規(guī)定合同相對(duì)性及其擴(kuò)張

1、合同相對(duì)性及其效力擴(kuò)一、合同相對(duì)性民法通則第81條第 1款規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依 照法律的規(guī)定， 在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 ”“特定 的”含義是指只有合同當(dāng)事人才受合同權(quán)利義務(wù)容的約束。 債權(quán)人要 求債務(wù)人履行義務(wù)的基礎(chǔ)是合同約定或法律規(guī)定。債權(quán)屬于相對(duì)權(quán)， 相對(duì)性是債權(quán)的基礎(chǔ)， 故債權(quán)在法律性質(zhì)上屬于對(duì)人權(quán)。 債權(quán)人只能 向特定的債務(wù)人請(qǐng)求給付，債務(wù)人也只對(duì)特定的債權(quán)人負(fù)有給付義 務(wù)。即使因合同當(dāng)事人以外的第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)， 債權(quán) 人不能依據(jù)債權(quán)的效力向第三人請(qǐng)求排除妨害， 也不能在沒(méi)有法律依 據(jù)的情況下突破合同相對(duì)性原則要求第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。二

2、、合同相對(duì)性的效力擴(kuò)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展以來(lái)， 伴隨經(jīng)濟(jì)的繁榮、 社會(huì)格局的變換， 出于提高社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、 平衡社會(huì)利益的需要， 合同的社會(huì)功能 也發(fā)生了相應(yīng)的調(diào)整， 而不再完全拘束于傳統(tǒng)的合同相對(duì)性之中， 合 同相對(duì)性的效力在現(xiàn)代各國(guó)司法中發(fā)生了擴(kuò)，主要體現(xiàn)在以下幾方 面：（ 一 ） 租賃權(quán)的物權(quán)化我國(guó)合同法第 229 條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。 ”即民法理論上的“買賣不破租賃” 規(guī)則，基于這一規(guī)則， 租賃合同具有對(duì)抗買賣合同的效力， 將承租人 對(duì)出租人的權(quán)利擴(kuò)至房屋買受人，實(shí)現(xiàn)了合同主體的擴(kuò)。（二）披露制度的確認(rèn)我國(guó)合同法第 403條規(guī)定受托人以自

3、己的名義與第三人訂立 合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系， 受托人因第 三人的原因不履行義務(wù)， 受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人， 委托人因 此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利。 受托人因委托人的原因?qū)Φ谌?不履行義務(wù)， 受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人， 第三人因此可以選擇 受托人或委托人作為相對(duì)人， 主其權(quán)利。 這一披露制度的確立也是對(duì) 合同相對(duì)性原則的一種突破。（三）債的保全制度在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中， 債務(wù)人為逃債而隱匿、 低價(jià)轉(zhuǎn)讓乃至無(wú)償贈(zèng) 與財(cái)產(chǎn)， 或怠于行使自己的債權(quán)乃至放棄自己的債權(quán)， 而根據(jù)傳統(tǒng)的 合同相對(duì)性原則， 債權(quán)人不得干預(yù)債務(wù)人的行為自由， 更不得對(duì)債務(wù) 人與第三人的間

4、的合同關(guān)系主權(quán)利， 此種情況不僅對(duì)債權(quán)人的債權(quán)造 成了損害， 還直接影響了交易過(guò)程的安全， 為維護(hù)債的安定， 維護(hù)誠(chéng) 實(shí)信用的交易基礎(chǔ)， 堅(jiān)持合同相對(duì)性和債的利益間的平衡， 現(xiàn)代法律 創(chuàng)設(shè)了債的保全制度。 所謂債的保全， 是指法律為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn) 的不當(dāng)減少， 給債權(quán)人權(quán)利帶來(lái)?yè)p害而設(shè)置的債的一般擔(dān)保形式， 包 括債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷權(quán)。 該制度的意義在于突破了債權(quán)人 的權(quán)利局限于合同容及只能向債務(wù)人主的傳統(tǒng)， 而賦予了債權(quán)人在特 定情況下， 為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)， 干涉?zhèn)鶆?wù)人與第三人之間不利于債權(quán) 實(shí)現(xiàn)的行為的權(quán)利。因此，學(xué)界普遍認(rèn)為， “債權(quán)人作為債務(wù)人與他 人合同的第三人， 能以自己

5、的名義直接對(duì)抗該合同當(dāng)事人， 突破了合 同權(quán)利僅能由締約人享有這一限制” 。1. 代位權(quán)是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任而債務(wù)人又 怠于行使其對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利時(shí)， 債權(quán)人為保全其債權(quán)， 可以以自 己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。我國(guó)合同法第 73 條的規(guī)定， 標(biāo)志著我國(guó)法律明確肯定了代位權(quán)制度。 法律在特殊情形下， 賦予了 債權(quán)人對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之合同關(guān)系的干涉權(quán)利， 在債務(wù)人的責(zé)任 財(cái)產(chǎn)不正當(dāng)?shù)臏p少損害債權(quán)時(shí)，允許債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使請(qǐng)求權(quán)， 通過(guò)訴訟的方式向次債務(wù)人主權(quán)利。 因此從這個(gè)角度來(lái)看， 代位權(quán)制 度已突破了債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同相對(duì)性原則。2. 債權(quán)人的撤銷權(quán)，是指?jìng)?/p>

6、黯寸債務(wù)人濫用其財(cái)產(chǎn)處分權(quán)而損 害債權(quán)人的債權(quán)的行為， 請(qǐng)求法院予以撤銷的權(quán)利。 撤銷權(quán)源于羅馬 法上的廢黝罷權(quán)。 根據(jù)廢黝罷權(quán)， 債務(wù)人實(shí)施一定的行為將會(huì)減少債 務(wù)人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)，從而有害債權(quán)人的債權(quán)，且債務(wù)人具有故意，第三人 也明知債務(wù)人實(shí)施該行為具有加害債權(quán)人的故意， 債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求法 院撤銷債務(wù)人處分財(cái)產(chǎn)的行為。我國(guó)合同法第 74 條規(guī)定即是對(duì) 債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定。關(guān)于撤銷權(quán)是否屬于合同相對(duì)性原則的例外情形， 學(xué)說(shuō)上存在爭(zhēng) 議。筆者認(rèn)為，撤銷權(quán)為債權(quán)之一種權(quán)能，而不是請(qǐng)求權(quán)，且只能向 債務(wù)人行使， 因此不屬于合同相對(duì)性原則的例外情形。 首先，在債務(wù) 人與其相對(duì)人的合同關(guān)系中， 債權(quán)人是第三

7、人， 此時(shí)其享有的是法律 賦予的請(qǐng)求撤銷權(quán)，而不是合同上的權(quán)利。其次，從合同法第 24 條的解釋規(guī)定來(lái)看，在撤銷權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人為被告，受益 人或者受讓人為訴訟第三人， 這說(shuō)明了撤銷權(quán)是針對(duì)債務(wù)人而言， 而 不是第三人， 雖然訴訟可能會(huì)對(duì)第三人的利益造成間接上的影響。 撤 銷權(quán)與代位權(quán)不同， 在代位權(quán)訴訟中， 債權(quán)人是代替?zhèn)鶆?wù)人以次債務(wù) 人為被告直接主請(qǐng)求權(quán)， 其行使的是合同賦予的保障債權(quán)不受損害的 權(quán)利?？梢?jiàn)，債權(quán)人撤銷權(quán)雖然從表面上對(duì)債的相對(duì)性進(jìn)行了突破， 但是在表象背后，可以看到它與債的相對(duì)性原則的一致性。三、合同相對(duì)性原則在建設(shè)工程施工合同中的突破第二十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議

8、的，發(fā)包人可以以總承包 人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。第二十六條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、 分包人為被告起訴的，人民 法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人 或者分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款圍對(duì)實(shí)際施工人 承擔(dān)責(zé)任。建設(shè)工程合同在我國(guó)合同類型中屬于有名合同， 依據(jù)現(xiàn)行合同 法第 269 條的規(guī)定，建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)， 發(fā)包 人支付價(jià)款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在建 設(shè)工程合同中， 雖然涉及不同主體構(gòu)成的多重法律關(guān)系， 相互之間的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系出現(xiàn)交叉，合同相對(duì)性原則仍應(yīng)是合同關(guān)系的理論基 石。但是，隨

9、著我國(guó)建筑行業(yè)轉(zhuǎn)包、分包工程等現(xiàn)象的急劇增多，維 護(hù)合同當(dāng)事人的合法利益， 尤其是實(shí)際施工人的利益與堅(jiān)守合同相對(duì) 性原則之間的矛盾變得日益尖銳。 為了解決這一問(wèn)題， 最高人民法院 在 2004 年出臺(tái)了最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案 件適用法律問(wèn)題的解釋 （以下簡(jiǎn)稱解釋 ），突破了合同相對(duì)性原 則，在工程質(zhì)量責(zé)任追究與實(shí)際施工人利益方面規(guī)定了例外的情形， 旨在維護(hù)發(fā)包人的合法利益，加強(qiáng)對(duì)弱勢(shì)群體農(nóng)民工的保護(hù)。（一）工程質(zhì)量責(zé)任追究解釋第 25 條規(guī)定，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可 以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。 ”在建設(shè) 工程合同中， 一般存在兩種不同

10、層次的合同法律關(guān)系： 一是發(fā)包人與 承包人的承包合同關(guān)系， 一是承包人與分包人或?qū)嶋H施工人的分包合 同關(guān)系。從合同相對(duì)性原則來(lái)說(shuō)， 發(fā)包人在第二個(gè)合同關(guān)系中屬于第 三人，而分包人與實(shí)際施工人在第一個(gè)合同關(guān)系中也不是合同當(dāng)事 人。因此，根據(jù)合同法的規(guī)定， 發(fā)包人沒(méi)有權(quán)利干涉第二個(gè)合同關(guān)系， 實(shí)際施工人與分包人也不用承擔(dān)第一個(gè)合同的責(zé)任。 在出現(xiàn)糾紛情形 下，各方當(dāng)事人只能在合同法律關(guān)系以合同相對(duì)人為對(duì)象向人民法院 起訴維護(hù)權(quán)益。 在現(xiàn)實(shí)中，由于投資不足，利益驅(qū)使等原因的存在， 往往會(huì)出現(xiàn)轉(zhuǎn)包與分包的情況， 發(fā)包人與承包人之間的合同容實(shí)際上 是由作為第三人的分包人與實(shí)際施工人完成的。 由于建筑工程

11、質(zhì)量不 僅關(guān)系發(fā)包人的合法利益， 而且也關(guān)涉社會(huì)整體利益， 而且在總承包 人將工程層層轉(zhuǎn)包、 分包的情形下， 發(fā)包人對(duì)建筑質(zhì)量的監(jiān)督作用也 難以發(fā)揮，發(fā)包人的期待利益將與直接決定建筑工程質(zhì)量的分包人及 實(shí)際施工人休戚相關(guān)。 因此， 為了維護(hù)發(fā)包人的合法利益， 保障建筑 工程的質(zhì)量，解釋第 25 條突破合同相對(duì)性原則， 做出了例外規(guī)定， 賦予發(fā)包人直接追究分包人與實(shí)際施工人責(zé)任的權(quán)利。值得注意的是， 我國(guó)合同法第 272條第 2款規(guī)定，總承包人 或者勘察、設(shè)計(jì)、 施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分 工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘 察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)

12、包人承擔(dān)連帶責(zé)任。這條規(guī)定實(shí)際上也確 立了合同相對(duì)性原則的例外， 即與發(fā)包人無(wú)任何合同關(guān)系的第三人需 要與承包人對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。但是合同法第 272 條的例外 規(guī)定與解釋第 25條的規(guī)定是有重大區(qū)別的。 合同法第 272 條 規(guī)定的連帶責(zé)任的承擔(dān)主體是總承包人與合法的第三人，而解釋 第 25 條的規(guī)定雖然沒(méi)有對(duì)實(shí)際施工人的含義與圍做出解釋，但是從 整體法律條文及相關(guān)司法解釋可以推知實(shí)際施工人是指不合法的第 三人，即轉(zhuǎn)包與分包違反法律規(guī)定且未經(jīng)發(fā)包人的同意。（ 二 ） 實(shí)際施工人利益保護(hù)我國(guó)現(xiàn)行法上并沒(méi)有 “實(shí)際施工人” 概念， 這個(gè)概念是最高人民 法院在解釋中首創(chuàng)的，目的是為了與現(xiàn)行 合

13、同法中“施工人” 概念相區(qū)別。根據(jù)合同法的相關(guān)條款的解釋，施工人是指依法承 包施工的主體，但不包括轉(zhuǎn)包與分包合同中的當(dāng)事人。 解釋并沒(méi) 有對(duì)實(shí)際施工人的含義與圍做出規(guī)定， 因此對(duì)于何謂實(shí)際施工人在理 論上存在著爭(zhēng)議。但是 根據(jù) 2004 最高人民法院在解釋答記者問(wèn) 上的精神，可以推知最高人民法院認(rèn)為實(shí)際施工人是指無(wú)效合同的施 工人，即轉(zhuǎn)包、分包合同中的承包人。解釋第 26 條規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、分包人為被告起 訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主權(quán)利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者分包人為本案當(dāng)事人。 發(fā)包人只在欠付 工程價(jià)款圍對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。 ”從 26條第

14、 1款的容來(lái)看， 規(guī)定 沒(méi)有超出合同相對(duì)性原則的圍。 但第 2 款中規(guī)定突破了合同相對(duì)性的 原則，實(shí)際施工人可將合同第三人即發(fā)包人作為被告進(jìn)行訴訟。 在適 用該規(guī)定時(shí)，需要注意以下幾點(diǎn)：1、實(shí)際施工人向發(fā)包人主權(quán)利的法理依據(jù)由前文分析可知， 建設(shè)工程施工合同中， 實(shí)際施工人與發(fā)包人之 間并不存在合同關(guān)系，實(shí)際施工人為何能向發(fā)包人主權(quán)利則不無(wú)疑 問(wèn)。學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)， 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)利的基礎(chǔ)在于實(shí)際 施工人與發(fā)包人之間形成了事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系； 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為 發(fā)包人對(duì)于轉(zhuǎn)包及分包的事實(shí)實(shí)際上是明知的， 但默許其存在， 主觀 上有過(guò)錯(cuò)，因此應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在實(shí)踐中，由

15、 于轉(zhuǎn)包人、分包人事先已從實(shí)際施工人處獲得了相應(yīng)的利潤(rùn)與工程管 理費(fèi)，因此當(dāng)出現(xiàn)發(fā)包人拖欠工程款或者施工人工資情形時(shí)， 可能會(huì) 出現(xiàn)怠于行使維護(hù)債權(quán)的情形， 而且還存在訴訟時(shí)效消滅的風(fēng)險(xiǎn)。 為 了保護(hù)實(shí)際施工人的利益， 允許其代位向發(fā)包人主權(quán)利。 筆者認(rèn)為實(shí) 際施工人向發(fā)包人主權(quán)利的法律基礎(chǔ)在于代位權(quán)制度。所謂代位權(quán)， 是指?jìng)鶆?wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任而債務(wù)人又怠于行使其對(duì) 第三債務(wù)人的權(quán)利時(shí)， 債權(quán)人為保全其債權(quán)， 可以以自己的名義， 行 使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。 從建設(shè)施工合同的實(shí)踐來(lái)看， 由于實(shí)際施工人 只與轉(zhuǎn)包人、 分包人簽訂合同， 根據(jù)合同相對(duì)性原則， 實(shí)際施工人無(wú) 法向發(fā)包人主權(quán)利

16、。 而且在實(shí)踐中， 由于轉(zhuǎn)包人、 分包人事先已從實(shí) 際施工人處獲得了相應(yīng)的利潤(rùn)與工程管理費(fèi)， 當(dāng)出現(xiàn)發(fā)包人拖欠工程 款或者施工人工資情形時(shí)， 可能會(huì)出現(xiàn)怠于行使維護(hù)債權(quán)的情形。 更 嚴(yán)重的是，當(dāng)轉(zhuǎn)包人、分包人主體資格消滅或者合同關(guān)系超過(guò)訴訟時(shí) 效時(shí)，實(shí)際施工人的利益永遠(yuǎn)不能得到主， 這將極大的損害以農(nóng)民工 為主體實(shí)際施工人的利益， 影響社會(huì)的穩(wěn)定。 因此，法律規(guī)定在轉(zhuǎn)包 人、分包人事先取得轉(zhuǎn)包或分包的利益后， 不積極向發(fā)包人主支付工 程款的權(quán)利， 影響對(duì)實(shí)際施工人的債務(wù)清償時(shí)， 賦予實(shí)際施工人以自 己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利， 向次債務(wù)人即發(fā)包人主權(quán)利。 當(dāng)然，實(shí) 際施工人行使代位權(quán)需要符合代位權(quán)的行使要件。2、實(shí)際施工人向發(fā)包人起訴，分包人、轉(zhuǎn)包人參加訴訟的地位考慮到審理涉及兩個(gè)合同關(guān)系，如果不將轉(zhuǎn)包人、分包人追加進(jìn) 來(lái)，可能許多案件將難以查明事實(shí)真相，因此解釋第26條規(guī)定法院可以追加分包人、轉(zhuǎn)包人參與訴訟，但并沒(méi)有對(duì)其訴訟地位作出 明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，分包人、轉(zhuǎn)包人的訴訟地位應(yīng)依具體案情將其 作為第三人或者列為共同被告。如果是分包人、轉(zhuǎn)包人怠于行使權(quán)利， 宜將其作為第三人參加訴訟；如果分包人、轉(zhuǎn)包人與發(fā)包人共同拖欠 工程款，宜將其作為共同被告參與訴訟。3、實(shí)際施工人起訴轉(zhuǎn)包人、分包人的，可否將發(fā)包人追加參與 訴訟解釋第2