關(guān)于設(shè)立私募股權(quán)基金的法律框架

1、關(guān)于設(shè)立私募股權(quán)基金的法律框架中國的私募股權(quán)投資領(lǐng)域近年來始終保持著較為活躍的態(tài)勢，在專注中國市場的國際性私募股權(quán)基金利用相關(guān)法規(guī)和政策所提供的空間、逐漸從“離岸”結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向“在岸”結(jié)構(gòu)的同時，中國本土的人民幣基金也得到了蓬勃發(fā)展，這一趨勢在新修訂的合伙企業(yè)法生效后尤為顯著。另一方面，許多中國本土的投資人基于各方面的考慮，往往會尋求在中國境外如香港等地設(shè)立和運作專注于投資中國的離岸私募股權(quán)基金。無論在何種情形下，確立適當?shù)慕M織架構(gòu)是設(shè)立私募股權(quán)基金的核心問題，也是基金成立后穩(wěn)定持續(xù)地發(fā)展、實現(xiàn)各方利益的先決條件?；谖宜诨鹪O(shè)立方面的法律服務(wù)的經(jīng)驗，本備忘錄對在中國設(shè)立私募股權(quán)基金的法律框架、

2、在香港設(shè)立私募股權(quán)基金所涉及的我國對境外投資的限制或監(jiān)管問題、以及在香港設(shè)立的私募股權(quán)基金的一般架構(gòu)等方面作一歸納和介紹，供各位律師參考：一、基本范疇的界定本備忘錄所稱“私募股權(quán)基金”系采用其廣義的概念，是指按照投資基金運作方式，直接對非上市實業(yè)企業(yè)進行權(quán)益性投資的基金，該類基金通常在交易實施過程中附帶考慮將來的退出機制，即通過上市、并購或重組等方式，出售所持股權(quán)而獲利。私募股權(quán)基金的資金來源系采取私募即非公開發(fā)行的方式，向有風險辨別和承受能力的特定機構(gòu)或個人募集資金。與私募股權(quán)基金相關(guān)的另外兩個概念是創(chuàng)業(yè)投資基金和產(chǎn)業(yè)投資基金。就創(chuàng)業(yè)投資基金而言，在國際投資環(huán)境的背景下，通常是指那些對具有高

3、成長潛力的小型企業(yè)進行早期股權(quán)投資（包括種子期、成長期和公開發(fā)行前的融資）的基金，可以被視為私募股權(quán)基金的一個分支。但在中國當前的投資環(huán)境中，私募股權(quán)基金和創(chuàng)業(yè)投資基金兩個術(shù)語基本可以替換使用，兩類基金的投資目標和投資行為并未呈現(xiàn)顯著的差別。就產(chǎn)業(yè)投資基金而言，先前的產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法草案將其定義為“一種對未上市企業(yè)進行股權(quán)投資和提供經(jīng)營管理服務(wù)的利益共享、風險共擔的集合投資制度，即通過向多數(shù)投資者發(fā)行基金份額設(shè)立基金公司，由基金公司自任基金管理人或另行委托基金管理人管理基金資產(chǎn)，委托基金托管人托管基金資產(chǎn)，從事創(chuàng)業(yè)投資、企業(yè)重組投資和基礎(chǔ)設(shè)施投資等實業(yè)投資?！边@一定義實際上賦予了“產(chǎn)業(yè)

4、投資基金”類同于國際投資環(huán)境中通用的“私募股權(quán)基金”的內(nèi)涵。我國目前存在的產(chǎn)業(yè)投資基金往往與特定行業(yè)或特定地域的產(chǎn)業(yè)政策有關(guān)，從這個角度而言，也可以將產(chǎn)業(yè)投資基金視為私募股權(quán)基金的一個特殊類型。鑒于私募股權(quán)基金、創(chuàng)業(yè)投資基金和產(chǎn)業(yè)投資基金在我國現(xiàn)行法律和政策體系及投資環(huán)境中可以替換性地使用，為本備忘錄的目的而言，并無嚴格區(qū)分三者的必要，故本備忘錄統(tǒng)一使用“私募股權(quán)基金”這一概念。二、境內(nèi)人民幣基金的基本法律框架（一）可供投資者選擇的組織形式在我國當前的法律體系下，境內(nèi)人民幣基金的組織形式有以下幾種類型：1. 有限合伙制2006年8月27日修訂通過、自2007年6月1日起施行的合伙企業(yè)法為我國境

5、內(nèi)人民幣基金采取有限合伙的組織形式提供了明確的法律依據(jù)。有限合伙形式的私募股權(quán)基金是由普通合伙人（基金的管理人）和有限合伙人（基金的投資人）組成的有限合伙企業(yè)。有限合伙不具有法人資格，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。有限合伙本身不發(fā)生繳納所得稅的義務(wù)，僅其各合伙人分別就其從合伙企業(yè)分得的利潤和其他所得，繳納所得稅。根據(jù)國務(wù)院十部委聯(lián)合發(fā)布、2006年3月1日實施的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法（以下簡稱“創(chuàng)投暫行辦法”），我國對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)實行備案管理，凡遵照“創(chuàng)投暫行辦法”的規(guī)定完成備案程序的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，如其投資運作符合有關(guān)規(guī)定，則

6、可享受相關(guān)政策扶持。為能夠進行備案并享受相關(guān)政策扶持，采用有限合伙形式的私募股權(quán)基金還必須滿足“創(chuàng)投暫行辦法”對資本、管理人員、投資行為和運營方式等方面的特殊要求和或限制。有限合伙是國際上私募股權(quán)基金的典型架構(gòu)。自合伙企業(yè)法實施后，有限合伙也逐漸成為我國目前私募股權(quán)基金所采用的主要組織形式。2. 公司制公司制私募股權(quán)基金是指組建為公司的私募股權(quán)基金，其實質(zhì)是一家投資公司。該投資公司首先應(yīng)遵守公司法中關(guān)于有限責任公司或股份有限公司的設(shè)立、資本、治理結(jié)構(gòu)和運營等方面的規(guī)定。此外，為能夠依據(jù)“創(chuàng)投暫行辦法”進行備案并享受相關(guān)政策扶持，組建為公司的私募股權(quán)基金還必須滿足“創(chuàng)投暫行辦法”對資本、管理人員

7、、投資行為和運營方式等方面的特殊要求和或限制?！皠?chuàng)投暫行辦法”明確規(guī)定，以公司形式設(shè)立的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，可以委托其他創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、創(chuàng)業(yè)投資管理顧問企業(yè)作為管理顧問機構(gòu)，負責其投資管理業(yè)務(wù)。本規(guī)定系根據(jù)國際上典型的私募股權(quán)基金的運作模式而做出的，但是，就其他方面而言，公司制的組織形式欠缺私募股權(quán)基金的運營所必要的靈活性。例如，組建為公司的私募股權(quán)基金的資本繳付機制受限于公司法和公司章程的規(guī)定，從特定項目退出時向投資人返還出資需要按減少注冊資本的程序操作等。更為重要的是，由于公司系獨立的納稅主體，如果私募股權(quán)基金組建為公司形式，則意味著產(chǎn)生公司以及投資人兩個層次上的納稅義務(wù)。因此，公司這一組織形式，

8、通常而言，并非設(shè)立私募股權(quán)基金的適合的選擇。3. 契約型契約型私募股權(quán)基金是指不具有實體形式、以相關(guān)各方之間達成的一系列契約型安排為載體、以信托法律關(guān)系為基礎(chǔ)的私募股權(quán)基金。我國目前的契約型私募股權(quán)基金主要是信托投資公司發(fā)行的集合資金信托產(chǎn)品，除此之外，僅渤海產(chǎn)業(yè)投資基金采取了契約型的形式。4. 外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)如私募股權(quán)基金引進外國投資者，則須根據(jù)2003年3月1日實施的外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定（對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、科學技術(shù)部、國家工商行政管理總局、國家稅務(wù)總局和外匯管理局令2003年第2號）（以下簡稱“外資創(chuàng)投規(guī)定”）以及有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)或中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律和規(guī)定，組建為公

9、司制的中外合資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、公司制的中外合作創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)或非法人制的中外合作創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。5. 產(chǎn)業(yè)投資基金產(chǎn)業(yè)投資基金在法律制度上單獨成體系，但就組織形式而言，產(chǎn)業(yè)投資基金并無獨立存在的組織形式，而是依托有限合伙制、公司制或契約型的結(jié)構(gòu)。我國尚未出臺專門監(jiān)管產(chǎn)業(yè)投資基金的法律法規(guī)。目前在產(chǎn)業(yè)投資基金試點政策下批準設(shè)立或籌組的十只產(chǎn)業(yè)投資基金均系由地方政府或有關(guān)部門推動籌備、并由發(fā)改委上報國務(wù)院特批。在進行試點的同時，經(jīng)國務(wù)院同意，由發(fā)改委牽頭，包括中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、商務(wù)部以及國務(wù)院法制辦等七部門成立了產(chǎn)業(yè)投資基金試點指導(dǎo)小組，擬訂產(chǎn)業(yè)投資基金的試點總體方案。該方案原本意在

10、監(jiān)管申請規(guī)模在50億元以上或由國有機構(gòu)出資的大型產(chǎn)業(yè)投資基金。2009年初，試點方案的整體方案曾上報國務(wù)院，但之后發(fā)改委改變思路，決定按照國務(wù)院關(guān)于當前金融促進經(jīng)濟發(fā)展的若干意見確定的方向，直接出臺正式的股權(quán)投資基金管理辦法，不再進行試點。根據(jù)有關(guān)報道，在股權(quán)投資基金管理辦法通過之前，發(fā)改委將不再批準新的試點產(chǎn)業(yè)投資基金。（二）私募股權(quán)基金組織形式的比較和選擇在可供選擇的各種不同的組織形式中，有限合伙制是國際上私募股權(quán)基金所采用的典型形式，并被視為最適合私募股權(quán)基金的組織形式。其主要原因在于有限合伙制滿足了私募股權(quán)基金管理運作的靈活性和專業(yè)性的要求，同時也滿足了私募股權(quán)基金投資人在投資回報方面

11、避免雙重征稅的要求。這些優(yōu)勢是其他組織形式所不具備的。就契約型基金而言，除信托公司的相關(guān)信托產(chǎn)品之外，契約型基金尚未形成較為成熟的運行模式。就產(chǎn)業(yè)投資基金而言，目前相關(guān)規(guī)定尚未出臺，對產(chǎn)業(yè)投資基金的規(guī)制仍然主要出自政策層面，且其組織形式仍然要歸依到有限合伙制、公司制或契約型。因此，本備忘錄暫不對公司制和契約型的私募股權(quán)基金作進一步的論述。此外，囿于篇幅的限制，本備忘錄亦不涉及設(shè)立為外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的私募股權(quán)基金。下文對有限合伙制的私募股權(quán)基金的基本法律框架進行重點分析。二、有限合伙制私募股權(quán)基金的法律框架（一）有限合伙制私募股權(quán)基金的基本制度本備忘錄附錄1為合伙企業(yè)法下的有限合伙制私募股權(quán)

12、基金的基本結(jié)構(gòu)圖。該結(jié)構(gòu)圖表明了有限合伙制企業(yè)的基本制度和法律關(guān)系。1. 合伙人依據(jù)合伙企業(yè)法，有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔責任。有限合伙企業(yè)通常應(yīng)由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立，且至少應(yīng)當有一個普通合伙人。國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。在前述法律框架下，有限合伙制私募股權(quán)基金一般由具有專業(yè)能力和良好聲譽的私募股權(quán)投資管理公司作為普通合伙人，并且主要從有限合伙人處募集款項（即有限合伙人為私募股權(quán)基金的投資人）。2. 出資合伙企業(yè)法并未規(guī)定有

13、限合伙企業(yè)及其各合伙人的最低出資額和出資期限，相關(guān)內(nèi)容均可由各合伙人在合伙協(xié)議中約定。按照私募股權(quán)基金運作的慣例，有限合伙人在設(shè)立或加入基金時承諾繳付一定金額的出資，但其并非一次性投入全部承諾資金，而是依據(jù)合伙協(xié)議的規(guī)定分期繳付。通常合伙協(xié)議會規(guī)定普通合伙人根據(jù)私募股權(quán)基金的運營狀況和投資計劃，向有限合伙人發(fā)出繳付各期出資的通知，有限合伙人根據(jù)該通知的要求，繳付相應(yīng)的出資。這一機制既避免了有限合伙人提供的資金的閑置，同時也將普通合伙人一定期間內(nèi)能夠動用的資金控制在一定限度之內(nèi)。3. 經(jīng)營管理合伙企業(yè)法規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)，執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報

14、酬及報酬提取方式，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。這是由有限合伙企業(yè)的性質(zhì)決定的。從有限合伙的制度設(shè)計上看，有限合伙人對合伙債務(wù)承擔有限責任的對價就是其不參與合伙的經(jīng)營管理，有限合伙的經(jīng)營管理由承擔無限責任的普通合伙人負責。這是各國法律關(guān)于有限合伙制度的一項基本原則。一般情況下，普通合伙人可以獲得基金總額1.5%-2.5%的年度管理費。在上述基本原則的前提下，合伙企業(yè)法也明確規(guī)定了與合伙企業(yè)自身有關(guān)的重要事項需要由全體合伙人共同決定，并且指明，有限合伙人對企業(yè)的經(jīng)營管理提出建議、對涉及自身利益的情況查閱企業(yè)的財務(wù)資料等行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)。此外，有限合伙人也可以通過合伙

15、協(xié)議中的制約性、限制性條款對普通合伙人進行一定程度的必要的約束。4. 利潤分配根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理，并且，就有限合伙企業(yè)而言，如合伙協(xié)議有明確規(guī)定，其可以將全部利潤分配給部分合伙人。另一方面，合伙企業(yè)法明確規(guī)定，合伙協(xié)議不得約定由部分合伙人承擔全部虧損。從私募股權(quán)基金運作的慣例來看，有限合伙人一般可以從合伙企業(yè)優(yōu)先獲得利潤分配，包括全額回收其投入的資本并獲得8%-10%的回報率。普通合伙人除可獲得前文提及的年度管理費之外，一般還可以從私募股權(quán)基金中獲得20%左右的附帶權(quán)益。（二） 有限合伙制私募股權(quán)基金的納稅地位根據(jù)2008年1月1日實施的

16、財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知（財稅2008159號），合伙企業(yè)的層次上不發(fā)生繳納所得稅的義務(wù)，合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人，合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。合伙企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得采取“先分后稅”的原則。生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當年留存的所得（利潤）。合伙企業(yè)的合伙人以合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照合伙協(xié)議約定的分配比例確定應(yīng)納稅所得額。但是，合伙企業(yè)的合伙人是法人和其他組織的，合伙人在計算其繳納企業(yè)所得稅時，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。為提升當?shù)氐闹苯尤谫Y環(huán)境、吸引國內(nèi)外私募股權(quán)基金落戶當?shù)?，?/p>

17、京、上海、天津等城市先后頒布了針對私募股權(quán)基金的財政扶持和其他優(yōu)惠、鼓勵政策。（三）與有限合伙制私募股權(quán)基金的架構(gòu)相關(guān)的考慮因素除第二部分前述內(nèi)容外，在考慮設(shè)立有限合伙制私募股權(quán)基金時，需要綜合進行一系列稅收和商業(yè)上的考量。需要考慮的具體事項主要涉及以下幾個方面：投資人和管理人之間的利益分配、管理人的激勵與約束機制、有限合伙企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)（如執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置）、資金募集方式（私募，避免構(gòu)成公開發(fā)行）、投資人的有限責任保護、利益沖突情形的處理等。有限合伙制私募股權(quán)基金的具體架構(gòu)，需要在充分考慮了這些方面的問題的基礎(chǔ)上確定。三、香港離岸基金的相關(guān)法律問題（一）基本架構(gòu)一般而言，在香港設(shè)立私募股權(quán)基金

18、并不存在法律上的障礙，并且，基于各方面的考慮，專注于向中國企業(yè)投資的私募股權(quán)基金經(jīng)常會選擇通過香港運作基金和進行基金的投資。另一方面，如前所述，設(shè)立私募股權(quán)基金需要綜合考慮一系列稅收和商業(yè)上的因素，在通過香港運作和投資的前提下，對基金的組織架構(gòu)仍有進一步探討的價值和空間。例如，在一定情形下，將私募股權(quán)基金的管理公司設(shè)在香港，而將基金本身注冊在開曼群島、維爾京群島等離岸金融區(qū)域，可能更符合投資人的利益。無論將私募股權(quán)基金設(shè)立在香港或其它離岸金融區(qū)域，這些區(qū)域內(nèi)的相關(guān)法律體系較為成熟，區(qū)域內(nèi)的私募股權(quán)基金通常采用有限合伙的組織形式，且其基本架構(gòu)與前述我國合伙企業(yè)法框架下的有限合伙企業(yè)并無本質(zhì)不同。

19、私募股權(quán)基金的運作在國際上已經(jīng)有較為成熟的模式，在其所涉及的管理運作、利益分配等細節(jié)方面均有一定的先例可循，且往往較國內(nèi)現(xiàn)有的有限合伙制私募股權(quán)基金的相關(guān)安排更為具體。附錄2顯示了國際上私募股權(quán)基金的典型架構(gòu)。從該架構(gòu)中可以發(fā)現(xiàn)一些特殊的機制，例如，普通合伙人并非直接從合伙企業(yè)中獲得附帶權(quán)益，而是由其管理團隊作為有限合伙人加入合伙企業(yè)并持有附帶權(quán)益。（二）境外投資的核準事項如擬在香港設(shè)立私募股權(quán)基金，首先需要考慮的問題之一是適當?shù)耐顿Y主體。如通過中國境內(nèi)的一家公司出資設(shè)立該基金，即進行一項新的境外投資，則需要遵守我國有關(guān)境外投資的法律法規(guī)的規(guī)制，經(jīng)過一系列行政監(jiān)管程序后方可實施。我國目前有關(guān)境外投資的主要監(jiān)管程序包括：1. 國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的投資報告程序根據(jù)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）發(fā)布并于2006年7月1日實施的中央企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法（國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會令第16號）及其實施細則、以及2007年6月27日實施的國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于進一步規(guī)范中央企業(yè)投資管理的通知（國資發(fā)規(guī)劃20071