委托權限、委托期限進行約定，到公證機關對上述內容進行公證，最后得到該委托公證書。通俗地解釋，委托公證書就是讓公證機關賦予文書公證效力的委托書。委托公證書的產生是源于公眾或者政府部門對受托人出具的委托書真實性無從判斷，為此要求受托然出具經公證程序的委托書，由委托人與受托人到公證機關，對委托書的各項內容進行公證。目前，委托公證書的使用范圍較為廣闊，本人授權予他人處分自身權利、財產等具體事項，且未違反相關法律、行政法規(guī)，均可采用委托公證書的形式

2、，以取得他方對授權行為本身的信賴。 目前，常見的適用委托公證書的情形包括幾種：1、訴訟委托公證，即在訴訟案件中，除了律師代理案件外，還存在著部分公民代理案件，為了防止部分律師私下收費后采用公民委托代理的形式進行庭審訴訟活動，部分地方法院要求公民代理訴訟案件的訴訟代理人必須與授權委托人到公證機關辦理委托公證，證明訴訟代理人與授權委托人之間的親屬關系或者其他關系；2、房產委托公證，即房產所有權人將實施房產有關法律行為包括買賣、租賃、抵押的權利授權予受托人。在房產交易過程中，房產委托公證主要被應用于以下兩種情形，第一種為賣房者出具委托公證書予房產交易中介部門的情形，由房產交易中介部門持委托公證書尋找

3、購房者，并持賣房者的委托公證書代理與購房者簽訂購房合同、辦理房產過戶手續(xù)等行為；第二種為賣房者與購房者直接進行委托授權行為的情形，為賣房者將房產證、土地證以及房屋鑰匙直接交予購房者，同時辦理委托公證書，而購房者在確認房屋產權無誤的情況下，支付全額購房款予賣房者，最后購房者便可以持委托公證書直接辦理過戶手續(xù)，免去擔心出現賣房者拖延辦理過戶手續(xù)或者一房兩賣的情況；3、代為辦理其他事項的委托公證，即委托公證只要以書面形式寫明委托人與受托人的身份、委托事項、委托期限、有無權轉委托等具體內容，且授權行為是委托人的真實意思表示，均是合法有效的。二、委托公證書被廣泛應用于民間借貸中，作為新型的還款保證方式在

4、我國民間借貸活動中，目前普遍存在著使用房產委托公證書替代傳統(tǒng)的房產抵押登記作為還款保證方式的做法，即債務人將房屋產權證原件交予債權人，并同時辦理委托公證書，在委托公證書中載明受托人即債權人有權代為簽訂房產買賣合同、辦理房產過戶登記等事項，在債務人無法如期償還借款本金以及利息的情況下，債權人可以持房產委托公證書以及房屋產權證原件到房地產登記交易部門，辦理房產過戶手續(xù)，將房產過戶到自己名下或者第三人，以實現自身的債權。筆者認為，民眾愿意選擇將委托公證書作為還款保證方式是有理由的，原因如下：1、相較于辦理房產抵押登記應提交的材料與審核程序，雙方辦理委托公證有著提交材料少，審核期限快的優(yōu)點。辦理房產抵

5、押登記，需要提供大量的書面資料，還必須進行登記審核，審核期限大致兩周左右時間。舉例某市房地產房產抵押登記需要提供的材料：（1）抵押權設立登記申請表；(2)詢問事項記錄原件；(3)房屋所有權證原件、復印件；(4)土地使用權證原件、復印件；(5)評估報告或房屋價格認定協(xié)議原件；(6)抵押合同（附抵押物清單）及借款合同原件；(7)房屋所有權查檔證明原件；(8)抵押雙方當事人的身份證明：抵押人已婚的，提交夫妻雙方身份證、婚姻關系證明復印件；單身的，提供本人身份證復印件，婚姻關系證明復印件、婚姻狀況聲明書原件；抵押權人身份證明；(9)土地征詢異議函；若委托他人辦理的，需提供委托公證書原件和受托人身份證等

6、。需要注意的是，上述材料僅是個人已擁有土地使用權證的情況下應當提交的材料，假設辦理抵押登記房產的土地性質為集體宅基地的，還需另外提供其他材料，由此可見個人辦理房產抵押登記具有程序繁瑣，審批周期較長的特點，這也是民眾更愿意選擇辦理委托公證書保證自身債權實現方式的重要原因之一。2、相較于辦理房產抵押登記的稅費，辦理委托公證的價格比較低廉。辦理房產抵押登記時，房地產登記交易部門將按房產的評估價值依比例收取各項稅費。3、部分債務人已將該房產抵押予銀行，在我國部分城市房地產登記部門是不允許在已設立銀行抵押權的房產上再行登記設立個人抵押的，在此情況下，民眾也只能選擇辦理委托公證書作為保證自身債權實現的方式

7、。三、債權人持委托公證書將債務人的房產過戶交易給第三人或自己，該行為的效力問題。在債務人無法如期償還債務之時，債權人持委托公證書將債務人的房產過戶交易給第三人或自己，以實現債權，對于該行為是否合法有效仍然存有爭議。大部分律師傾向于認為該行為屬于合法有效的民事行為，支持該種觀點的主要理由為：第一，上述行為理應屬于私權利的調整范疇，現行法律以及行政法規(guī)中并沒有強制性的規(guī)定或者效力性的規(guī)定來禁止上述行為或否定上述行為的效力，故依據“法不禁止即可行”原則，從保護民間正常借貸活動，促進民間資本的利用，維護民營經濟發(fā)展的角度，上述行為應當認定為合法有效的，可以受到法律的保護。第二，依據委托公證書的法律性質

8、，該行為的實質就屬于行使委托權利的行為，假設委托公證書在經過公證程序后被確認是合法有效的，債權人將債務人的房產過戶至自己名下或者交易給第三人的行為已經取得了債務人的授權，債權人行使委托權利為債務人的真實意思表示，上述行為均有合法的權利來源基礎，故不存在違法之處。此外，辦理房產過戶登記手續(xù)還必須持有產權人的房屋所有權證原件，故債務人將房屋產權權證原件交予債權人，更加表明債務人的授權行為系其真實的意思表示。與之相反，持效力否定說的部分律師其主要觀點為：第一，上述行為的實質為抵押或質押過程中的流質行為，即在債務人不履行到期債務時，債權人可以以房屋產權人的身份對房產進行處分以實現債權。根據物權法第18

9、6條之規(guī)定“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有”，因該種流質條款在我國法律上是明文禁止的，故上述行為是無效的。第二，該授權行為違背民法的公平誠信原則。根據債權人與債務人的經濟地位來看，債權人明顯占據強而有利的地位，債務人在經濟窘迫的情況下，可能因為一時之困才同意該種保證方式，債權人不免有趁人之危的嫌疑，有悖于民法上的公平誠信原則，故應當認定該行為無效的。第三，該行為可能危及其他債權人的合法債權。假設債務人同時負有多處債務，其中一個債權人采取該行為，實際上使得其他債權人失去以債務人的房產要求清償債務的機會。該行為不屬于設立擔保物權的行為，所以實

10、施該行為的債權人應當與其他債權人為同一清償順位，當債務人的財產無法清償全部債務之時，各債權人應當按比例受償該房產。另外，該行為中的債權人在得到債務人的授權后以所有權人的身份對債務人的財產行使權利，使自己的債務得到個別清償，將擾亂正常的經濟秩序。通過分析上述觀點，筆者認為，債權人持委托公證書將債務人的房產過戶至自己名下或者交易給第三人，實現債權的過程其實包含著兩個民事行為，前提行為即債務人與債權人辦理房產委托公證書的行為，后續(xù)行為即在債務到期時債務人無法如約償還借款本金及利息的情況下，債權人持委托公證書處分債務人房產的行為。對于前提行為，其實就是設立委托關系的行為，對于后續(xù)行為，即債權人依據債務

11、人的授權，以房產所有權人的身份處分房產的行為。對于前提行為應當屬于有效的民事法律行為，對于后續(xù)行為，應當屬于可撤銷的民事法律行為，理由如下：第一，上述兩個行為應當屬于設立委托關系以及行使委托權利的行為，均與設立擔保物權的行為無關。假設該房產上還存在第三方的抵押權，那么債權人就無法進行過戶登記手續(xù)，而不得不先進行房產解押，故該房產上設立的抵押權仍然可以得到實際的優(yōu)先受償。根據我國物權法以及擔保法相關規(guī)定，流質條款屬于在擔保合同中約定債務到期時轉移擔保物所有權的禁止性條款，既然上述行為不屬于設立擔保物權行為的范疇，就不涉及是否存在流質條款的問題，故以流質條款的內涵來討論上述兩個行為是否屬于有效的民

12、事行為明顯存在錯誤。第二，委托公證書在經過公證程序后，其委托授權行為以及內容為債權人與債務人的真實意思表示，且不存在合同法總則中關于合同無效或者可撤銷的事由，在此情況下，應當尊重其作為民事主體的意思自治行為，認定該前提行為即債務人與債權人辦理房產委托公證書的行為屬于有效的民事行為。第三，后續(xù)行為即在債務到期時債務人無法如約償還借款本金及利息的情況下，債權人持委托公證書處分債務人房產的行為應當屬于可撤銷的民事法律行為。該后續(xù)行為可以依據合同法關于委托合同相關規(guī)定予以規(guī)范，如該后續(xù)行為損害了其他債權人的合法到期債權，其他債權人依據合同法第七十四條之規(guī)定可以享有撤銷權。首先，應當將委托公證書的法律性

13、質作為衡量該行為是否有效的重要基點，既然債權人與債務人雙方之間的關系為委托法律關系，即委托人和受托人進行約定，由受托人處理委托人事務，那么該后續(xù)行為應當被解釋為雙方已經形成委托合同關系，并置于合同法關于委托合同相關規(guī)定作為受托人的行為效力予以衡量。有觀點認為債務人的授權委托屬于單方法律行為，雙方之間并未形成委托合同，筆者以為，由于委托公證書需要雙方當事人同時到公證機關才能辦理公證程序，因此，在雙方之間早已產生的借貸法律關系的情況下，雙方共同辦理委托公證書的行為可以視為形成新的附生效條件的委托合同關系，所附生效條件為債務到期時債務人不能償還債權人借款本金以及利息，當然也可以將雙方之間的關系簡單地

14、解釋為口頭委托合同關系。由于合同法分則部分委托合同一章中并沒有具體涉及委托合同與受托人行為的效力問題，所以該行為的效力問題應當適用合同法總則部分關于合同效力以及合同履行的規(guī)定予以衡量。例如，債務人與他人惡意串通，通過委托公證書的形式，來轉移財產，逃避履行債務，債權人可以依據合同法第五十二條第二款之規(guī)定，以雙方惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的事由，主張債務人與他人之間的委托合同無效，授權行為亦屬于無效的民事行為。其次，在債務人的財產不足以清償全部債務的情況下，其中某個債權人持委托公證書將債務人的房產過戶交易予第三人或者自己，筆者認為，在此種情況下，即使債權人行使該后續(xù)行為有債務人的真實委

15、托授權，但該后續(xù)行為屬于有選擇的個別清償行為，明顯侵害了其他債權人的合法權益，應當被認定為惡意清償行為，依據合同法第七十四條規(guī)定“因債務人放棄到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為”，債權人從知道或者應當知道該行為發(fā)生起的一年內享有法定撤銷權，需要注意的是，該撤銷權的行使時效屬于除斥期間。可以確定的是，將該后續(xù)行為認定為可撤銷的民事法律行為，是符合合同法第七十四條規(guī)定的立法精神。雖然該后續(xù)行為并不屬于債務人放棄到期債務或者無償轉讓財產的

16、行為，也不屬于以不合理的低價轉讓財產的行為，但設立撤銷權的目的是為了保全債務人對債務的履行能力。根據債權的平等性原則，除了依法享有法定優(yōu)先權外，一般債權在清償順位上均屬于同一順位，當債務人的財產不足以清償全部債務的，其他一般債權應當平等受償，故其他債權人對債務人惡意的個別清償行為應當享有撤銷權，以促進公平，維護正常的經濟秩序，。四、法律后果無論上述行為是否屬于有效的民事行為，在債權人持委托公證書將債務人房產交易給第三人的情形下，考慮到物權行為的公示效力以及無因性原則，善意第三人在支付合理價款向債權人購買房產后，應當認定善意第三人依法取得該房產的產權，保護善意第三人的合法權益，維護交易秩序。債權

17、人持委托公證書將債務人所有房產過戶至自己名下或者交易給第三人，即使上述行為被確認為有效的民事行為，這不代表著債權人可以合法占有交易所得的賣房款，實現自身的債權。根據合同法第四百零四條之規(guī)定“受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人”，因此，債權人作為受托人，負有向委托人支付財產的義務，在債權人與債務人就交易后的賣房款歸屬沒有約定之時，依據上述法律規(guī)定，債權人應當將該賣房款交予給債務人。另依據合同法第四百零六條之規(guī)定“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失，委托可以要求賠償，如債務人認為債權人以明

18、顯低價轉讓財產或者因重大過失導致其利益受到損失，可以要求追究受托人即債權人的賠償責任。五、委托公證書作為還款保證方式存在的法律風險。民眾選擇委托公證書作為還款保證方式還有個重要原因，就是民眾對于該種還款保證方式存在如此之多的風險毫不知曉。即使將債權人持授權委托書過戶交易債務人所有房產行為的效力問題擱置一旁，上述行為可能存在交易后取得的賣房款應當返還予債務人以及被債務人追究民事賠償責任等對債權人不利的法律后果，該種還款保證方式仍存在著其他法律風險，其中主要包括：第一，根據合同法第410條之規(guī)定“委托人和受托人可以隨時解除委托合同”，這意味著債權人隨時可能面臨著債務人解除委托關系的風險。假設債務人在收到債權人給付的借款后，立即向債權人發(fā)出解除委托關系的通知，而債權人又沒有與債務人約定其他擔保方式，明顯將對債權人實現債權的結果十分不利。第二，依據合同法第411條之規(guī)定：“委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外”，我國法律對委托合同法定終止的條件做了明確規(guī)定，故當出現債務人死亡、喪失民事行為能力或者破產的情況下，委托關系就法定終止了，債權人選擇