外商投資二元課稅模式及其政策取向基于“機構(gòu)、場所”概念的分析

1、    外商投資二元課稅模式及其政策取向基于“機構(gòu)、場所”概念的分析（下）                                （二）商品出口貿(mào)易代理的規(guī)定       中國所得稅法關(guān)于常駐

2、代表機構(gòu)的另外一個重要的規(guī)定是，在境外設(shè)立的代表中國企業(yè)的某些常駐代表機構(gòu)享受免稅。免稅的條件是，常駐代表機構(gòu)的活動不僅“主要”發(fā)生在中國境外，而且只能代表中國企業(yè)的利益銷售貨物?？梢酝茰y，至少有一些代表中國企業(yè)的出口代理機構(gòu)由其中國客戶在中國境內(nèi)向其支付報酬。因此，對其收入進行監(jiān)管并非不可能，甚至也比監(jiān)管常駐代表機構(gòu)銷售向中國進口的貨物取得的收入更為容易（外國銷售商即委托人支付的報酬也許安排在境外支付）。此外，稅收協(xié)定關(guān)于非居民從事“準(zhǔn)備性、輔助性”活動的規(guī)定在這里并不適用，因為該規(guī)則針對的是在進口國（即銷售發(fā)生地）從事的準(zhǔn)備性、輔助性活動。22換言之，出口代理型常駐代表機構(gòu)的免稅規(guī)定是中國

3、自己的發(fā)明，其目的在于鼓勵出口。       但是，能否從這一規(guī)定推斷出按照中國稅法，出口代理機構(gòu)的行為不屬于“生產(chǎn)經(jīng)營”的范圍？這沒有確定的答案。23也許有人會認為，免稅條款對從事出口銷售的常駐代表機構(gòu)在中國稅法下是否構(gòu)成機構(gòu)、場所沒有表態(tài)，僅僅是免除此類常駐代表機構(gòu)將所得向中國納稅的義務(wù)。反駁這種觀點的一種論證是，沒有國務(wù)院（或國家立法機關(guān)）的授權(quán)，財政部和國家稅務(wù)總局無權(quán)作出這樣的免稅規(guī)定，而對兩機關(guān)來說，法律上更圓滿的說法是它們對“機構(gòu)、場所”這一概念的范圍進行了授權(quán)內(nèi)的解釋。24不幸的是，中國稅法中的很多規(guī)定，欠缺詳細的解釋，而且?guī)缀?/p>

4、完全沒有司法力量的介入，導(dǎo)致以上觀點和反駁聽起來都是詭辯。盡管如此，我們可以從這個例子中推斷出，中國曾經(jīng)完全從國內(nèi)經(jīng)濟政策的、即與稅收協(xié)定范本或其他“國際”稅收標(biāo)準(zhǔn)完全不同的角度出發(fā)制定規(guī)則，并通過該規(guī)則的解釋來限制“機構(gòu)、場所”和其內(nèi)含的“生產(chǎn)經(jīng)營”等概念。       實際上，至少有兩個無關(guān)常駐代表機構(gòu)的稅收規(guī)定也具有這一特性。它們直接明確了確認“機構(gòu)、場所”的某些特定條件。       （三）關(guān)于取得不動產(chǎn)所得和風(fēng)險投資的稅收規(guī)定      

5、0;第一個是國家稅務(wù)總局關(guān)于外國企業(yè)出租中國境內(nèi)房屋、建筑物取得租金收入稅務(wù)處理問題的通知（國稅發(fā)（1996）第212號），其規(guī)定如果外圍企業(yè)出租位于中國境內(nèi)房屋、建筑物等不動產(chǎn)，但在中國境內(nèi)沒有設(shè)立機構(gòu)、場所進行日常管理，則應(yīng)就其取得的租金以毛所得為基礎(chǔ)預(yù)提所得稅。另一方面，如果該外國企業(yè)出租位于中國境內(nèi)房屋、建筑物等不動產(chǎn)，并委派人員在中國境內(nèi)對其不動產(chǎn)進行日常管理的，應(yīng)按在中國境內(nèi)設(shè)有機構(gòu)、場所處理。該通知表明，至少在不動產(chǎn)領(lǐng)域，僅持有一項資產(chǎn)和運用該資產(chǎn)進行經(jīng)營是有區(qū)別的。該規(guī)定暗示，單純地持有資產(chǎn)并不會上升到“生產(chǎn)經(jīng)營”的高度。這個規(guī)定與20世紀(jì)40年代美國稅法中一些著名的判例產(chǎn)生共

6、鳴：這些判例規(guī)定，如果僅持有不動產(chǎn)而未對該財產(chǎn)進行維修和養(yǎng)護，則不構(gòu)成“在美國營業(yè)”（a US trade or business）。相反，根據(jù)美國稅法，如果非居民委托代理人積極地管理在美國的不動產(chǎn)，該非居民通常會被視為“在美國營業(yè)”。25國家稅務(wù)總局1996年的通知似乎是這一原則的超濃縮版。       第二個頗受關(guān)注的關(guān)于“機構(gòu)、場所”的規(guī)定出現(xiàn)在2003年。始于20世紀(jì)90年代晚期，中國政府開始嘗試培育中國的風(fēng)險投資，并努力設(shè)計適應(yīng)外國投資者的規(guī)則。2003年初，一些政府部門聯(lián)合發(fā)布了在中國設(shè)立外商

7、投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的規(guī)定，幾個月后，國家稅務(wù)總局發(fā)布了關(guān)于外商投資創(chuàng)業(yè)投資公司繳納企業(yè)所得稅有關(guān)稅收問題的通知（國稅發(fā)（2003）第61號），明確規(guī)定如何對這一類型的企業(yè)征稅。該通知規(guī)定，組建為非法人的創(chuàng)投企業(yè)可由投資各方分別申報繳納企業(yè)所得稅，在這種情況下，對外方投資者應(yīng)按在中國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)、場所的外國公司征稅。但“非法人創(chuàng)投企業(yè)沒有設(shè)立創(chuàng)投經(jīng)營管理機構(gòu)，不直接從事創(chuàng)業(yè)投資管理、咨詢等業(yè)務(wù)，而是將其日常投資經(jīng)營權(quán)授予一家創(chuàng)業(yè)投資管理企業(yè)或另一家創(chuàng)投企業(yè)進行管理運作的，對此類創(chuàng)投企業(yè)的外方，可按在我國境內(nèi)沒有設(shè)立機構(gòu)、場所的外國企業(yè)，申報繳納企業(yè)所得稅?！?    

8、  這一規(guī)定是否具有充分的理由是值得質(zhì)疑的，但是對其詳細分析已超出了本文的范圍。至少在直觀上，根據(jù)該規(guī)定，一旦創(chuàng)業(yè)投資公司的創(chuàng)立者另外設(shè)立管理機構(gòu)對本企業(yè)進行管理，其投資者便免于被認定為在中國境內(nèi)有機構(gòu)、場所，這種做法似乎是較為任意的，給納稅人提供了輕易的避稅機會。但是，這條規(guī)定的目的非常明確：它是基于政策需求，為滿足國際基金投資者及其管理人的要求，旨在中國為風(fēng)險（和私募）投資創(chuàng)造一個有利的法律體制。26出于這種目的，其實只需將61號文的規(guī)定改為：符合條件的、從事創(chuàng)業(yè)投資活動的非法人企業(yè)，其投資者不會被視為在中國有機構(gòu)、場所。     

9、0; 簡而言之，國家稅務(wù)總局1996年關(guān)于外國企業(yè)取得不動產(chǎn)的租金所得稅收規(guī)定和2003年關(guān)于風(fēng)險投資的稅收規(guī)定，都對在何種條件下在中國的外國投資可能構(gòu)成機構(gòu)、場所作出了令人關(guān)注的解釋，但是兩個規(guī)定都沒有表現(xiàn)出對“機構(gòu)、場所”和“生產(chǎn)經(jīng)營”兩個概念應(yīng)如何適用的連貫、綜合的思考。當(dāng)然，關(guān)于從事出口代理的常駐代表機構(gòu)的免稅規(guī)定也可以如此評價。       也許有人會針對此點提問：需要對上述的概念做怎樣的深入分析呢？正如接下來對美國境內(nèi)投資征稅的歷史演變進行的評論所示，是否并如何對機構(gòu)、場所有實際聯(lián)系的所得和對機構(gòu)、場所無實際聯(lián)系的所得進行

10、區(qū)分，取決于重大的法律和政策性選擇。即使有一部分這樣的選擇相對容易作出，也只有在政策制定者意識到時方能作出。而另外一些相對復(fù)雜的選擇，如是否對營業(yè)所得和投資所得采取不同待遇，恰好是現(xiàn)今中國正面臨的問題。       三、對境內(nèi)投資征稅的范式：來自于美國歷史的經(jīng)驗       美國對外國人向美國境內(nèi)投資（inbound investment，簡稱境內(nèi)投資）征稅的歷史可大概分為三個階段：（1）1936年之前；（2）自1936年稅收法的制定至1966年該法律的核心內(nèi)容被廢止；（3）1966年

11、之后。每一個時期對境內(nèi)投資征稅的方法各異，同時，每個時期所采用的方法也與稅收協(xié)定范本適用的方法不同。       從理論上講，設(shè)計對境內(nèi)投資征稅的一個基本政策問題為，究竟是否采用二元體制既在某些情況下以凈所得為應(yīng)納稅所得額，也在其他情況下以毛所得為應(yīng)納稅所得額。美國在對境內(nèi)投資征稅的第一階段，并沒有采用二元體制。1909年適用于外國企業(yè)的企業(yè)所得稅的征稅范圍是外國企業(yè)來源于“美國境內(nèi)的營業(yè)和投資”（business transacted and capital invested within&#

12、160;the United States）的凈所得。1913年關(guān)稅法繼續(xù)以此為基礎(chǔ)向外國企業(yè)征稅，并就非居民外國個人來源于“在美國境內(nèi)的擁有的全部財產(chǎn)，及在美國境內(nèi)從事經(jīng)營和職業(yè)”（all property owned and of every business，trade，or profession carried on in the United States）的全部凈所得，按年度征收所得稅。1916年美國稅收法引進了應(yīng)就外國人來源于美國境

13、內(nèi)的一切所得（“fromall sources within the United States”）征稅的觀念。27全部所得均以凈所得為基礎(chǔ)納稅。也沒有對來源于美國經(jīng)營的所得和其他所得進行區(qū)分。       在一個世紀(jì)之后，這樣的體制看起來很不尋常，但它具有著不無說服力的原則性論據(jù)：如果外國人應(yīng)當(dāng)就所得向美國納稅，就應(yīng)當(dāng)適用所得稅原則即：各種類型的所得都應(yīng)當(dāng)征稅，所有可扣除費用都應(yīng)當(dāng)扣除。出于此原因，也許可將此方法稱為“純所得稅范式”（the pure income 

14、;tax paradigm）。實際上，美國歷史上后來出現(xiàn)的針對此制度的一個批評，就是其太過于理論化，“在大量案件中，征管變得不切實際”。28       美國政府并非沒有意識到以毛所得預(yù)提征稅所具有的管理上的便利和必要性，遂于1913年開始要求對給非居民外國個人所作的支付進行預(yù)提。1916年，預(yù)提的規(guī)定開始適用于未在美國境內(nèi)從事經(jīng)營，也未在美國設(shè)有任何經(jīng)營機構(gòu)的外國企業(yè)。雖然如此，預(yù)提僅僅是征管的一種方法，并不會決定最終的稅負：外國個人可以填寫納稅申報表，享受扣除和抵免。       

15、直到1936年，美國才建立二元體制，塑造成現(xiàn)行美國境內(nèi)征稅制度的基礎(chǔ)。在二元體制下，對外國人的所得稅征收取決于其是否在美國境內(nèi)從事經(jīng)營。在美國境內(nèi)沒有從事經(jīng)營也沒有設(shè)立辦事機構(gòu)或經(jīng)營場所的外國人，就其來源于美國境內(nèi)的“固定或能夠確定的、年度或定期”所得（“fixed，determinable，annual or periodic”income，簡稱FDAP），適用統(tǒng)一稅率，以毛所得為基礎(chǔ)實行預(yù)提所得稅。29在美國境內(nèi)從事經(jīng)營或設(shè)有辦事機構(gòu)或機構(gòu)場所的外國人，就其來源于美國的全部所得以凈所得為基礎(chǔ)，適用與美國居民同樣的稅率納稅。     

16、0; 這一體制與之前“凈所得稅范式”之間的背離，有一個簡單而清楚充分的目的：提高稅收征管效率。它的思路是，判斷非居民個人或企業(yè)在美國是否構(gòu)成足夠的存在（presence），依此決定哪些人需要納稅申報。構(gòu)成足夠的存在的非居民可以被要求申報，所以也可以按照一般的所得稅方法納稅，而沒有構(gòu)成足夠的存在的納稅人適用簡單的納稅方法。這與非居民在美國境內(nèi)活動的性質(zhì)，以及非居民在美國的存在可能產(chǎn)生的所得的種類之間的區(qū)別是沒有關(guān)系的。換言之，新體系是對舊體系在征管思路上的改革。應(yīng)當(dāng)如何征稅的基本理念仍然是以凈所得稅范式為基礎(chǔ)，即：應(yīng)當(dāng)以同樣的方式對全部所得征稅。這在凈所得稅范式1936年后的持續(xù)影響中

17、得以反映。例如，1937年稅收法規(guī)定，對收入超過21，600美元的非居民外國個人，應(yīng)當(dāng)適用累進稅率，與預(yù)提稅中的統(tǒng)一稅率相反。       然而，1936年規(guī)則旨在簡化征管的目的后來變得模糊了。由于存在美國經(jīng)營活動（或辦事機構(gòu)、經(jīng)營場所），來源于美國的全部所得，甚至是與從事經(jīng)營完全無關(guān)的消極投資所得，都會被劃歸到凈所得納稅體制中，該規(guī)則后來被冠以種種惡名，并被貼上“引力”（force of attraction）制度的標(biāo)簽。由于以凈所得為基礎(chǔ)的稅率高于適用于投資所得（如利息和股息）的以毛所得為基礎(chǔ)的預(yù)提稅率，在美國從事經(jīng)營或

18、設(shè)有經(jīng)營場所似乎被懲罰。據(jù)稱，1936年的規(guī)定“妨礙了在美國從事經(jīng)營的商人成為在美國的投資者，還可能妨礙已在美國投資的外國人開始在這里經(jīng)營?！?0歐洲投資者的反對尤其強烈，認為該規(guī)則是“毫無必要的復(fù)雜”和“任意”。到1966年，美國的立法者也為此觀點所說服。       并不是每一個人都認可對1936年制度的批評。在該制度為1966年外國投資者稅收法（the Foreign Investors Tax Act of 1966）所廢止后不久，紐約大學(xué)法學(xué)院斯坦福羅斯（Stanford&#

19、160;Ross）教授指出，所謂的“引力”制度的優(yōu)點在于征管簡單。“（與之形成對比的是），新法的實際聯(lián)系的概念相當(dāng)復(fù)雜?！?1另外，羅斯教授指出1936年法律“表現(xiàn)出以特定的方式向外國個人征稅的管轄權(quán)概念。它并不是反映由于某種特定的所得存在（經(jīng)營所得）就必須對其他的所得（非營業(yè)所得）如何征稅的概念。作為舊法基礎(chǔ)的對人管轄權(quán)觀念與現(xiàn)行模式的基礎(chǔ)觀念相比，似乎并未更具任意性?！?2更需要注視的是，在現(xiàn)行的美國稅法中，仍有“引力”制度的痕跡：國內(nèi)稅收法典864條（c）款第（3）項規(guī)定：如果外國人被視為在美國境內(nèi)從事經(jīng)營，其來源于美國的全部所得，除FDAP所得和資本利得外，無論該項所得是否與其在美國的

20、經(jīng)營有實際聯(lián)系，均視為“有實際聯(lián)系的所得”（effectively connected income）。       如果外國人反對1936年“引力原則”制度，他們當(dāng)然會更反對1936年以前的未對經(jīng)營所得和投資所得進行區(qū)分的“凈所得稅范式”。1936年制度的廢除并非源于其固有的缺陷，而是因為20世紀(jì)60年代，美國出臺了鼓勵外商對美國投資（特別是消極投資）的經(jīng)濟政策，摒棄了如果在征管上可行，外國人就應(yīng)當(dāng)適用凈所得征稅的基本觀念。1966年的新制度對在美國經(jīng)營、可能與美國國內(nèi)的經(jīng)營者形成競爭的外圍人（可以說是生產(chǎn)要素的消費者），

21、與僅作為資本提供者參與美國資本市場的外國人進行了基本的區(qū)分。33對前者而言，不僅就其凈所得征稅，而且與在美國經(jīng)營有實際聯(lián)系的來源于境外的所得也應(yīng)當(dāng)向美國納稅。34對后者而言，一般就毛所得征稅，并帶來兩方面激勵效果：首先，就毛所得納稅意味著較低的美國稅負；其次，從征管的角度看，也意味著較低的稅收遵從費用。       這一政策在1966年外國投資者稅法中最特別的體現(xiàn)是關(guān)于在美國進行股票、證券及商品交易構(gòu)成安全港的規(guī)定。國內(nèi)稅收法典864條（h）款第（2）條規(guī)定兩類股票、證券及商品交易行為即使在美國境內(nèi)進行，也不構(gòu)成在美國經(jīng)營。包括：（1）通過獨立

22、的代理人進行的交易（除非納稅人在美國設(shè)有辦事機構(gòu)或者固定營業(yè)場所，并通過該機構(gòu)或者在該機構(gòu)的指示下實現(xiàn)交易）；（2）為納稅人自身利益（for ones own account）進行的交易（除非納稅人在美國設(shè)置主要辦事機構(gòu)或納稅人是經(jīng)銷商（dealer）。第一種情形，“通過獨立代理人”構(gòu)成安全港始于1936年；第二種情形，“為自身利益交易”構(gòu)成安全港，則是新的模式，并已產(chǎn)生深遠的影響。       為理解這一規(guī)定，假設(shè)某從事投資的中國公司在紐約設(shè)立了辦事處，由其雇員在美國市場上從事股票和證券交易，公司通過這些活動取得

23、股息、利息和資本利得。如果只根據(jù)中美稅收協(xié)定依據(jù)OECD稅收范本和UN稅收范本也會得出同樣結(jié)論此所得會被視為中國公司在美國的常設(shè)機構(gòu)取得的營業(yè)利潤。根據(jù)稅收協(xié)定，勢必要按一般稅率對凈所得征稅。然而，由于“為自身利益交易”安全港制度，美國國內(nèi)法律不會將中國公司的交易活動歸為在美國的經(jīng)營。公司的投資所得最多就毛所得征收預(yù)提所得稅。35換言之，美國1966年范式對外國間接投資的稅收優(yōu)惠政策超越了國際稅收協(xié)定范本的規(guī)定。       需要重點指出的是，為自身利益交易的安全港制度是美國境內(nèi)征稅范式改變的例證，而不是對之前范式的簡單的擴展。美國1936至1

24、966年之間發(fā)生的一系列稅務(wù)案例為這一觀點提供了鮮明的論證。這些案例的背景是，1936年稅收法規(guī)定，外國人在美國境內(nèi)投資如何征稅取決于其是否在美國境內(nèi)從事經(jīng)營。36但“經(jīng)營”（“trade or business”）一詞在成文法和規(guī)章中都沒有定義，而只有在訴訟的過程中得到法院的解釋。經(jīng)過多年的司法實踐，在美國案例法中逐漸衍生出了一個司法原則，即納稅人的經(jīng)濟行為必須是“可觀、經(jīng)常、持續(xù)”（“considerable，regular，and continuous”）的，才會被判定為從事經(jīng)營。37但即使在這一原則形成之后，納稅人是否從事經(jīng)營還經(jīng)常需要依個例決定。

25、60;     我們需要關(guān)注的一系列案例肇始于“蘇格蘭美國投資公司”一案。38在此案例中，某些英國的投資公司在美國投資購買股票和債券。投資的決定由這些公司在英國的董事會成員作出，而股票和債券的購買或轉(zhuǎn)讓則通過美國相應(yīng)市場上的獨立經(jīng)紀(jì)人執(zhí)行。這些公司共同在新澤西州設(shè)立了一個辦事處，辦事處的雇員都是兼職的會計，職責(zé)主要是簿記，包括接收投資得來的股息、利息，執(zhí)行不重要的股東投票權(quán)利，記賬以及申報納稅。此外沒有任何辦事處雇員參加投資決策。這些公司認為此辦事處是它們在美國從事經(jīng)營的體現(xiàn)，因此在美國的投資所得可以按凈所得納稅，特別是股息可以根據(jù)股息收入扣除的規(guī)則免稅

26、。       受理此案的美國稅務(wù)法庭作出了對納稅人不利的判決。法官指出，納稅人在新澤西辦事處的雇員僅有程序性、文書性的行為，與納稅人的關(guān)鍵營業(yè)內(nèi)容（即投資）相比微不足道，而這些關(guān)鍵營業(yè)內(nèi)容是在美國境外發(fā)生的。所以，在美辦事處不構(gòu)成在美經(jīng)營?！疤K美投資”一案之后，美國稅務(wù)法庭又繼續(xù)作出了一些相似的判例，同樣表示“如果僅僅是事務(wù)性、文書性的行為，不涉及為盈利而需要作出的決策或商業(yè)判斷”，就不構(gòu)成經(jīng)營行為。39       “蘇美投資”以及其它相似案例隱含著一種觀念，即如果外國投資人的主要投資決定都

27、是在美國境內(nèi)作出的，那么就可以認定這些投資人在美國有經(jīng)營行為。也就是說，在判例法中的“經(jīng)營”這一概念，并沒有根本排除為自身利益進行的投資行為；經(jīng)營和投資不是相對立的。而1966年在境內(nèi)投資所得稅法領(lǐng)域被改變的恰恰是這種觀念。“蘇美投資”等案例雖然直到今天仍然有效，但針對外國人在美國投資征稅而言，很大程度上失去了意義。原因是1966年外國投資者稅法明確，從所得稅征管的角度看，投資行為無論如何“可觀”，都不會構(gòu)成經(jīng)營。這是因為無論“經(jīng)營”的日常涵義或普通法解釋是什么，從經(jīng)濟政策的角度，外國人在美國境內(nèi)投資都應(yīng)該通過降低所得稅稅負和遵從負擔(dān)（compliance burden）的方式予以鼓

28、勵。       換言之，1936年范式意圖在一個略顯模糊的概念在美國經(jīng)營的基礎(chǔ)上，建立一個以征管為導(dǎo)向的、二元的境內(nèi)征稅體制，而1966年范式卻旨在創(chuàng)立一個以經(jīng)濟政策為導(dǎo)向的新的二元體制。這個新的目標(biāo)消除了許多以前存在于“在美國經(jīng)營”這一概念中的不明確的內(nèi)容。       四、結(jié)語       從美國歷史的回顧中可以得出哪些可為中國借鑒的經(jīng)驗?zāi)?？在美國作出的一系列的選擇中，哪些與中國現(xiàn)實相關(guān)呢？      

29、; 日前，即使存在也僅有少數(shù)國家，對外國投資適用凈所得征稅范式，所以該選擇很容易被排除。一旦排除凈所得征稅范式，采用與美國1936至1966年期間相似的“引力”制度似乎也沒有意義。這些思考似乎可以證明中國1991年改變1981年稅法中關(guān)于有機構(gòu)、場所的外國企業(yè)如何征稅的規(guī)則（本文第一部分最先描述的歷史）是正確的。       另一方面，中國是否應(yīng)當(dāng)采用美國自1966年制定、并適用至今的關(guān)于對境內(nèi)投資的征稅制度呢？筆者認為，答案必然取決于中國是否準(zhǔn)備采取鼓勵外國資本參與中國資本市場的經(jīng)濟政策。對這一復(fù)雜的經(jīng)濟政策進行評價已超出了本文所討

30、論的范圍。本文所想要說明的是，當(dāng)面臨這一問題時，中國稅法政策制定者的目光應(yīng)當(dāng)超越國際稅收協(xié)定，擺脫協(xié)定中“常設(shè)機構(gòu)”的概念能夠為境內(nèi)征稅制度的設(shè)計提供足夠引導(dǎo)的幻想。       為了更有力地說明這一觀點，我們可以在中國現(xiàn)存法規(guī)和美國歷史上出現(xiàn)的案例找到一個對應(yīng)點。如以上第三節(jié)所述，在“蘇美投資”等案件中美國法庭表示出一種原則，即如果外國投資人在美國設(shè)立的場所或進行的活動只有事務(wù)、文書性質(zhì)，不涉及該投資人的關(guān)鍵營業(yè)內(nèi)容，那么這種活動就因不夠“可觀”而不構(gòu)成經(jīng)營。雖然在這些案例中美國法官適用的不是稅收協(xié)定規(guī)則，但是他們考慮的事實因素與適用協(xié)定時，

31、判斷某種行為是否只具有準(zhǔn)備性、輔助性需要考慮的因素不無相似之處。       從這一類推出發(fā)，我們可以指出以上美國案例與國家稅務(wù)總局1997年發(fā)布的外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)稅收征管情況匯報會紀(jì)要（國稅外函（1997）42號）的某種對應(yīng)。上文第二節(jié)雖然沒有提及這一總局文件，但它的相關(guān)內(nèi)容是與第二節(jié)分析的關(guān)于常駐代表機構(gòu)的規(guī)定一致的。該文第四段（“投資公司代表機構(gòu)征免稅界定原則”）規(guī)定：       四、外國投資公司在我國設(shè)立的代表機構(gòu)，為本公司在我國尋找合資或合作項目所從事各項聯(lián)絡(luò)、準(zhǔn)備、咨詢等工作，

32、可不界定為應(yīng)稅業(yè)務(wù)活動。外國投資公司在我國設(shè)立的代表機構(gòu)，如果為其他公司在我國尋找合作項目所從事各項聯(lián)絡(luò)、中介、咨詢等工作，或者其本公司合資或合作投資項目確定后，繼續(xù)為這些合資或合作投資項目提供各項服務(wù)，構(gòu)成了為他公司提供服務(wù)，根據(jù)國稅發(fā)（1996）165號文件規(guī)定，應(yīng)界定為應(yīng)稅業(yè)務(wù)活動。       顯然，這一規(guī)定的措辭和邏輯（商業(yè)活動的準(zhǔn)備性、為總部服務(wù)的排他性導(dǎo)致其可以免稅）是與其他有關(guān)代表機構(gòu)的規(guī)定是一致的。在這種始于稅收協(xié)定條款的邏輯中，被輔助的營業(yè)行為究竟是貿(mào)易、生產(chǎn)、服務(wù)還是投資，都無關(guān)緊要。值得指出的是，美國稅收案例法1966年

33、以前也采取了同樣的作法。只不過美國法院當(dāng)年在考慮如何實施二元制境內(nèi)投資稅制時，參照的不是稅收協(xié)定體現(xiàn)出的“國際標(biāo)準(zhǔn)”，而是美國稅法甚至普通法中對“經(jīng)營”的一般性理解。這一局面在1966年被徹底打破。       我們從此可以得到的啟示是，在中國不遠的將來，中國境內(nèi)投資稅收征管體系是否會面臨一種同樣的徹底改變。中國在逐漸步入資本項目自由化的時代時，對外國投資者在中國被動投資如何征稅就成為越來越重要的政策問題。在這種已經(jīng)可預(yù)期的新境況下，舊的“國際標(biāo)準(zhǔn)”也會失去意義，而稅制的設(shè)計必須尋找到新的立腳點。     

34、;                                                注釋:   

35、 請參見（85）財稅字第110號，第1條；（85）財稅字第122號第3條。盡管很難向代理出口型常駐代表機構(gòu)適當(dāng)?shù)貏澐掷麧?，中國的稅?wù)機關(guān)通常不會因此而對該種收入不征稅，而是采用了各種各樣的技術(shù)措施，如成本加成法或核定利潤法來決定應(yīng)納稅所得額。22清參見OECD稅收協(xié)定范本注釋“對第5條關(guān)于常設(shè)機構(gòu)定義的評論”第2130條（對OECD稅收協(xié)定范本第5條第4款的注釋）23當(dāng)然，如此推斷即使可行，其基礎(chǔ)也不可能是對“生產(chǎn)經(jīng)營”的日常理解。相反，“生產(chǎn)經(jīng)營”應(yīng)該作為一個技術(shù)術(shù)語，由與之相關(guān)的法律對其進行定義。這與美國對參與營業(yè)（engage in a trade or business）的概

36、念定義相似，詳見第三部分的討論。24這一反對主張同樣適用于從事“準(zhǔn)備性、輔助性”活動的常設(shè)代表機構(gòu)的免稅情形。在那種情形下，因為稅收協(xié)定范本本身關(guān)注是否存在應(yīng)納稅的營業(yè)存在，免稅與機構(gòu)、場所是否存在無關(guān)的主張顯得更加無力。25請參見Neill，46 BTA197（1942）和DeAmodio vCommissioner，34 TC894（1960）26見Wood和Xu，“Chinas Revised Venture Capital Rules：Limited Partnerships with Chinese Characteristics？”載于China Law and Practice，

37、2003年3月，第2期，第17卷。27請參見Sicular and Sobol，“Selected current Effectively Connected Income Issues for Investment Funds，”56 Tax Law Review 719（2003）Stanford GRoss，United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations：The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments，22 Tax，LRev279（1967）2

38、8US House of Representatives Report No2475，74th Congress，Second Session，at 910（1936）29預(yù)提稅率最初是10，1940年增長到15，1941年達275，1942年至今為30。30Report to the President of the United States From the Task Force on Promoting Increased Foreign Investment in United States Corporate Securities and Increased Foreign Fin

39、ancing for United States Corporations Operating Abroad，at 27（1964）一事實上，經(jīng)驗豐富的投資者通過利用獨立的實體在美國進行消極投資就能避免這一問題。31四十年后，國內(nèi)稅收法典864條關(guān)于實際聯(lián)系概念的龐雜的規(guī)定證實了這一判斷。32Stanford GRoss，United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations：The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments，22 Tax LRev279，at 2945（footnotes 70 and 74）33“至少從1966年以來，這一稅收體制的最高目標(biāo)一直都是鼓勵向美國資本市場進行投資并為其提供便利條件。同時，國會試圖保持美國經(jīng)營者的競爭力通過使外國人來源于美國境內(nèi)經(jīng)營的所得適用一般的稅率。”Sicular and Sobol，頁722