退休人員返聘的相關法律意見

1、退休人員返聘的相關法律意見一、達到退休年齡的員工公司應及時辦理退休手續(xù)二、退休人員與聘用單位之間的法律關系認定三、聘用退休人員的風險四、聘用退休人員的風險防范關于有關退休人員的處理及返聘問題，提出以下法律意見，供參考。 一、達到退休年齡的員工公司應及時辦理退休手續(xù) 勞動合同法第44條規(guī)定了勞動合同終止的法定條件，其中就有“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇”的規(guī)定。國務院勞動合同法實施條例第21條規(guī)定，進一步明確規(guī)定勞動者達到法定退休年齡、勞動合同終止。這兩條從法律、行政法規(guī)層面明確達到退休年齡、勞動合同必須終止。故達到退休年齡的員工公司應及時為其辦理退休手續(xù)。二、退休人員與聘用單位之間的法律關系

2、認定在我國，目前退休反聘的勞動者，大致可分為以下四種情形：1、按照國家規(guī)定已經(jīng)辦理退休手續(xù)后又被其他單位聘用的；2.用人單位未為其繳納基本養(yǎng)老保險費，達到法定退休年齡以后，仍在該單位繼續(xù)工作的；3.達到法定退休年齡后，初次到用人單位提供勞動的。4. 未達到法定退休年齡，提前辦理退休手續(xù)，不享受養(yǎng)老保險待遇 針對第一種情形，依據(jù)最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三） 第七條規(guī)定，按照勞務關系處理，現(xiàn)已沒有異議。 針對后三種種情形，爭議較多。大部分認為應按照勞動關系來處理。從法律規(guī)定上來看，勞動合同法第四十四條規(guī)定，“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?！睆奈?/p>

3、義上看，僅僅是勞動者達到法定退休年齡，還不能產(chǎn)生當然的勞動合同終止效果，還必須辦理完退休手續(xù)，勞動合同才能即行終止。而在現(xiàn)行養(yǎng)老保險制度下，基本養(yǎng)老保險待遇的給付必須以養(yǎng)老保險費的繳納為前提，勞動者能否享受基本養(yǎng)老保險待遇不光要達到法定退休年齡，還必須累計繳費滿15年，但實踐中有不少用人單位并沒有為勞動者及時足額繳納養(yǎng)老保險費，勞動者達到法定退休年齡后還不一定能享受基本養(yǎng)老保險待遇，這時候勞動合同沒有終止。只要未給勞動者辦理退休手續(xù)，勞動者仍在該單位工作的，彼此之間就依然存在勞動關系。勞動者是否符合勞動關系的合法主體資格，是否適用勞動法和勞動合同法，應當以是否享受基本養(yǎng)老保險待遇來判定，而不能

4、按實際年齡。三、聘用退休人員的風險聘用退休人員的工資報酬、醫(yī)療待遇、福利待遇、解除勞務關系等方面的爭議在實務中一般不大，可以通過協(xié)議來約定。主要風險是發(fā)生工傷后如何處理爭議較大，各地做法不完全一致，對于聘用單位的風險也較大。主要有三種做法：1、明確不適用工傷保險條例，聘用人員不享受工傷保險待遇，由聘用協(xié)議中約定處理，沒有約定參照工傷保險標準處理。這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是勞務關系，不是勞動法意義上的勞動關系，明確聘用人員不能享受工傷保險待遇，如北京。此觀點是目前我國司法界的主流觀點。最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已

5、經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”北京市高級人民法院關于審理工傷認定行政案件若干問題的意見（試行）（京高法發(fā)2007112號）第6條規(guī)定：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬于工傷認定的范圍，其合法權(quán)益的保護應通過其他途徑進行解決?！币话愣?，由聘用協(xié)議中約定，并按照約定處理。如果聘用協(xié)議中沒有約定的，在北京的法院一般按照關于發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見（京人社專技發(fā)2010341號）第五條規(guī)定的：“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理”。2、聘用

6、單位按照人身損害標準賠償這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是雇傭關系，不是勞動法意義上的勞動關系，應按照人身損害賠償處理，如重慶。重慶市勞動和社會保障局關于貫徹執(zhí)行工傷保險條例有關問題處理意見的通知(渝勞社辦發(fā)2004211號)第17條規(guī)定，用人單位聘用的離退休人員不適用條例(指工傷保險條例)和實施辦法(指重慶市工傷保險實施暫行辦法)。這部分人員發(fā)生人身傷害，可按照雙方的約定進行賠償，雙方對賠償有爭議的，可依法尋求救濟。該規(guī)定即已排除了勞動爭議。與工傷保險賠償標準相比，人身損害賠償標準明顯加重了企業(yè)的責任。例如：工傷保險由社?；鸪袚松頁p害賠償由聘用單位承擔；人身損害中的傷殘補償與

7、死亡補償標準高于工傷中的標準；人身損害賠償包括精神損失，工傷賠償則不包括。3、按照工傷保險處理這種觀點認為，退休人員與聘用單位之間形成的是一種特殊勞動關系，雖不能直接適用勞動法，但可以參照勞動法的相關規(guī)定執(zhí)行，故發(fā)生因工負傷的可按照工傷保險或參照工傷保險處理，如上海。最高人民法院行政審判庭“關于超過法定退休年齡的進城務工農(nóng)民因工傷亡的，應否適用工傷保險條例請示的答復”（2010）行他字第10號）中，明確用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應當適用工傷保險條例的有關規(guī)定進行工傷認定。最高人民法院行政審判庭“關于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關系以及工

8、作時間內(nèi)受傷是否適用工傷保險條例問題的答復”中，明確離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用工傷保險條例的有關規(guī)定處理。國務院法制辦“對關于重新進入勞動生產(chǎn)領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示的復函”中明確：離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應由聘用單位參照工傷保險的相關待遇標準妥善處理。如廣州市聘用企業(yè)退休職工若干規(guī)定第十條規(guī)定：“退休職工在受聘期間因工傷殘、死亡的，其醫(yī)療費、護理費、補助費、喪葬費、撫恤費等項勞動保險待遇，由聘用單位按現(xiàn)行職工因工傷亡的有關規(guī)定負擔全部費用?！背执朔N觀點的一般允許退休人

9、員可以在當?shù)厣瞎ｋU，如果上工傷保險的，由社保部門按照工傷保險處理，若聘用單位未給予退休人員上工傷保險的，則由聘用單位參照工傷保險予以賠償。綜上，上述第一種和第三種觀點沒有實質(zhì)性區(qū)別，其區(qū)別在于當?shù)厥欠裨试S退休人員上工傷保險，第二種觀點理由不是很充分支持的人不多。在最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋頒布之后，退休人員的因工負傷主流觀點是參照工傷保險來處理的。正常勞動關系因工負傷的賠付由社保機構(gòu)按照國家標準賠付，而退休人員的因工負傷在不能上工傷保險的情形之下，只能由聘用單位參照工傷保險的標準進行賠付。就此而言，聘用退休人員比聘用一般正常的勞動者，聘用單位的責任要大。四、聘用

10、退休人員的風險防范對于退休人員聘用的風險防范主要是通過協(xié)議、商業(yè)保險等方式來進行。（一）協(xié)議的簽訂種類建議協(xié)議名稱不體現(xiàn)“返聘”字眼，根據(jù)不同的用工方式簽訂不同的協(xié)議：1、如果退休人員與公司之間的人身附屬性很低，而退休人員也不需要遵守企業(yè)的工作時間和工作制度的，再聘方式最好采用合作或者承攬之類的方式，而不要采取勞動關系或者雇傭的方式，因為在合作或承攬等合同關系中，合作方和承攬方應當自行承擔由于其自身原因造成的法律風險或法律責任。 2、如果再聘企業(yè)與退休人員之間是勞動關系的，企業(yè)應當與退休人員簽訂勞動合同，明確約定雙方的權(quán)利義務。退休人員屬于尚未達到法定退休年齡而在前一個單位辦理內(nèi)退手續(xù)的，如果

11、企業(yè)還能夠為其辦理社會保險的，企業(yè)應當為其購買相應的社會保險。如果退休人員屬于已達到法定退休年齡，但未養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員（根據(jù)深圳社保局的作法，達到法定退休年齡的人員無法辦理社會保險），應當在勞動合同中明確說明不能辦理的原因，員工同意不辦理相關保險，以免員工之后反而以未辦理社保保險提出解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金。由于沒有辦理社會保險，如果退休人員在工作過程中遭受傷害，將會給企業(yè)帶來數(shù)目可能十分巨大的賠償。如果要防范這種風險，建議為其購買雇主責任險或者人身意外傷害保險，并在本合同中約定。 3、如果再聘企業(yè)與退休人員之間是雇傭關系的，再聘應當與其簽訂雇傭協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務。另外

12、，如果雇員在從事雇傭活動中受到傷害，雇主仍然需要承擔相應的賠償責任，如果公司要預防這種風險，建議為其購買雇主責任險或者人身意外傷害保險，并在雙方簽訂的合同中約定。（二）協(xié)議內(nèi)容勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知第13條規(guī)定：“已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動待遇等權(quán)利和義務?！惫试趨f(xié)議中一般要明確以下幾個方面：退休人員已經(jīng)享有退休待遇，有退休工資，不需要繳納社保，也不需要聘用單位進行補償；退休人員因病由社保報銷醫(yī)療費，與聘用單位無關，因病亡故的與聘用單位無關。聘用單位可隨時解除聘用協(xié)議，并不給予經(jīng)濟補償。發(fā)生

13、工傷補償方式。報酬要明確統(tǒng)一，如需約定獎金、加班費、補助、補貼等福利待遇需要在協(xié)議中明確。因勞務關系的規(guī)定多為法律的強制性規(guī)定，一般不允許過于不公平。故，即使聘用協(xié)議中約定聘用單位發(fā)生工傷不承擔責任的，也不排除法院以該條款不公平，從保護聘用人員的角度在判決時要求聘用單位承擔一定的責任，承擔責任的方式可能為以上的一種，亦可能是法院酌情判決聘用單位承擔部分責任。（三）商業(yè)保險如上所述，在聘用退休人員因工負傷一般是參照工傷保險由聘用單位承擔賠償責任，而有些地方又不允許退休人員上工傷保險，故為防范聘用單位的風險免除聘用單位的責任，可由聘用單位為退休人員投人身意外傷害商業(yè)保險，以避免聘用單位應該承擔的風險。國務院法制辦“對關于重新進入勞動生產(chǎn)領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示的復函”中要求：“有條件的聘用單位在符合有關規(guī)定的情況下，可為聘請的離退休專業(yè)技術(shù)人員購買聘期內(nèi)的人身意外傷害保險?！敝泄脖本┦形M織部、中共北京市委宣傳部、中共北京市委統(tǒng)戰(zhàn)部、市教育委員會、市科學技術(shù)委員會、市民政局、市財政局、市人力資源和社會保障局、市衛(wèi)生局、市社會建設工作辦公室、市科學技術(shù)協(xié)會、市老齡工作委員會辦公室關于發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見第五條亦有類似規(guī)定。但在實務中，商業(yè)保險投保時限制性條件較多（如有的保險公司要求體檢等等），索賠時手續(xù)繁瑣、除外責任多，