北京機動車限行是政策問題還是法律問題？——一個與憲法學行政法

1、北京機動車限行是政策問題還是法律問題？一個與憲法學行政法學博士田飛龍不同的觀點張志成【學科分類】法理學【出處】本網(wǎng)首發(fā)【寫作年份】2009年【正文】 田飛龍先生發(fā)文稱，主張奧運期間的限行措施侵犯財產(chǎn)權(quán)是難以成立的。原因是，奧運是一個法律上的緊急狀態(tài)，在這一緊急狀態(tài)之下采取限制公民私人財產(chǎn)權(quán)的措施具有正當性。而對于奧運后北京市規(guī)定的限行，田博士更有如下觀點：由于私有財產(chǎn)經(jīng)過歷史的發(fā)展，其絕對性早就被否定，公共利益和具體行政的擴展早就為對私人財產(chǎn)的限制提供了空間。只要有關(guān)措施是通過法定程序并具體規(guī)定實施措施和相關(guān)權(quán)利補償安排，就不能簡單地認定為法律上的侵權(quán)。他進而指出，事實上民意調(diào)查已經(jīng)在一定程度

2、上將限行問題轉(zhuǎn)化為一個可討論的公共政策問題。其他觀點，不一而足。真的是這樣嗎？首先，我們來討論一下，奧運是否構(gòu)成法律上的緊急狀態(tài)。何謂緊急狀態(tài)？從緊急狀態(tài)法律的一般理論來看，緊急狀態(tài)在各國憲法和法律上一般是指“一種特別的、迫在眉睫的危機或危險局勢，影響全體公民，并對整個社會的正常生活構(gòu)成威脅”。緊急狀態(tài)有以下幾個特征：必須是現(xiàn)實或者是肯定要發(fā)生的；威脅到人民生命財產(chǎn)的安全；阻止了國家政權(quán)機關(guān)正常行使權(quán)力；影響了人們的依法活動；必須采取特殊的對抗措施才能恢復(fù)秩序等。根據(jù)引起緊急狀態(tài)的原因不同，一般可以把緊急狀態(tài)分為兩類：一類是自然災(zāi)害引起的緊急狀態(tài)；一類是由社會動亂引起的緊急狀態(tài)（新華社2004

3、年1月6日）。顯然，只要有點緊急狀態(tài)法的一般知識，就會了解，所謂緊急狀態(tài)與奧運會根本是不搭界的兩碼事情。奧運會一個人人參與的盛大體育賽事，一個世界各國運動員的聚會，顯然不能構(gòu)成任何法律意義上的緊急狀態(tài)。正是因為這個原因，各國事實上對于北京市政府采取如此嚴密的安保措施并非無不滿之辭，只是由于反恐形勢嚴峻，不得不接受而已。其次，公眾討論能否把法律問題變?yōu)檎邌栴}？顯然不是這樣。例如，在法治條件下，再多的公眾討論也不能影響法官的判決已經(jīng)成為西方獨立司法的一個根本原則。其原因在于，權(quán)利和義務(wù)既已由法律規(guī)定，那么，對于具體的權(quán)利義務(wù)和責任問題，就成為一個法律適用和法官釋法的問題，而不再是“正式的”、具有

4、政治意義的公眾討論話題。簡單說，一個人該不該槍斃，是法律問題，無論他多罪大惡極，或者他多情有可原，都不能使死刑判決成為正式的公眾討論的話題，進而使死刑判決變?yōu)檎邌栴}。那么，什么時候的公眾討論才能使法律問題變?yōu)檎邌栴}呢？很簡單，那就是按照法律的規(guī)定發(fā)起正式的議題討論。例如，根據(jù)憲法，在我國，國務(wù)院、全國人大、全國人大的代表等都可根據(jù)法律賦予的權(quán)力發(fā)起議題，并進而使議題轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，從而重新對?quán)利義務(wù)進行配置。我們姑且不論所謂50%以上的支持限行的數(shù)字是否真實，而即便真實，這樣的支持率由于無正式議題的支持，也變得毫無法律意義。簡單舉個例子，根據(jù)多次、多渠道的民意調(diào)查，日本現(xiàn)任首相的支持率都不超過

5、30%，但這好不影響其執(zhí)政，也毫不影響其在政府機關(guān)的官方權(quán)威。這就是民意、議題、政策、法律和權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系。民意并不是民主，尤其是在缺乏法治外殼的前提下，民意更與民主毫無關(guān)聯(lián)。再次，私有財產(chǎn)絕對性的被否定是否意味著其權(quán)利就可以被限制？這是個十分荒謬，但看起來似是而非，很能迷惑人的觀點。是的，私有財產(chǎn)不具有絕對性，這毫無疑問，因為任何民事法律都要講求利益的平衡，權(quán)利和義務(wù)的對等。顯然，購買機動車的人（合法所有人）承擔了其法律上的全部義務(wù)，否則他根本無法合法上路。而這些義務(wù)已經(jīng)是法律對其權(quán)利絕對性的限制。這些義務(wù)從大的方面講包括：環(huán)保義務(wù)，安全義務(wù)，交通責任以及納稅義務(wù)。這就是現(xiàn)行法律對其私人

6、財產(chǎn)權(quán)的限制，也就是被否定后的私有財產(chǎn)權(quán)利。如果政府意圖對財產(chǎn)權(quán)利施加任何更多的限制，那同樣，政府必須通過發(fā)起議題的方式，經(jīng)由法治的途徑來實現(xiàn)，而不能是其他。這才是所謂的私有財產(chǎn)絕對性的否定。之所以必須經(jīng)由法治的途徑實現(xiàn)，原因很簡單，因為權(quán)利與權(quán)利之間往往存在沖突，要想解決這樣的沖突，必須通過政治進程才能實現(xiàn)，也就是按照少數(shù)多數(shù)原則以及對少數(shù)人利益的照顧來實現(xiàn)，否則，擁有私有財產(chǎn)權(quán)以及行使私有財產(chǎn)權(quán)可能會影響其他人的人可能就會喪失表達的權(quán)利，而被所謂民意淹沒，從而使私有財產(chǎn)權(quán)成為一句空話。道理非常簡單，假設(shè)村子里只有一個人有電視機，那可能其他人都會說，應(yīng)該讓大家伙一塊看。那么，這個電視機的所有

7、人的權(quán)利誰來保護呢？田文中的荒謬之處不一而足。作為一個憲法與行政法學的博士研究生，如此缺乏對權(quán)利（而不是權(quán)力）的理解和認同，卻對管制抱有難以掩蓋的熱情，對行政權(quán)力的合理性充滿著發(fā)自內(nèi)心的認同，倒真的難以用其文中似乎上下求索而不得的北大精神來解釋了。田文中提到，其提出的公車改革、改進規(guī)劃與發(fā)展交通的建議應(yīng)該引起政府的重視。可悲的是，在為田文所推崇的把法律問題納入公共政策框架內(nèi)考慮的范式中，是否還能找到把田的建議納入正式議題的空間？正是因為抽去了對權(quán)利的尊重這一憲法、行政法、民法等等法律存在的基礎(chǔ)，權(quán)利人根本無法參與議題的設(shè)定，那么，任何政策建議是否成為議題就必然成為政府的特權(quán)，那么政府應(yīng)該做什么

8、就非田飛龍們能左右了。這不是很簡單的邏輯嗎？更荒唐者如王錫鋅教授，竟然把北京市的交通問題是一個真實存在的公共問題，且民眾存在迫切的解決需求作為支持限行的理由。他說，政府在奧運措施的基礎(chǔ)上進行修改補充而制定的臨時性管制措施就是政府回應(yīng)性的體現(xiàn)，民眾和專家都可以參與公共討論并影響新措施的具體實施和新措施之后常規(guī)制度的結(jié)構(gòu)，但不能簡單地將政策問題憲法化進而政治化，從而在最簡單的價值判斷層面終結(jié)問題的討論。真實存在的問題非常之多，而且政府確實能夠通過回應(yīng)性設(shè)定政策議題的方式來加以改善，但是，這個設(shè)想里存在的致命缺陷與田文類似（所以田文才贊成王文！），民眾和專家如何參與？能夠參與嗎？權(quán)利人（那些被限行的人）怎么參與？這種參與是正式的嗎？這種參與是對法律現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)的變動嗎？如果不是，就意味著權(quán)利義務(wù)沒有變動，政策當然就不能干涉權(quán)利，而如果是，那就意味著權(quán)利和義務(wù)發(fā)生了變動，那不是憲法化和政治化又是什么呢？歸根到底，是權(quán)（力）大還是法大？這才是一個根本問題，也是需要每一個憲法學和行政法學博士認真思考的問題?！咀髡吆喗椤孔髡吆喗椋簭堉境?，安徽界首人，199