美國《海外反腐敗法》及對中國的影響

1、美國海外反腐敗法及對中國的影響近來，在我國市場上，持續(xù)發(fā)生數(shù)起有關商業(yè)賄賂的案件，從2004年所謂“朗訊門”事件，到2005年天津德普醫(yī)療公司在華行賄國有醫(yī)院，被美國查處并處以總額480萬美元的罰款的“德普行賄案”。這些案件，雖然影響到我國國內企業(yè)，但并非是我國司法機關查處的，而全部是美國依據(jù)其國內的海外反腐敗法所查處的。朗訊公司在事發(fā)后，就該法律集中培訓了該公司在中國的所有員工。那么，為什么一部美國國內法律，會牽涉到我國市場？這部法律的具體規(guī)定了什么內容？它是如何產(chǎn)生的，其立法目的何在？在我國大力引進外資，加強建設的經(jīng)濟背景下，這部法律又會對我國市場產(chǎn)生什么樣的影響呢？本文擬就這些問題進行一

2、些梳理和總結。 一、相關背景 （一）法律出臺的原因 美國海外反腐敗法（ ，以下簡稱）是美國制定于1977年的一部單行法。按照字面意思可以直譯為“海外腐敗行為法”。該法律禁止美國公司向外國政府公職人員行賄，是目前規(guī)制美國企業(yè)對外行賄最主要的法律。 其實，在制定之前，對于美國公司的對外行賄行為，國內也有相關法律規(guī)定，最典型的有：1934年美國證券交易法（ 1934），規(guī)定上市公司要對投資者負責，不能利用賄賂政府官員的行為，提高業(yè)績，誤導投資者；郵政電信反欺詐法（ ）規(guī)定禁止使用郵政、州際、國際長途電訊等手段進行行賄等不法行為；國內稅收法（ ）禁止公司報稅時從會計賬目中扣減對于外國官方的非法支付；虛

3、假陳述法（ ），對于向美國官方或官方代理人作出虛假陳述的任何自然人和公司處以刑事處罰。目前，這些規(guī)定也并未非廢除，在防范公司行賄行為上，仍發(fā)揮著重要作用。不過，上述規(guī)定比較分散，并且與美國國內反賄賂規(guī)定重合。是第一部完全針對美國本國公司向海外政府機構的賄賂行為的法律。那么，為什么美國會出臺這樣一部法律呢？ 美國是世界上最主要的資本主義市場經(jīng)濟國家之一。其保護市場競爭秩序的立法一直走在世界前列。早在1890年，美國為遏制國內主要以托拉斯為表現(xiàn)的壟斷情況，出臺了世界上第一部反壟斷法謝爾曼法（ 1890）。其后，美國不斷加強立法，形成了嚴格的競爭法體系。聯(lián)邦貿易委員會規(guī)定任何不正當競爭行為都要受到處

4、罰。可見，美國十分重視維護“自由競爭”的市場環(huán)境，保證企業(yè)誠信經(jīng)營。完備的法律體系也是美國市場能夠保持持續(xù)增長和健康發(fā)展的重要原因。 商事主體賄賂政府官員行為是對市場競爭秩序的嚴重破壞，對于國內這樣的行為，美國有嚴厲的法律規(guī)定。主要法律包括1984年包括性犯罪防治法（ 1984）該法調整聯(lián)邦公務員賄賂罪；霍布斯法，調整州公務員賄賂犯罪；不正斂財及不正犯罪組織法（），對累犯加以嚴厲懲處。這些規(guī)定主要適用于美國本國市場。 二戰(zhàn)以后，隨著國際投資的迅速發(fā)展，美國成為世界上最重要的資本輸出國，其國內的許多大企業(yè)，都發(fā)展成為子公司與分公司遍布全球的跨國公司。在2004年財富雜志評出的世界企業(yè)500強中，

5、美國企業(yè)占189家，營銷收入總額在500強營銷收入總額占39。但是，對美國的跨國公司而言，海外的市場環(huán)境與其母國即美國差異很大。特別是絕大多數(shù)發(fā)展中國家，市場競爭立法不健全，商業(yè)賄賂盛行。一方面法制不健全的東道國官員希望從財力雄厚的美國公司得到好處，另一方面，美國的跨國公司為了拿到項目或達成交易，也需要拉攏東道國的官員。這種利益的結合，必然使美國的跨國公司在海外行賄。如果沒有法律規(guī)制，跨國公司與東道國官員的腐敗結合，將愈演愈烈，這不僅損害了東道國的市場秩序，對美國的國內市場競爭也造成嚴重的潛在威脅。以資本市場為例，一個跨國公司通過海外商業(yè)賄賂賺取的高額利潤，其股東的投資回報率上升了，其股票價格

6、隨之上漲，該公司在股票市場上的融資成本就會下降。對于那些沒有同類行為的美國企業(yè)而言，該公司在資本市場上也就具有了更大的競爭力。當然，這對后者來說是不公平的。同時，由于海外市場的秩序混亂，有可能通過不法手段謀取高額利益，這會促使大量資本轉入海外市場，影響美國本土的資本投入，造成美國國內資本投資空心化。也就是說，跨國公司在海外的商業(yè)賄賂行為直接沖擊了美國國內資本市場競爭秩序。因此，在開放經(jīng)濟的條件下，美國要保護國內市場競爭，就必須對其跨國公司的海外腐敗行為予以規(guī)制。這正是出臺在市場競爭法上的邏輯原因。 出臺于1977年，之所以在這個時間點上出臺，有一個重要的政治誘因。1977年水門事件發(fā)生，使美國

7、高官和大企業(yè)主管這些傳統(tǒng)上受人尊重的上層階層的誠信度遭到社會質疑。社會要求加強對政府官員和大企業(yè)行為的監(jiān)督。傳媒界借機掀起揭開黑幕運動。各種官方調查也隨之展開。根據(jù)美國司法部網(wǎng)站披露的資料顯示，1977年，證券交易委員會在一份報告中披露，400多家公司在海外存在非法的或有問題的交易。這些公司承認，自己曾經(jīng)向外國政府官員、政客和政治團體支付了高達30億美元的巨款。款項用途從行賄高官以達到非法目的到支付以保證基本辦公的所謂“方便費用”不一。這種嚴重情況引起美國民眾的擔心。同年，美國國會以絕對優(yōu)勢通過，旨在遏止對外國官僚行賄，重建公眾對于美國商業(yè)系統(tǒng)的信心。這就是美國頒布的直接誘因。 （二）立法沿革

8、 頒布于1977年，至今已經(jīng)28年，期間經(jīng)過1988、1994、1998年三次修改。 1988修正案為修改幅度最大的一次。當時，美國實施后，美國公司難以繼續(xù)賄賂海外政府官員。這種情況的一個必然結果，就是美國公司在海外市場上處于競爭劣勢，尤其是對于那些可以把行賄計入商業(yè)成本取得稅收利益的公司而言，后果更甚。針對這種情況，美國一方面尋求國際支持，希望將國際化。另一方面，也在立法上進行了一些調整，以令法律更加適應國際市場的情況。1988年修正案正體現(xiàn)了這些要求。修正案正式要求美國總統(tǒng)采取行動，促成其他國家出臺與類似的法律，并擴大該法的適用對象。同時修正案排除了一些所謂的“潤滑費” 的非法性。所謂“潤

9、滑費”就是用以促進外國政府機構加快履行日常政府活動的小額支出。除此之外，修正案還規(guī)定，如果行賄行為在行賄地被認為合法，那么這一點可以構成對違反指控的積極抗辯。所謂積極抗辯，是指具有實質內容的抗辯理由，而不是僅僅反駁指控。 1988年后，美國繼續(xù)致力于將的范圍擴大，加強國際影響。1988年之后的修正案繼續(xù)體現(xiàn)了這個意圖。雖然1994修正案只調整了法律的個別詞語，但1998年修正案卻將的管轄范圍進一步擴大，將外國企業(yè)或自然人在美國境內實施的，違反的行為也列入該法管轄范圍。 （三）國際化趨勢 如前所述，在1988修正案的要求下，同年，美國國會開始與經(jīng)濟合作發(fā)展組織（）協(xié)商，謀求美國主要的貿易伙伴出臺

10、同樣的海外反腐敗法。1997年，美國與其他33國共同簽定了國際商業(yè)交易活動反對行賄外國公職人員公約。美國批準了該項協(xié)定并于1998年出臺了相關執(zhí)行法律。 除了，美國還在美洲國家組織（）、國際商會（）、世界銀行（）、泛美開發(fā)銀行（ ）、國際貨幣基金組織（）、非洲發(fā)展銀行、歐洲理事會（ ）和聯(lián)合國等國際組織謀求同樣的支持，這些組織也相繼出臺了類似公約?？梢哉f，美國尋求國際化的努力，取得了一定成效，并有繼續(xù)擴大的趨勢。 除國際公約外，在美國影響下，一些國家如加拿大也出臺了類似的國內法。杜絕和減少商業(yè)賄賂、建立全球性的良性市場秩序，已經(jīng)成為越來越多國家的共同要求。 二、的內容 要研究法律的內容，首先應

11、該清楚該法的立法目的。這一點上， 并沒有明確規(guī)定。從前文的分析和具體規(guī)定可以看出，其立法目的是遏制商業(yè)賄賂，避免美國市場競爭秩序和企業(yè)道德遭到不良影響，雖然在法律執(zhí)行中，也許會產(chǎn)生一些效果，但其立法目的不是為了幫助外國懲治腐敗官員。 在具體規(guī)定上，簡單來說可以分為兩部分，一部分為禁令，禁令的內容是禁止向海外政府官員行賄，另一部分為公司會計賬目管理。之所以規(guī)定后者，是因為公司在對外行賄的時候，對行賄款項往往不入賬或作假賬，該法律就此規(guī)定，不論因何理由，公司做假賬都為犯罪。并且，該會計要求適用于受美國公司控制的海外子公司。 由于公司會計賬目是公司內部問題，并且一般跨國公司都會注意在賬目上遵守的要求

12、。所以這里重點介紹一下反腐敗部分。 （一）犯罪的主體，即實施賄賂行為的人 規(guī)定的行賄主體可以分為三類：1、直接參與海外交易的美國國內證券發(fā)行人、國內企業(yè)或者他們的官員、董事、雇員、代理人或代其行事的股票持有人。證券發(fā)行人是指在美國上市的公司。國內企業(yè)可以指個人，也可以指公司、合伙等等各種商業(yè)實體。2、受美國自然人、企業(yè)控制的海外子公司。3、在美國境內違反的外國企業(yè)或自然人。就是說，該法同時適用屬人管轄和屬地管轄。 值得注意的是，設立在海外的跨國公司子公司為東道國法人，其行為不直接受的管轄，但是根據(jù)1988年修正案的補充規(guī)定，對作為發(fā)行者的母公司而言，對其有控制權的子公司，仍有要求子公司遵守法律

13、，建立內部控制系統(tǒng)和會計體系的義務。通過對控股母公司的控制、監(jiān)管，間接管轄了美國跨國公司的子公司。所以，這些子公司也是實際意義上的犯罪的主體。 這里有必要對子公司犯罪后，母公司的責任基礎進行分析。子公司觸犯法律的后果，是美國的母公司受處罰，這個結果乍看有些不公平。實際上，法律懲罰的，并非是子公司的行為，而是母公司監(jiān)管不力，違反法定義務的行為。該行為中，雖然有子母公司勾結的情況，但很多時候母公司對子公司的犯罪并不存在主觀上的故意，甚至有時也難以構成過失。但，法律要求一旦子公司出現(xiàn)問題，有控制權的母公司就要承擔責任，不問主觀罪錯，類似于民事法律中的嚴格責任。這是非常嚴厲的規(guī)定。應該說，如此規(guī)定是有

14、其用意的。如前文所談到的，美國一直以來尋求的國際化，希望盡量擴大該法的影響。雖然美國國內法不能直接處罰外國法人，但是，可以通過母公司對子公司的實際控制來達到這個目的。為此，就要加強母公司的責任，迫使其主動約束子公司，從而保證子公司廉潔，最終維護美國市場良好競爭環(huán)境。雖然美國國內理論界對此有批評的聲音，認為它任意擴大了美國法的管轄權。但，這種趨勢仍然在繼續(xù)。 另外要明確的一點是，對于所謂“有控制權”的母公司，并不僅僅指美資占多數(shù)的公司，只不過，如果美資所占份額較少，就很容易以控制地位的劣勢來進行抗辯。但，股權不占多數(shù)這一理由本身，并不能把美國母公司排除之外。就是說，所有有美資參與的公司都可能涉及

15、到該法律。 （二）主觀方面，即行賄者對犯罪行為的認識程度 規(guī)定，構成犯罪的行賄者必須有行賄的意圖，并且行賄目的是使受賄人濫用手中的公共權力，為自己或第三人牟取利益。就是說，行賄必須是故意行為，而且行賄目的也要非法，由此我們印證了前面的立法目的推斷，法律更加注重的是非法使用公共權力對市場秩序的破壞，而非公共機構的廉潔性?；谕瑯拥牡览恚灰笮匈V結果出現(xiàn)，只要有意圖和目的，單純的表示或許諾賄賂就構成犯罪。依照大陸法系的刑法理論來理解，該犯罪為舉動犯。就是說，不要求犯罪結果發(fā)生，只要有行動，就構成犯罪。 （三）客觀方面，即行賄的方式方法和行賄對象 犯罪的客觀方面是向外國政府公職人員行賄。這個行為既

16、包括直接給付金錢，也包括提供、許諾、批準給付金錢。除金錢外，任何有價值的事項都可以構成賄賂內容。該法還可以構成共同犯罪。就是說，除了直接行賄，對于命令、協(xié)助他人行賄的共謀者也構成犯罪。 法條中，對于行賄對象的描述是：外國官員、外國政黨及其官員或外國政治職位候選人。這里，所有等級的公務人員都包括在內，不會因受賄者行政級別較低而排除犯罪可能。與我國法律規(guī)定不同，所規(guī)定的受賄人，并不按照其行政身份確定，而是看其是否實際行使政府公共權力。按其規(guī)定，幾乎所有使用政府權力的人員都可以構成行賄對象，比如受委托為政府進行設計的私人設計師。特別要注意的是，這里的行賄對象包括受外國政府控制的商業(yè)機構中的工作人員。

17、就是說，在公有制占優(yōu)勢的我國，國有獨資公司、控股公司和各事業(yè)單位中的廣大工作人員都有可能成為受賄對象。 （四）法律責任 違反最嚴重的后果是刑事處罰，但同時也會產(chǎn)生民事、行政責任。 1、刑事責任。對于犯罪的公司和其他商業(yè)實體，可處以最高200萬美元的罰金；自然人則會被處以最高10萬美元罰金和5年以下的監(jiān)禁。而且，根據(jù)選擇性罰款法（ ）的規(guī)定，罰金的數(shù)額可能會高出更多。實際罰金可能會是行賄所圖謀利益的兩倍。 2、民事責任。司法部長（ ）或者美國證券交易委員會（）可以對行賄者提起民事訴訟，要求最高1萬美元的罰款。同時，在證券交易委員會提起的訴訟中，法院還可以判決追加罰款。追加罰款的最高限額為：（1）

18、違法所得總額；（2）違法情況嚴重時，限額為：對自然人，5千到10萬美元，對其他人，5萬到50萬美元。 同時，受損害的個人也可以根據(jù)不正斂財及不正犯罪組織法，或者其他聯(lián)邦和州的法律，對違法者提起民事訴訟。一般來說，因為違法者的非法行為而喪失了交易機會的競爭對手，會提起民事訴訟。 3、其他處罰 違法者可能面臨禁止參與與聯(lián)邦的交易活動、剝奪出口權、禁止進行股票交易等等處罰。 （五）合法的情況 明確規(guī)定了不算違法的行為。那就是為加速“日常政府行為”而支付的“方便費用”的行為。也即前文所提及的1988年修正案的內容。法條中列舉的日常政府行為包括：取得許可、執(zhí)照或其他官方證件；處理政府文件，如簽證和工作通

19、知單；提供警察保護；郵件接送；與履行合同有關的列表檢查、電信服務；水電服務；裝卸貨物；保鮮；越境運輸?shù)取?同時，還規(guī)定了一些法定的積極抗辯理由。這些理由包括：（1）該行為在外國是由成文法律規(guī)定為合法的。（2）該行為的產(chǎn)生，是為了宣傳展示產(chǎn)品或者為了履行與該外國政府之間的合同。 （六）主管機關 而對于違反的人，進行調查和提起訴訟的公共機構有三個。分別為：美國司法部、美國證券交易委員會、美國商務部。其中，美國商務部只對于出口商們有關的基礎問題有管轄權。 三、的實施情況和效果 （一）基本情況 自從實施以來，取得了相當?shù)某尚А８鶕?jù)筆者在美國法律數(shù)據(jù)庫中搜索，有關的美國案例有157件之多。并且，其中相當

20、一部分是涉案金額巨大，影響深遠的案件。比較有代表性的案例有： 賽波特（ ）案：1995年賽波特公司行賄巴拿馬政府，目的是得到巴拿馬運河的租賃權。犯罪后果是其前總裁被捕并處以2萬美元罰金，而公司被處以150萬美元的罰金。 洛克希德（）案：洛克希德公司1989年以100萬美元行賄埃及官員，希冀得到埃及政府三架飛機的定單。公司被處以2480萬美元巨額罰金。公司中東和北非副總裁被捕并處以18個月監(jiān)禁、125萬美元罰金。另一主管人員被處緩刑并處以2萬美元罰金。 美國通用電氣公司（）案：1992年，美國通用電氣公司承認與以色列空軍某將軍合謀以假幣欺騙以色列空軍基地。處理結果是交納6900萬美元罰金，責任人

21、被判監(jiān)禁7年。 佰特公司（ ）案：該公司由于與以色列交易，被阿拉伯國家列入聯(lián)合抵制清單，他們遂行賄歐洲及中東的中間人，希望能將自己該名單中排除。被美國司法當局判處6500萬美元罰款。 嚴厲的懲罰措施和嚴格的內部會計制度要求，構成了對美國公司的全方位約束。同時，公司一旦卷入賄賂丑聞，面臨的不僅僅法律上的責任，對于公司商譽的損害以及因此付出的巨額公關費用，更大大提高了公司的運營成本。所以，一般美國公司都會注意自我約束，不觸犯。一旦發(fā)現(xiàn)存在違規(guī)現(xiàn)象，母公司也會主動自我曝光。發(fā)生在我國的朗訊、德普兩案件，都屬于這種情況。這也說明公司對法律心存敬畏，如果不主動曝光，必然會導致更為嚴厲的制裁。 正是由于法

22、律實施有力，在法律和經(jīng)濟領域都產(chǎn)生了巨大的影響。在美國，該法律的實施，重建了公眾對市場的信心并有力的維護了美國企業(yè)跨國經(jīng)營的商業(yè)道德。這點可以從我們與美資企業(yè)的經(jīng)濟交往中體會到。在總體上講，美資企業(yè)在講求誠信、公平競爭上確實有值得稱道的地方。也許有人會問，這次在我國暴露賄賂丑聞的不也都是美資企業(yè)嗎。問題在于，正是因為美國有，所以存在的問題能被暴露。對這兩家企業(yè)的處罰，更體現(xiàn)了法律的震懾作用，可以殺一儆百，肅清市場。其他國家的企業(yè)雖然沒有暴露問題，但不等于沒有問題，只是因為他們沒類似的法律，或者法律沒有美國嚴格罷了。 的國際化也取得了相當成效。如前所述，美國在本國立法的同時，為改變由此導致本國企

23、業(yè)不利的競爭地位，積極謀求國際支持，推廣其做法。目前，這種努力已經(jīng)初顯成效。加拿大就頒布了內容雷同的海外反腐敗法。而影響更多體現(xiàn)在國際協(xié)議上，其中最主要的就是前文提到的反腐敗條約。該條約迄今共有成員國30國、非成員國5國參加。其他上文所提及的國際組織，也都分別制定了反腐敗條約， （二）在我國情況及影響 雖然是一部外國法律，但是，由于其調整對象的特殊性，以及日益擴大的國際影響，必然對作為大量投資東道國的我國產(chǎn)生影響。同時，作為一部維護市場經(jīng)濟秩序、保護公平競爭的法律，該法對我國法制建設也有相當?shù)慕梃b意義。事實上，目前我國已經(jīng)開始直接面對該問題。 如文章開始提到的“朗訊門”事件。2004年4月6日

24、，美國朗訊向美國證交會遞交了匯報文件。文件指出，由于存在涉嫌“違反美國反海外腐敗法（）的內部管理控制不力行為，朗訊將解除其中國區(qū)總裁戚道協(xié)、首席運營官關赫德及財務主管和市場部經(jīng)理的職務?！?德普公司賄賂案的經(jīng)過是：德普公司在美國的母公司通過賬目查詢，發(fā)現(xiàn)天津子公司的賬目問題，主動向美國司法部報告。經(jīng)調查，美國司法部在5月20日的報告中稱，天津德普公司從1991年到2002年期間，向中國國有醫(yī)院醫(yī)生行賄1623萬美元的現(xiàn)金，用來換取這些醫(yī)療機構購買公司的產(chǎn)品，德普公司從中賺取了200萬美元。德普公司被處罰向美國司法部和美國證券交易委員會分別交納200萬美元和204萬美元的罰款，還要交納75萬美元的預審費等費用。 此外，中國建設銀行原董事長張恩照在美國卷入一起涉嫌賄賂的民事訴訟，賄金在100萬美元以上。2005年3月6日，張恩照辭職。媒體稱為“張恩照事件”。這些都是因觸犯，經(jīng)美國國內查處而反饋到我國的問題。問