中國(guó)婚姻家庭法的宏觀定位(一)

1、中國(guó)婚姻家庭法的宏觀定位 一 新中國(guó)婚姻家庭法經(jīng)由以 1950年?婚姻法?為標(biāo)志的初創(chuàng)、 60 年代中 期至 70 年代末的停滯、以 1980 年?婚姻法?為標(biāo)志的恢復(fù)和開展， 至 90 年代逐漸形成了以?婚姻法?為主干、以?收養(yǎng)法?和?婚姻登 記管理?xiàng)l例?為配套、以其他部門法相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和各個(gè)不同效力層次的 法律淵源為補(bǔ)充的分散化結(jié)構(gòu)態(tài)勢(shì)。與此相伴隨，法學(xué)界關(guān)于修改婚 姻家庭法的研究從 80年代末拉開序幕， 90年代中期趨于共識(shí)， 至今已 提上立法工作議程， 初步完成了 “專家試擬稿 ，并正在展開討論。 參與 這一跨世紀(jì)的重要立法研究活動(dòng)的學(xué)者，理應(yīng)感受到一種學(xué)術(shù)的沉重 和歷史的責(zé)任。為此，筆者

2、特就中國(guó)婚姻家庭法宏觀定位的五個(gè)方面 提出粗略思路，以期學(xué)界同仁加以提升和深化，并納入到具體法律制 度的建構(gòu)之中。一、粗疏與細(xì)密：婚姻家庭法技術(shù)定位從立法技術(shù)等形式意義剖析，作為一個(gè)部門法律制度，必須具備標(biāo)準(zhǔn) 性、嚴(yán)密性和確定性，自成一體，系統(tǒng)周全，確保其諸項(xiàng)法律價(jià)值的 整合同構(gòu)?；诖?，立法必須恰當(dāng)把握細(xì)密與粗疏的關(guān)系，一方面使 每個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)、法律條文都是具體、完整的，使每一個(gè)環(huán)節(jié)、方面都 沒有漏洞，另一方面又保持對(duì)某種社會(huì)行為、 社會(huì)關(guān)系的抽象和概括， 使法律標(biāo)準(zhǔn)具有事前調(diào)整和事后調(diào)整的一般化效能，實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值 互補(bǔ)和功能契合。眾所周知，我國(guó)現(xiàn)行?婚姻法?以概括性、原那么性強(qiáng)為一大優(yōu)勢(shì)和

3、特 點(diǎn)。結(jié)果，整部 法典和各項(xiàng)條款從形式到內(nèi)容提綱挈領(lǐng)，抽象、籠統(tǒng)、 粗疏、模糊，亦成為其嚴(yán)重弊端；其宜粗不宜細(xì)的立法技術(shù)取向完全 不符合現(xiàn)代社會(huì)法治化及法律自身價(jià)值的要求；高度概括式的法條表 述和寬泛粗疏的結(jié)構(gòu)背離了法律標(biāo)準(zhǔn)明確性、具體性的操作規(guī)律，也 逾越了其典型化的一般定位走向，從而使法律失去了作為社會(huì)關(guān)系和 個(gè)體行為指南的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匚唬鋵?shí)到具體問題上往往使人感到無所適從， 可操作性差?；诜蓸?biāo)準(zhǔn)細(xì)密性的要求，針對(duì)現(xiàn)行法過于精疏的缺失，新的婚姻 家庭法應(yīng)首先從立法技術(shù)上進(jìn)行更新， 從精放式原那么轉(zhuǎn)向細(xì)密性標(biāo)準(zhǔn)。 而作為細(xì)密性要求之內(nèi)容，須特別注意把握三個(gè)方面：第一，統(tǒng)籌兼顧和反映社會(huì)對(duì)婚

4、姻家庭法的正義、平安、效率、靈活、簡(jiǎn)短等多重法律價(jià)值的要求，優(yōu)化選擇確定由法律概念、根本原那么、 法條、法律標(biāo)準(zhǔn)等元件組成的法結(jié)構(gòu) 功能模式，最大限度地實(shí)現(xiàn)法 律功能和價(jià)值的協(xié)調(diào)、整合、統(tǒng)一和最充分、最有效地表達(dá)，盡可能 地防止法律系統(tǒng)內(nèi)部的功能互克、沖突和抵銷。第二，改變現(xiàn)行法的概括性、抽象性及其連帶的簡(jiǎn)略性綱要形式，摒 棄以往 宜粗不宜細(xì)、 先粗后細(xì)的立法技術(shù)傾向，使標(biāo)準(zhǔn)體系歸于詳 盡、明確、具體，與調(diào)整的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系貼近，增強(qiáng)各項(xiàng)制度的形式 約束力，提高其操作適用的平安系數(shù)。第三，合理恰當(dāng)?shù)嘏渲梅蓸?biāo)準(zhǔn)所必要的假定、 處理、制裁三個(gè)要素, 引入法律責(zé)任機(jī)制，使制度的整體構(gòu)造和單元結(jié)構(gòu)完整

5、、疏而不漏， 一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具體的針 對(duì)性和操作性；健全相應(yīng)法律制度的責(zé)任保障體系，做到行為模式和 法律后果相對(duì)應(yīng)，法律責(zé)任的幅度與違法行為的危害度相吻合，法律 責(zé)任局部對(duì)違法行為的認(rèn)定與行為模式中義務(wù)性標(biāo)準(zhǔn)相一致。從而保 證婚姻家庭法有明確的著力點(diǎn)和施控方向，有效地鼓勵(lì)、誘導(dǎo)人們的 積極行為，禁止、約束人們的消極行為，矯正、制裁人們的違法行為, 創(chuàng)設(shè)積極的法律秩序。二、個(gè)人與社會(huì)：婚姻家庭法的價(jià)值定位認(rèn)識(shí)婚姻家庭法的價(jià)值定位，可從以下三個(gè)方面來把握：第一，婚姻家庭的屬性內(nèi)涵決定了個(gè)人與社會(huì)的不可偏廢。婚姻家庭 法的調(diào)整對(duì)象是人類的兩性關(guān)系和血緣關(guān)系，這是

6、一種特殊的社會(huì)關(guān) 系。其特殊性就是自然屬性與社會(huì)屬性、人的個(gè)體需要與人類社會(huì)需 要的矛盾兼容一體。可以說，婚姻家庭是人類的原始動(dòng)物性與社會(huì)性、 個(gè)體需要與社會(huì)存在和開展需求之間的一種不可調(diào)和而又必須調(diào)和的 產(chǎn)物。調(diào)和的結(jié)果，是社會(huì)為兩性關(guān)系和血緣關(guān)系確立一種范式，引 導(dǎo)和強(qiáng)制人們?cè)谶@個(gè)范式中滿足其自然性能和社會(huì)需要；超越范式， 那么應(yīng)承當(dāng)不利后果。這個(gè)范式最集中、最明確、最嚴(yán)格的表現(xiàn)形式就 是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的價(jià)值重心選擇有三種可能：一是 以人的自然需要和個(gè)體利益為確認(rèn)和保護(hù)重心的個(gè)體本位；二是以社 會(huì)需要和社會(huì)利益為中心的社會(huì)本位；三是將個(gè)體需要與社會(huì)需要合 為一體，協(xié)調(diào)兼顧。現(xiàn)代社會(huì)的運(yùn)作、開展模式?jīng)Q定了婚姻家庭法的價(jià)值認(rèn)知和選擇的雙 重性：一方面，創(chuàng)造良好的社會(huì)氣氛和條件，極大地滿足社會(huì)成員個(gè) 體需要，保障個(gè)體利益，維護(hù)根本人權(quán)；另一方面，又要求個(gè)體服從