鑒定啟動權與舉證責任分離悖論之反思

1、鑒定啟動權與舉證責任分離悖論之反思我國的刑事司法鑒定啟動制度存在控方權力過大，啟動權分散、證明責任與鑒定啟動權無法銜接等問題。重新分配鑒定啟動權、構建強制司法鑒定機制以及強化訴訟主體監(jiān)督機制是構建科學的刑事鑒定啟動制度的有效途徑。一、困惑：我國刑事司法鑒定啟動權構建的誤區(qū)我國刑事司法鑒定啟動制度是在前蘇聯(lián)相關制度的影響下建立起來的，既不同于英美法系的當事人委托鑒定制度，也非大陸法系的司法官啟動鑒定制度。一方面，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人鑒定程序的啟動權，僅僅有微不足道的補充鑒定或者重新鑒定的申請權。刑事訴訟法第12l條規(guī)定：“偵查機關應當將用作證據(jù)的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪

2、嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。” 刑事訴訟法第159條規(guī)定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定?！?另一方面，鑒定啟動權在刑事訴訟中被定性為歸屬于偵查權、審判權的公權力，司法機關對其獨占與壟斷，辯方僅存的鑒定啟動的申請權因為缺乏救濟而被公權利所吞噬。可以看出，我國的刑事司法鑒定啟動制度至少存在以下的弊端：其一，控方權力過大，控辯雙方訴訟力量失衡。偵控機關委托的鑒定人往往會把自己視為偵控機關的一員，鑒定的中立性難以得到保證。尤其是在刑事案件中,由于警察和檢察擁有自己

3、的專門鑒定機構,能夠及時地獲得鑒定的只是作為追訴機關的警察和檢察,而處于辯護立場的被疑者或被告人一方則很難在警察和檢察所屬的專門鑒定機構外找到鑒定人,在涉及到鑒定問題上幾乎不可能“對等”,只能順從訴追方所言。辯方程序參與能力弱小，根據(jù)我國法律規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人不僅沒有獨立委托鑒定人的權利，就連大陸法系國家的鑒定啟動申請權也沒有，只在對公檢法機關的初次鑒定不服時有申請“補充鑒定或重新鑒定的權利”。其二，公檢法共同享有鑒定啟動權，案件往往會經(jīng)歷偵查、起訴和審判三個階段，分散的自行啟動權也是造成 “重復鑒定” 和“多頭鑒定”，從而降低訴訟效率的重要原因。第三，造成證明責任分配的非正義化: 證明

4、責任與簽訂啟動權無法銜接。在犯罪構成要件中，構成要件該當性具有推出行為違法性與有責性的推定機能?？胤筋A設被告人為精神正常人的推定，如果欠缺阻卻違法(如正當防衛(wèi)、緊急避險)或阻卻責任(如精神病)的事由，即被告人不能提供有力的證據(jù)來反駁這種不利于自己的預設推定，符合構成要件的行為被評價為刑事違法行為，控方對行為違法性的有罪推定成立;反之，構成要件該當性與行為違法性之間的推定被消融，推定失效?！皹嫵梢摦斝缘脑u價，雖帶有實質違法性的評價內容，但尚無法在這一階段的評價過程即確定違法，而必須再從法律整體秩序的觀點，從事第二階段的的評價，以確定行為是違法或合法的結論。第二階段違法性評價的主要命題，是在探

5、討抵觸禁止法規(guī)而符合其構成要件的行為，是否另有其他容許的規(guī)范并存在阻卻違法的問題。”在我國犯罪構成理論中，犯罪構成消極要件即第二階段評價的缺失，是造成證明責任分配正義的非正義化的重要原因。具體到精神病人犯罪的案件中，被告人被控方推定為正常人，被告人的行為一旦符合犯罪構成要件，控方證明責任就完成，缺乏消極要件的犯罪構成成為控方“入罪”的有力標準;是否存在精神病的爭點系被告人提出，按照現(xiàn)有犯罪構成指導下的證明責任分配原理，其應承擔對自己主張?zhí)峁┳C據(jù)的責任曾有精神病史或家族人有精神病患者，當法官以自由心證否定其證明時，被告人還不能卸下證明負擔，必須在承擔主張責任和提證責任的證明責任同時，承擔控方“無

6、病推定”轉移并衍生的負擔較重的說服責任，須提供精神病的司法鑒定結論，否則“無病推定”將變成有罪判決。而根據(jù)我國現(xiàn)有法律，被告人無司法鑒定啟動權，甚至沒有初次鑒定申請權，僅僅有不服初次鑒定的“重新鑒定權”，使得被告人較重的證明責任與提供證據(jù)的能力鑒定啟動權與申請權相脫鉤，被告人的權利無法得到切實的保障。當然，上述結論是否周延是值得考慮。刑事司法鑒定的種類很多，彼此之間也存在差異。上述結論乃建立于對司法精神病鑒定的分析基礎上，被告人精神正常是法律推定，對控方來說是免證事項，但其他司法鑒定可能就不同了，比如會計鑒定，筆跡鑒定、工程造價司法鑒定以及資產(chǎn)評估司法鑒定等涉及的事項往往屬于待證事項，控方必須

7、舉證，而且辯方也可以自行委托相關機構進行鑒定，取得相應證據(jù)作為反證，并不涉及鑒定程序的啟動問題。另一方面被告人大多數(shù)出于被羈押狀態(tài)，辯方是無法組織對其實施精神病鑒定的，所以才涉及啟動的問題。因為證明責任的分配并不妨礙不負有證明責任的一方主體提供相應證據(jù)。所以是否我國目前所有的刑事司法鑒定都存在鑒定啟動權的問題值得考慮。二、啟發(fā)：兩大法系司法鑒定啟動主體的模式與利弊評價由于司法文化、訴訟模式以及對鑒定人角色定位的不同，兩大法系在司法鑒定啟動權的歸屬方面存在顯著差異。鑒定啟動模式實際上是訴訟傳統(tǒng)與價值取向的縮影，兩大法系啟動模式的不同可歸結為不同訴訟形式的表征。英美法系國家大多施行當事人主義的“兩

8、造對抗”訴訟模式，堅持以控辯雙方的直接對抗和法官的居中裁判為訴訟精髓，雙方當事人法律地位平等，控辯雙方通過證據(jù)的提出、證人的提供等訴訟形式沿著訴訟程序推進的軌跡，承擔著探明案件事實的責任。司法鑒定作為查明案件真實的一種重要手段，在訴訟中的作用日趨凸顯。英美法系國家將鑒定人的身份定位于專家證人(expert witness)，其與普通證人一樣，主要也是由控辯雙方聘請。因此，較為強調當事人對鑒定的控制權，司法鑒定的啟動權歸屬于當事人，控辯雙方在啟動鑒定程序方面權利平等，決定鑒定與否以及由誰就何事項進行鑒定皆系當事人的權限。如美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第706條規(guī)定：“法庭可以依據(jù)自己的提議或任一方當事人的提

9、議，發(fā)出一項指令說明不應當指定專家證人的理由，并且可以要求當事人提出人選本條規(guī)則不限制當事人根據(jù)自己的選擇傳喚專家證人?！奔幽么笞C據(jù)法第7條規(guī)定得更明確：“在任何刑事或民事的審判或其他程序中，若原告、被告或其他當事人依法或根據(jù)慣例意欲讓專業(yè)人員或其他專家提供意見證據(jù)，無需法庭、法官或程序主持人準許，各方最多可邀請五位這樣的證人參加。” 同時法官在鑒定方面仍具有一定控制權，“法庭可以指定經(jīng)當事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人”。大陸法系國家鑒定制度采用的是與職權主義訴訟制度相對應的司法官啟動模式。在職權主義模式中，法官依職權調查案件真相、推進審判的進程。追求實質真實，強調法

10、官的主導地位以及不承認當事人自身意志的有效性。而鑒定被界定為幫助法官發(fā)現(xiàn)真相、實現(xiàn)正義的活動，系司法權組成部分。法官享有鑒定的最終決定權和鑒定人的委托權，可根據(jù)控辯雙方的申請，也可依職權決定啟動鑒定程序并選任適格鑒定人，控辯雙方均不擁有司法鑒定的啟動權與決定權。例如法國刑事訴訟法典第156條規(guī)定：“任何預審法官或審判法官，在案件出現(xiàn)技術方面的問題時，可以根據(jù)檢察院的要求，或者依自己的職權，或者依一方當事人的要求，命令進行鑒定。” 德國刑事訴訟法典第73條、第83條則規(guī)定，法官有權決定就某一專門事項進行鑒定，如發(fā)現(xiàn)鑒定人的鑒定尚有不足之處，還可以要求原鑒定人或者委托其他鑒定人進行新的鑒定。 鑒定

11、人在英美法系國家往往被視為控辯雙方一方的證人，而大陸法系國家則將鑒定人稱為 “法官科學輔助人”或“事實發(fā)現(xiàn)上的當然輔助者”，強調鑒定人的中立地位，其不屬于證人，與雙方當事人并無直接聯(lián)系。例如，“德國的訴訟制度把鑒定人的性質理解為法官的助手，因此要求鑒定人必須中立于雙方當事者。” 據(jù)此，司法鑒定啟動程序上，兩大法系國家在啟動模式上不同外，也有相似之處：保障控辯雙方平等的鑒定權利，同時享有司法鑒定啟動權或均僅有鑒定啟動申請權。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當事人的舉證權利、克服鑒定結論的片面性以及維護法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但其在解決問題的同時也帶來難以克服的弊端。在

12、專家證人制度中，鑒定人被定位于證人，其提供的專家證言、司法鑒定結論系當事人舉證的一種表現(xiàn)。當事人為了勝訴，往往聘用在訴訟中能提供有利于自己鑒定結論的專家證人。專家證人的報酬的支付方式、鑒定的事項和內容均可協(xié)商，當事人自主聘用鑒定人的方式使得鑒定結論、專家意見等證據(jù)具有很強的傾向性，鑒定結論的客觀中立性十分令人懷疑。當事人不遺余力“花重金委任的目的在于借用專家證人那張權威的嘴巴發(fā)表意見來說服法官作出利己判決。毫無疑問, 在個人利益的指引下, 沒有哪個當事人愿意花錢找一個堅守公平理念、在關鍵時刻倒戟反戈的專家證人?！痹诋斒氯酥髁x的訴訟中，無限被拓展的過度對抗角力刺激了專家證人費用的日趨高昂，其又反

13、過來導致訴訟對抗力量的失衡：專家證人逐漸成為富人奢侈訴訟消費的專利。英國相關資料統(tǒng)計，專家證人準備專家報告的平均收費標準在2001年為每小時1l0英鎊，2003年為123英鎊，出庭一天的平均收費標準2001年為789英鎊，2003年為893英鎊?！叭绻f, 當事人利益向導是專家證人制度傾向性的催生劑。那么, 加劇這種不良趨勢, 并最終導致該制度與其設計初衷分道揚鑣的是專家證人的職業(yè)化運作與錯位的專家證人培訓機制?！?訴訟技巧熟練與近乎壟斷專業(yè)知識的精通使得制約其偏離機制的交叉詢問規(guī)則逐步喪失了應有的作用, 法官也難對向左、眾多的專家證言與鑒定結論加以甄別，案件真相變得更加遙遠難辨。大陸法系的法

14、官委托鑒定制度則在一定程度上克服了上述缺陷：法官委托、選任鑒定人，最大限度的減少了鑒定人利益驅動和鑒定結論傾向性具備的可能。法官掌控鑒定啟動權的機制有效的保證了訴訟程序進程的有序化，避免重復鑒定等司法資源不必要的減損。但制度發(fā)展的同時也存在著自身的負效應。一方面，專業(yè)技術高端化制約了法官審查鑒定結論證據(jù)的能力，鑒定人容易從法官的“技術輔助人”變成“定案話語權人”，法官不得不唯鑒定結論是從及其證據(jù)“一言堂”的地位使得法庭誤判的可能增大。同樣，專業(yè)技術的高門檻也使得訴訟利益角逐中的當事人，對司法鑒定公正性、中立性監(jiān)督的強烈愿望被消弭于無形;另一方面，“法官與部分鑒定人之間委任關系的固定化容易使鑒定

15、人產(chǎn)生迎合法官的預斷來制作鑒定結論的心理傾向，也容易導致法官為這些熟人的鑒定結論開綠燈而產(chǎn)生誤判?！比?、出路：刑事司法鑒定啟動權的優(yōu)化1、舉證權利的實現(xiàn)：鑒定啟動權的重新分配當事人鑒定模式和司法官委托模式在任一法系都不再純粹，更多的是兩種模式間的彼此借鑒，相互融合。正是基于對這兩種鑒定程序啟動制度利弊的認識，近年來，英美法系國家通過強化法官職權的介入來控制專家證言的使用，以遏制鑒定當事人主義的過度化。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第706條(a)款規(guī)定：“法庭可以指定經(jīng)當事人同意的任何專家證人，也可以根據(jù)自己的選擇指定專家證人。”大陸法系國家則在維系法官主導鑒定程序進程地位的同時，強化當事人對鑒定程序的參與

16、能力，引入“專家顧問”機制來制約法官審判職權的擴張與濫用，維護鑒定的公正性。法國1985年12月30日第851407號法律為此作了兩項重大規(guī)定：(1)司法警官或者共和國檢察官在需要不遲延地進行科學技術的認定或檢查時，可以邀請合格的人員進行;(2)遇情況需要，預審法官可以同時指定數(shù)名專家對同一問題進行鑒定，以加強相互之間的監(jiān)督和制約。英美法系與大陸法系的鑒定制度互補傾向明顯：“司法鑒定制度的客觀中立無疑是避免專家證人傾向性的可取之道，法官職權的適當應用也是改善訴訟低效率的良方;而在相反的方向上，充分應用當事人從自身權利追求所生發(fā)出的訴訟激情，尋找當事人技術手段的有效擴張則為司法鑒定走出權力制約真

17、空的困境提供了一個全新的觀察視角?！蔽覈痉▊鹘y(tǒng)正由職權主義向當事人主義過渡，構建“法官主導鑒定啟動決定權、控辯雙方具有啟動申請權及特殊事項的強制鑒定”司法鑒定啟動機制，并賦予當事人不服法院拒絕啟動申請的上訴權，與我國司法改革的總體思路是一致的，“在我國當今法律援助資源不足，當事人舉證能力有限，弱勢群體救濟方式匱乏的情形下，法院在啟動鑒定職權上的全面收縮顯然不利于司法實質公正的實現(xiàn)。主張當事人應當享有鑒定啟動及鑒定人選任權利的一個重要理由是當事人負有舉證責任就應享有相應的舉證權利”。我國的鑒定制度改革似應確立“以職權主義為基礎，以當事人主義為補充”的目標模式。確立這種目標模式的理由是：其一，這

18、與我國現(xiàn)行司法改革所遵循的在傳統(tǒng)職權主義基礎上借鑒當事人主義合理因素的總體思路一致，有利于鑒定制度的改革與其他法律制度的改革相互契合;其二，這樣建立的新的鑒定體制將既具有職權主義鑒定制度下鑒定活動客觀公正，容易得到社會公眾信任的優(yōu)勢，又可以吸收對抗式鑒定制度下當事人程序參與能力比較強，有利于對鑒定活動進行監(jiān)督和制約的長處;其三，這是大陸法系國家進行鑒定制度改革的經(jīng)驗總結。戰(zhàn)后的日本和1988年以后的意大利雖然在訴訟程序上向當事人主義邁進了一大步，但在鑒定制度上，卻保留了傳統(tǒng)的職權主義作法，即由法官決定是否啟動鑒定程序及由誰進行鑒定。這里還值得一提的是法國。在早期的刑事鑒定法中，為了強調保護犯罪

19、嫌疑人、被告人的防御權，法國曾仿效英國的作法，采取了“對立鑒定”的制度，即訴訟雙方都可以聘請鑒定人。然而這一制度未能堅持下去，在1958年對刑事訴訟法進行修改時，法國又恢復了以前的法官委托鑒定制度。 由于我國尚未完全建立鑒定人出庭制度及證人交叉詢問機制，現(xiàn)階段不宜將鑒定啟動(決定)權交予辯方，專家證人制度在承載實現(xiàn)正義與當事人訴訟利益互不兼容對立價值中所體現(xiàn)的固有弊端，以及英美國家致力于制約專家證言的作用也證明了這一點。同時，對于控方所享有的鑒定啟動(決定)權，可采取逐步限制直至取消的模式。同時，在刑事訴訟中，被告方不僅可以主張控訴方指控犯罪的特定構成要件事實或者構成要件事實整體不存在來直接否

20、定和對抗指控，還可以主張諸如正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、意外事件、精神病、未成年，以及履行職務的行為、正當業(yè)務行為、自救行為、基于權利人自愿的損害行為等排除違法性或者刑事責任的事實的存在，來間接否定和對抗控訴方的指控。對于控訴方的犯罪成立的主張而言，這二者并無實質上的差別。均為否認控訴方犯罪成立的主張，即主張犯罪構成要件事實(單個或整體)的不存在。當然，為了削弱、推翻控訴方的指控，動搖法官對犯罪成立的確信，被告方必須承擔提供證據(jù)責任(反證)。但是，在具體的訴訟過程中，提供證據(jù)責任可以在本證方和反證方之間進行轉移，而證明責任則不因提供證據(jù)責任的轉移而發(fā)生轉移。2、強制鑒定與舉證權利的共融：強制司法鑒定機制的構建。對于精神病等事項的鑒定實施強制鑒定機制，“一方面可以避免公檢法機關鑒定啟動決定權因其不作為而被濫用，案件事實因無法認定或不清而被錯誤處理;另一方面，也可以使犯罪嫌疑人、被害人及其辯護人、訴訟代理人申請公檢法機關啟動鑒定的權利得到維護，充分保護當事人的訴訟權利?！倍砹_斯刑事訴訟法典對司法精神病鑒定的啟動十分強調和重視，該法第196條甚至規(guī)定，當對犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事責任能力或在刑事訴訟中獨立